Urteil des BAG vom 27.05.2020

Prozessbeschäftigung - Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Bundesarbeitsgericht

Urteil vom 27. Mai 2020

Fünfter Senat

- 5 AZR 247/19 -

ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR247.19.0

I. Arbeitsgericht Iserlohn

Urteil vom 20. März 2018

- 5 Ca 2033/17 -

II. Landesarbeitsgericht Hamm

Urteil vom 21. November 2018

- 4 Sa 388/18 -

Entscheidungsstichworte:

Prozessbeschäftigung - Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Leitsatz:

Wird ein gekündigter Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist zur

Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem titulierten allgemeinen

Weiterbeschäftigungsanspruch vorläufig weiterbeschäftigt, bestehen keine

Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Entgeltzahlung an

Feiertagen, wenn sich nachträglich die Kündigung als wirksam erweist.

ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR247.19.0

- 2 -

BUNDESARBEITSGERICHT

5 AZR 247/19

4 Sa 388/18

Landesarbeitsgericht

Hamm

Im Namen des Volkes!

Verkündet am

27. Mai 2020

URTEIL

Schmidt-Brenner, Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

In Sachen

Kläger, Berufungsbeklagter, Anschlussberufungskläger und

Revisionskläger,

pp.

Beklagte, Berufungsklägerin, Anschlussberufungsbeklagte und

Revisionsbeklagte,

hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom

27. Mai 2020 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Linck,

die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Dr. Volk sowie die eh-

renamtlichen Richter Menssen und Jungbluth für Recht erkannt:

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5 AZR 247/19

ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR247.19.0

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1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landes-

arbeitsgerichts Hamm vom 21. November 2018 - 4 Sa

388/18 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten seiner Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Revision noch über Entgeltfortzahlung im

Krankheitsfall und Feiertagsvergütung während einer Prozessbeschäftigung.

Der Kläger war bei der Beklagten als Schlosser mit einem Stundenlohn

iHv. zuletzt 20,20 Euro brutto in der 40-Stunden-Woche seit November 2010

beschäftigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom

31. August 2015 zum 30. September 2015. Die hiergegen erhobene Kündi-

gungsschutzklage war in erster Instanz erfolgreich. Das Arbeitsgericht verurteil-

te die Beklagte mit Urteil vom 15. August 2017

zugleich, den

Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu

unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Schlosser weiterzube-

schäftigen.

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 17. August 2017 die Weiterbe-

schäftigung verlangt und Vollstreckungsmaßnahmen angedroht hatte, teilte die

Beklagte dem Kläger am 21. August 2017 mit, sie werde ihn zur Vermeidung

der Zwangsvollstreckung weiterbeschäftigen. Am 31. August 2017 nahm der

Kläger seine Arbeit bei der Beklagten wieder auf. An diesem Tag erkrankte er

nach 1 ¼ Stunden geleisteter Arbeit und war nachfolgend bis einschließlich

10. September 2017 sowie in der Zeit vom 27. September bis zum 30. Oktober

2017 arbeitsunfähig. Die Beklagte vergütete die vom Kläger geleisteten Arbeits-

stunden, nicht aber die infolge von Arbeitsunfähigkeit und an gesetzlichen Fei-

ertagen ausgefallene Arbeitszeit.

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Die Parteien beendeten das Kündigungsschutzverfahren in der Beru-

fung vor dem Landesarbeitsgericht Hamm

durch einen am

22. März 2018 geschlossenen Vergleich. Darin kamen sie ua. überein, dass das

Arbeitsverhältnis aufgrund fristgemäßer arbeitgeberseitiger Kündigung aus be-

trieblichen Gründen zum 30. September 2015 aufgelöst worden sei.

Der Kläger hat für die Zeit vom 31. August bis zum 8. September 2017

sowie vom 27. September bis zum 30. Oktober 2017 Krankengeld erhalten.

Der Kläger hat gemeint, die Beklagte sei verpflichtet, ihm während sei-

ner Prozessbeschäftigung auch die Zeiten zu vergüten, in denen er wegen Ar-

beitsunfähigkeit und an gesetzlichen Feiertagen nicht gearbeitet habe.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.360,75 Euro brutto

nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basis-

zinssatz in zeitlich näher bestimmter Staffelung abzüglich

am 8. März 2019 erhaltenen Krankengeldes iHv.

2.807,47 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, aufgrund des

geschlossenen Vergleichs stehe fest, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des

30. September 2015 sein Ende gefunden habe. Zwischen den Parteien habe

anschließend lediglich ein Prozessbeschäftigungsverhältnis bestanden, das

nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen abzuwickeln gewesen sei. Für Zei-

ten der Arbeitsunfähigkeit des Klägers und die an gesetzlichen Feiertagen aus-

gefallene Arbeitszeit schulde sie keinen Wertersatz.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Revision von Belang -

stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das

erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen. Mit sei-

ner vom Senat durch Beschluss vom 26. Juni 2019

zugelas-

senen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen

Urteils unter Berücksichtigung des erhaltenen Krankengeldes. Während des

laufenden Revisionsverfahrens hat die Beklagte nach Angaben des Klägers die

Klageforderung erfüllt. Der Kläger hat ausdrücklich erklärt, gleichwohl keine Er-

ledigungserklärung abgeben zu wollen.

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Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist unbegründet.

Die Klage ist bereits unschlüssig, weil der Kläger mit Schriftsatz vom

21. April 2020 mitgeteilt hat, dass die noch offene Klageforderung im Laufe des

Revisionsverfahrens zur Auszahlung gebracht worden ist. Die Forderung ist

damit erfüllt

II.

Ungeachtet dessen war die Klage in dem in die Revision gelangten Um-

fang von Anfang an unbegründet. Der Kläger hat für die Dauer der vorläufigen

Weiterbeschäftigung weder Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

gemäß § 3 EFZG noch auf Entgeltzahlung an Feiertagen gemäß § 2 EFZG.

Der Kläger war im Streitzeitraum nicht Arbeitnehmer iSd. Entgeltfort-

zahlungsgesetzes.

Nach § 1 Abs. 2 EFZG sind Arbeitnehmer iSd. Gesetzes Arbeiter und

Angestellte sowie die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. In Ermangelung ei-

ner eigenständigen Definition ist bei der Anwendung des Entgeltfortzahlungs-

gesetzes nach allgemeinen Regeln

festzustellen, ob ein

Beschäftigter Arbeitnehmer ist

;

Entgegen der Auffassung der Revision sind die vom Gerichtshof der

Europäischen Union entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff für die

Auslegung des Begriffs in § 1 EFZG nicht heranzuziehen. Der unionsrechtliche

Arbeitnehmerbegriff ist maßgeblich, wenn eine unionsrechtliche Regelung an-

gewandt oder nationales Recht richtlinienkonform umgesetzt oder ausgelegt

werden muss. Er beeinflusst nationales Recht nur dort, wo unionsrechtliche

Vorgaben für die Regelungsmaterie existieren

. Das ist in Bezug auf das Entgeltfortzahlungsgesetz nicht der Fall. Da-

mit verbleibt es beim nationalen Arbeitnehmerbegriff, denn dieser gilt, wie sich

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aus § 611a Abs. 1 BGB ergibt, einschränkungslos, sofern das Unionsrecht nicht

betroffen ist

Gemäß § 611a Abs. 1 BGB ist Arbeitnehmer, wer durch den Arbeitsver-

trag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbe-

stimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Weisungsgebunden

ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeits-

zeit bestimmen kann. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist ei-

ne Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche

Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis

handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

aa)

Voraussetzung der Arbeitnehmereigenschaft ist damit, dass sich die

Verpflichtung zur weisungsgebundenen Tätigkeit aus einem Vertrag ergibt. Das

Erfordernis einer vertraglichen Begründung der Arbeitspflicht als Voraussetzung

des Arbeitnehmerstatus (sog. Vertragstheorie) ist grundsätzlich unverzichtbar.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt allein dann, wenn Arbeitsverhältnis-

se durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes begründet werden, wie dies

etwa in Art. 12a Abs. 3 Satz 1 GG iVm. § 10 Arbeitssicherstellungsgesetz vom

9. Juli 1968

oder in § 10 Abs. 1 AÜG vorgesehen ist

. Die in

der Zeit des Nationalsozialismus entwickelte Auffassung, das Arbeitsverhältnis

entstehe durch die „Eingliederung“ des Arbeitnehmers in den Betrieb, ein Ver-

trag sei für dessen Begründung entbehrlich

, ist mit der Abkehr

von der Lehre vom „personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis“

überwun-

den

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bb)

Nach diesen Grundsätzen bestand nach dem 30. September 2015 zwi-

schen den Parteien kein Arbeitsverhältnis. Es ist vielmehr zu diesem Zeitpunkt

durch Kündigung der Beklagten beendet worden. Dies steht aufgrund des Ver-

gleichs vom 22. März 2018 fest. Darin haben die Parteien vereinbart, dass das

Arbeitsverhältnis durch die in jenem Verfahren streitgegenständliche Kündigung

der Beklagten zum 30. September 2015 geendet hat. Das entgegenstehende

erstinstanzliche Urteil des Arbeitsgerichts vom 15. August 2017

ist durch den Vergleich wirkungslos geworden

cc)

Die Parteien haben im Zusammenhang mit der Prozessbeschäftigung

kein neues Arbeitsverhältnis begründet.

(1)

Die Arbeitsvertragsparteien können während des laufenden Kündi-

gungsschutzprozesses ausdrücklich oder konkludent vereinbaren, dass das

Arbeitsverhältnis auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der

Kündigungsschutzklage oder befristet bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens fortgesetzt wird

. Durch eine solche Weiterbeschäftigungsvereinbarung schaffen die Par-

teien für die Beschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist

bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage eine ar-

beitsvertragliche Grundlage. Ob einer tatsächlichen Weiterbeschäftigung des

Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist ein derartiger Vertrag zugrunde

liegt, ist durch Auslegung der ausdrücklichen oder konkludenten Erklärungen

der Parteien zu ermitteln

. Dabei trägt der Arbeitnehmer für das Bestehen einer vertragli-

chen Vereinbarung über die vorübergehende Fortsetzung des gekündigten Ar-

beitsverhältnisses die Darlegungs- und Beweislast

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(2)

Hiernach kann nicht vom Bestehen einer vertraglichen Vereinbarung

der Parteien über die vorübergehende Fortsetzung des gekündigten Arbeitsver-

hältnisses ausgegangen werden. Hierauf bezogene Feststellungen hat das

Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Die Beklagte ist mit der tatsächlichen Be-

schäftigung des Klägers nur ihrer Rechtspflicht aus der erstinstanzlichen Verur-

teilung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung nachgekommen.

(a)

Feststellungen zu einer ausdrücklichen oder konkludenten rechtsge-

schäftlichen Vereinbarung über die durch die rechtskräftige Abweisung der

Kündigungsschutzklage auflösend bedingte oder bis zum rechtskräftigen Ab-

schluss des Kündigungsschutzverfahrens befristete Fortsetzung des Arbeits-

verhältnisses bei Aufnahme der Prozessbeschäftigung hat das Landesarbeits-

gericht nicht getroffen. Nach seinen Feststellungen hat die Beklagte lediglich

erklärt, den Kläger zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig

vollstreckbaren Weiterbeschäftigungstitel zu beschäftigen. Hierin liegt jedoch

kein Vertragsangebot iSv. § 145 BGB.

(b)

Mit der Verurteilung des Arbeitgebers zur vorläufigen Weiterbeschäfti-

gung des Arbeitnehmers tituliert das Arbeitsgericht den vom Großen Senat des

Bundesarbeitsgerichts im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten allgemeinen

Weiterbeschäftigungsanspruch. Dieser ist auf die tatsächliche Beschäftigung

gerichtet und sichert das ideelle Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers.

Grundlage dieses Interesses sind nach der Rechtsprechung des Großen Se-

nats § 611 Abs. 1

, §§ 613, 242 BGB unter Berücksich-

tigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG

. Erzwingt der Arbeitnehmer durch Zwangsvollstreckungsmaß-

nahmen oder deren Androhung seine Weiterbeschäftigung, ist der Arbeitgeber

nur zu einer tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers und nicht zum Ab-

schluss eines Arbeitsvertrags mit diesem verpflichtet

. Kommt der Arbeitgeber dem

Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers zur Vermeidung der

Zwangsvollstreckung nach, macht er deutlich, nur die aus dem vorläufig voll-

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streckbaren Titel folgende Rechtspflicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllen zu

wollen. Ohne weitere Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden,

dass der Arbeitgeber mit der tatsächlichen Beschäftigung zugleich den Ab-

schluss eines Arbeitsvertrags herbeiführen und das Arbeitsverhältnis über den

Ablauf der Kündigungsfrist hinaus fortsetzen oder ein neues Arbeitsverhältnis

begründen will

. Die bloße Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betriebsablauf durch

Aufnahme der Beschäftigung begründet kein Arbeitsverhältnis.

(c)

Der Erklärung der Beklagten vom 21. August 2017 ist mit hinreichender

Deutlichkeit zu entnehmen, dass sie mit der Weiterbeschäftigung des Klägers

ab dem 31. August 2017 allein ihre Pflicht aus dem Urteil des Arbeitsgerichts

erfüllen wollte. Die Weiterbeschäftigung erfolgte zur Vermeidung der Zwangs-

vollstreckung, nachdem der Kläger am 17. August 2017 die Vollstreckung an-

gedroht hatte. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte damit zugleich den Ab-

schluss eines Arbeitsvertrags herbeiführen wollte, sind nicht erkennbar.

Entgegen der Auffassung der Revision begründet die Prozessbeschäf-

tigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung eines titulierten allgemeinen

Weiterbeschäftigungsanspruchs kein Arbeitsverhältnis. Dies entspricht der bis-

herigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

die weitgehend Zustimmung gefunden hat

. Die hiergegen erhobene Kritik

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gibt dem Senat keine Veranlassung zur Aufgabe der bis-

herigen Rechtsprechung.

aa)

Der auf die Sicherung des ideellen Beschäftigungsinteresses des Ar-

beitnehmers während des Kündigungsrechtsstreits gerichtete Weiterbeschäfti-

gungsanspruch verlangt nur die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers.

Ein Arbeitsverhältnis wird bei Aufnahme der Beschäftigung nicht begründet.

Aus den Rechtsgrundlagen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs

lässt sich nichts für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses als Rechtsgrund-

lage eines Vergütungsanspruchs herleiten

. Rechtsgrund, Schutzzweck und

Rechtswirkungen sind vielmehr voneinander zu trennen

. Das materielle, auf die Erlangung

von Arbeitsentgelt gerichtete Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers ist

nach der Kündigung durch § 615 BGB gesichert

. Das Weiterbeschäftigungs-

verhältnis

ist so verstanden kein „Arbeitsverhältnis zweiter Klasse“

, sondern überhaupt kein Arbeitsverhältnis

bb)

Die vorläufige Weiterbeschäftigung begründet kein „faktisches bzw. feh-

lerhafte

s Arbeitsverhältnis“

(1)

Ein faktisches (genauer: fehlerhaftes) Arbeitsverhältnis besteht, wenn

ein Arbeitnehmer ohne wirksame Vertragsgrundlage Arbeit geleistet hat

. Vo-

raussetzung eines solchen fehlerhaften Arbeitsverhältnisses ist zunächst eine

Willenseinigung als tatsächlicher Akt, dh. es müssen zwei korrespondierende,

auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete, unwirksame oder anfecht-

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bare Willenserklärungen vorliegen

. Auch der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seiner Ent-

scheidung zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch darauf hingewie-

sen, ein solches Arbeitsverhältnis setze voraus, dass die Beschäftigung des

Arbeitnehmers zwar ohne Rechtsgrund, aber mit Wissen und Wollen des Ar-

beitgebers erfolge

. Fehlt dagegen bereits eine - wenn auch fehlerhafte - rechtsge-

schäftliche Übereinkunft, liegt kein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis vor

. Der in diesem Zusammenhang

oftmals verwendete Begriff

des „faktischen Arbeitsverhältnisses“ ist missver-

ständlich, weil es in jedem Falle eines, wenn auch gestörten Vertragsschlusses

bedarf, dh. der Vertrag kommt nicht lediglich durch die Arbeitsleistung zustande

(2)

Hiervon ausgehend begründet die vorläufige Weiterbeschäftigung zur

Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungstitel,

dem der vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelte allgemeine

Weiterbeschäftigungsanspruch zugrunde liegt

, kein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis. Diese dem Arbeitge-

ber aufgezwungene Weiterbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits

erfolgt nicht durch rechtsgeschäftliche Übereinkunft der Parteien und nicht mit

einem autonom bestimmten Wollen des Arbeitgebers. Indem der Arbeitgeber

gegen das der Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil Rechtsmittel einlegt

und den Arbeitnehmer nur zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus der

titulierten Weiterbeschäftigungsverpflichtung beschäftigt, macht er diesem ge-

genüber hinreichend deutlich, dass er durch die Weiterbeschäftigung kein

- auch kein fehlerhaftes - Vertragsverhältnis begründen, sondern lediglich die

aus dem Weiterbeschäftigungstitel folgende Rechtspflicht zur tatsächlichen Be-

schäftigung erfüllen will. Soweit das Senatsurteil vom 15. Januar 1986

anders verstanden werden könnte,

hält der Senat an dieser Rechtsprechung nicht weiter fest

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(3)

Die Erklärung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zur Abwendung der

Zwangsvollstreckung und eben nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses

beschäftigen zu wollen, ist nicht als protestatio facto contraria unbeachtlich

. Dies wäre nur eine Erklärung, die im Wider-

spruch zu einem bestimmten Verhalten steht

. Wird jedoch erstinstanzlich die Unwirksamkeit einer Kündigung

festgestellt und besteht nunmehr der von der Rechtsprechung entwickelte all-

gemeine Weiterbeschäftigungsanspruch, stellt die Verwahrung gegen einen

Vertragsschluss kein widersprüchliches Verhalten dar, weil der Arbeitgeber mit

der tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers gerade seine Weiterbe-

schäftigungspflicht erfüllt

Die Gegenauffassung lässt außer Acht, dass der vom Großen Senat des Bun-

desarbeitsgerichts entwickelte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch von

vornherein nur auf die tatsächliche Beschäftigung gerichtet ist und hieraus kein

Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags folgt.

(4)

Soweit zugunsten der Annahme eines faktischen Arbeitsverhältnisses

vorgebracht wird, man sollte nicht auf halbem Wege stehen bleiben und aus

Gründen des Schutzes des existenziell vom Bestand des Arbeitsverhältnisses

abhängigen Arbeitnehmers sei das Arbeitsverhältnis bis zum Abschluss des

Kündigungsrechtsstreits als wirksam zu betrachten

, handelt es sich um eine rechts-

politische Forderung, die auf der Grundlage des Beschlusses des Großen Se-

nats nicht umgesetzt werden kann. Die Vertreter dieser Auffassung beachten

nicht genügend, dass der Arbeitnehmer bereits bei Erbringung seiner Arbeits-

leistung davon ausgehen muss, dass eine vertragliche Grundlage für seine

Leistungen fehlen könnte, weil über die Wirksamkeit der erfolgten Kündigung

noch nicht rechtskräftig entschieden wurde

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. Ein Vertrauen in ein erstinstanzliches, nicht rechtskräftiges Urteil

ist nicht schützenswert, wie sich letztlich hinreichend deutlich bereits aus § 717

Abs. 2 ZPO ergibt

cc)

Entgegen der Auffassung der Revision wird der fehlende rechtsge-

schäftliche Wille des Arbeitgebers zum Abschluss eines Arbeitsvertrags nicht

durch ein vollstreckbares Weiterbeschäftigungsurteil ersetzt.

(1)

Insoweit ist zunächst zwischen dem Beschäftigungswillen und einem

Rechtsbindungswillen zu differenzieren

. Der Beschäftigungswille ist - ebenso wie der

Weiterbeschäftigungsanspruch - auf die tatsächliche Beschäftigung, also auf

eine Handlung und nicht auf ein Rechtsgeschäft gerichtet. Beschäftigt der Ar-

beitgeber den Arbeitnehmer, weil er hierzu aufgrund einer gerichtlichen Ent-

scheidung verpflichtet ist, äußert sich darin für den Arbeitnehmer - vorbehaltlich

besonderer Umstände - regelmäßig nur ein Beschäftigungs- und nicht zugleich

ein rechtsgeschäftlicher Wille gerichtet auf eine Beschäftigung auf vertraglicher

Grundlage. Denn mit der Beschäftigung erfüllt der Arbeitgeber - für den Arbeit-

nehmer erkennbar - nur dessen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung, der

auch Gegenstand des vom Arbeitnehmer erhobenen allgemeinen Weiterbe-

schäftigungsanspruchs ist. Der Beschäftigungswille kann deshalb kein Arbeits-

oder sonstiges Schuldverhältnis begründen.

(2)

Diese rechtsgeschäftlichen Grundlagen spiegeln sich auch in der

Zwangsvollstreckung einer ausgeurteilten Weiterbeschäftigungspflicht wider.

Diese erfolgt nach § 888 Abs. 1 ZPO und ist von dem nach § 894 ZPO zu voll-

streckenden Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung zu unterscheiden

. Bei der Zwangsvollstreckung aus einem ausgeur-

teilten Weiterbeschäftigungsanspruch hat der Vollstreckungsschuldner mit der

Pflicht zur Beschäftigung eine unvertretbare Handlung vorzunehmen, zu der er,

wenn er sie nicht erfüllt, durch Zwangsgeld und Zwangshaft angehalten werden

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kann

. Hierbei wird der Wille des Schuld-

ners nicht ersetzt, sondern gebeugt, sog. Beugezwang

. Soweit die Entscheidung des Senats vom

12. Februar 1992

so zu ver-

stehen sein sollte, dass der titulierte Weiterbeschäftigungsanspruch vollstre-

ckungsrechtlich die Möglichkeit gebe, den fehlenden Beschäftigungswillen der

Beklagten zu ersetzen, wird hieran nicht festgehalten.

dd)

Des Weiteren begründet das der Kündigungsschutzklage stattgebende

und den Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung verpflichtende Urteil des Arbeits-

gerichts selbst keine vertragsrechtliche Grundlage für die Tätigkeit des Arbeit-

nehmers. Wird der Arbeitgeber auf Antrag des Arbeitnehmers verurteilt, diesen

zu unveränderten, näher beschriebenen arbeitsvertraglichen Bedingungen wei-

terzubeschäftigen, hat dies keine rechtsgestaltende Wirkung

. Ein Arbeitsverhältnis wird hierdurch nicht be-

gründet. Die Bezeichnung der Bedingungen der Weiterbeschäftigung ist viel-

mehr erforderlich, damit der erhobene Leistungsantrag den Bestimmtheitsan-

forderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt und einen vollstreckungsfähi-

gen Inhalt hat. Der Gegenstand

der „unveränderten Arbeitsbedingungen“ muss

der Entscheidung zumindest rahmenmäßig zu entnehmen sein

ee)

Die Behauptung, es müssten für die Dauer der vorläufigen Weiterbe-

schäftigung die Arbeitnehmerschutzvorschriften fortgelten

, ist nicht geeignet, für

die Dauer der Prozessbeschäftigung ein Arbeitsverhältnis als Grundlage dieser

Zahlungsansprüche zu begründen. Der Arbeitgeber hat zwar die Arbeitsschutz-

vorschriften einzuhalten, die sich, wie beispielsweise der Gesundheitsschutz,

auf die Beschäftigung selbst beziehen. Arbeitsrechtliche Vorschriften, die den

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ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR247.19.0

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Bestand eines Arbeitsverhältnisses voraussetzen, wie etwa das Entgeltfortzah-

lungsgesetz, sind hingegen nicht notwendigerweise auf das Weiterbeschäfti-

gungsverhältnis anzuwenden.

Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Entgeltzah-

lung an Feiertagen bei der Durchsetzung des allgemeinen Weiterbeschäfti-

gungsanspruchs ergibt sich auch nicht aus anderen Gründen.

Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Entgeltzahlung

an Feiertagen können nicht aus einer analogen Anwendung der Rechtsfolgen

einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Widerspruch des Betriebs-

rats nach § 102 Abs. 5 BetrVG hergeleitet werden

aa)

Liegen die Voraussetzungen des besonderen Beschäftigungsanspruchs

nach § 102 Abs. 5 BetrVG vor, besteht das bisherige Arbeitsverhältnis kraft Ge-

setzes auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungs-

schutzklage fort

. Die beiderseitigen Leistungen werden dann aufgrund

des bisherigen Arbeitsverhältnisses erbracht. Der Beschäftigungsanspruch

nach § 102 Abs. 5 BetrVG besteht anders als der durch Rechtsfortbildung ent-

wickelte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch unabhängig davon, ob die

Kündigung wirksam war oder nicht

. Der Arbeitnehmer hat somit bei einer Weiterbeschäfti-

gung nach § 102 Abs. 5 BetrVG Anspruch auf Beschäftigung und Entgelt bis

zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage.

bb)

Eine analoge Anwendung dieser Rechtsfolgen auf den vom Großen

Senat entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch ist nicht mög-

lich. Die Anspruchsvoraussetzungen beider Weiterbeschäftigungsansprüche

und die mit ihnen verfolgten Regelungszwecke unterscheiden sich grundlegend

und stehen einem Gleichlauf bei den Rechtsfolgen entgegen.

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ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR247.19.0

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(1)

Während der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch - sofern die

Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist

- grundsätzlich erst nach einem der

Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteil entsteht, weil erst hierdurch die

Unsicherheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses vorläufig beseitigt

ist

, besteht der

betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch stets nach einem

form- und fristgerechten Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung. Er

setzt das Bestehen eines Betriebsrats sowie dessen wirksamen Widerspruch

voraus. Hiervon wiederum hängt der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch

nicht ab, er kommt vielmehr auch dann in Betracht, wenn der Betriebsrat der

Kündigung zugestimmt hat und damit die tatbestandlichen Anforderungen des

§ 102 Abs. 5 BetrVG nicht erfüllt sind. Die Wirksamkeit/Unwirksamkeit der Kün-

digung und die hierzu im Instanzenzug ergehenden Entscheidungen sind für

den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch dagegen

unerheblich.

(2)

Mit den beiden Weiterbeschäftigungsansprüchen werden unterschiedli-

che Regelungszwecke verfolgt.

(a)

§ 102 Abs. 5 BetrVG dient nicht nur der Verbesserung des Bestands-

schutzes des Arbeitnehmers

, sondern insbesondere der Stärkung der Stellung

des Betriebsrats bei Ausübung seiner kollektiv-rechtlichen Befugnisse. So hat

der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom

27. Februar 1985

darauf

hingewiesen, dass die Weiterbeschäftigungsregelung des § 102 Abs. 5 BetrVG

im Zusammenhang mit der Neufassung des Betriebsverfassungsgesetzes 1972

eingeführt worden ist. Ziel dieser Neufassung war es, die Rechtsstellung des

Betriebsrats zu stärken

. Diesem Ziel diente auch das dem Betriebsrat in § 102

Abs. 3 BetrVG eingeräumte Widerspruchsrecht gegen eine vom Arbeitgeber

beabsichtigte ordentliche Kündigung. So liegen die in § 102 Abs. 3 Nr. 1 bis

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5 AZR 247/19

ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR247.19.0

- 17 -

Nr. 5 BetrVG im Einzelnen aufgeführten und abschließend festgelegten Gründe

für einen möglichen Widerspruch des Betriebsrats im kollektiv-rechtlichen Be-

reich. Soweit das Gesetz als Rechtsfolge eines ordnungsgemäßen Wider-

spruchs des Betriebsrats in § 102 Abs. 5 BetrVG die Pflicht des Arbeitgebers

knüpft, den gekündigten Arbeitnehmer auf dessen Verlangen nach Erhebung

der Kündigungsschutzklage bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündi-

gungsprozesses bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen,

soll hierdurch dem Widerspruch des Betriebsrats auf der Ebene des Einzelar-

beitsvertrags Nachdruck verliehen werden. Dem Betriebsrat, dessen volle Mit-

bestimmung bei Kündigungen während des Gesetzgebungsverfahrens gefor-

dert worden war, sollte dadurch eine stärkere Stellung gegeben werden. Soweit

das zu einer Verbesserung der individualrechtlichen Stellung des gekündigten

Arbeitnehmers geführt hat, war dies nur eine Folge der dem Betriebsrat einge-

räumten Rechte. Die Verstärkung der Individualrechte des gekündigten Arbeit-

nehmers hat ihre Wurzel allein im kollektiv-rechtlichen Bereich

(b)

Derartige Zwecke werden mit dem allgemeinen Weiterbeschäftigungs-

anspruch nicht verfolgt. Nach der Rechtsprechung des Großen Senats

soll dieser

- anders als der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch -

das ideelle Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers sichern. Dieses besteht

darin, durch Ausübung der vertragsgemäßen Tätigkeit die eigene Persönlichkeit

entfalten sowie die Achtung und Wertschätzung der Menschen des eigenen

Lebenskreises erwerben oder erhalten zu können. Das ideelle Beschäftigungs-

interesse des Arbeitnehmers wird dabei nicht dadurch abgeschwächt, dass es

sich bei seiner Verwirklichung während des Rechtsstreits zugleich im Sinne ei-

nes vorläufigen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses auswirkt, weil durch

die Weiterbeschäftigung die endgültige Wiedereingliederung des Arbeitnehmers

in den Betrieb nach von ihm gewonnenem Prozess gesichert oder erleichtert

wird. Rechtsgrund, Schutzzweck und Rechtswirkungen der Weiterbeschäfti-

gung sind vielmehr voneinander zu trennen

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5 AZR 247/19

ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR247.19.0

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(c)

Im Hinblick auf die aufgezeigten unterschiedlichen Anspruchsvoraus-

setzungen und Regelungsziele der beiden Weiterbeschäftigungsansprüche ist

eine analoge Anwendung der Rechtsfolgen einer Weiterbeschäftigung nach

§ 102 Abs. 5 BetrVG auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht

möglich

. Die Sicherung des ideellen Be-

schäftigungsanspruchs durch Zuerkennung eines allgemeinen Weiterbeschäfti-

gungsanspruchs verlangt nicht die Gewährung vertraglicher Vergütungsansprü-

che für die Dauer der Prozessbeschäftigung.

Soweit gegen die bisherige Rechtsprechung eingewandt wird, die retro-

spektive Sichtweise sei nicht praktikabel, weil in dem Zeitraum der Weiterbe-

schäftigung unklar bleibe, ob dem Arbeitnehmer während der Erkrankung ein

Anspruch nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz gegenüber dem Arbeitgeber

zustehe oder von dem Träger der gesetzlichen Krankenversicherung Kranken-

geld

zu gewähren sei

, kann dies eine abweichende Beurtei-

lung nicht rechtfertigen. Die behauptete mangelnde Praktikabilität allein kann

nicht eine nicht bestehende Rechtsgrundlage des Entgeltfortzahlungsanspruchs

im Krankheitsfall ersetzen. Soweit in diesem Zusammenhang erwogen wird, die

Regeln über das fehlerhafte Arbeitsverhältnis anzuwenden

, ist dem entgegenzuhalten, dass - wie oben im Einzelnen ausge-

führt

- dessen Voraussetzungen bei der vorläufigen Weiterbeschäfti-

gung auf der Grundlage des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht

vorliegen.

Für die Anwendbarkeit des § 3 EFZG auf die Prozessbeschäftigung

wird des Weiteren geltend gemacht, die gesetzliche Regelung diene nicht nur

dem Individualinteresse, sondern auch der Entlastung der gesetzlichen Kran-

kenkasse. Die Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes stellten eine ge-

setzliche Ausgestaltung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers dar. Der fehlende

Kontrahierungswille des Arbeitgebers könne dies nicht in Frage stellen

. Diese

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5 AZR 247/19

ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR247.19.0

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am Ergebnis orientierte Argumentation ist rechtsdogmatisch nicht haltbar. Sie

blendet die Bedeutung des Vertragswillens im Bürgerlichen Recht aus. Soweit

anerkannt worden ist, dass § 3 Abs. 1 EFZG auch öffentliche Interessen ver-

folgt und daher Eingriffsnorm iSv. Art. 34 EGBGB

ist

, kann hieraus für einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im

Krankheitsfall bei einer Prozessbeschäftigung nichts hergeleitet werden. Dage-

gen spricht, dass Grundlage dieser Rechtsprechung eine arbeitsvertragliche

Beziehung der Parteien ist. Rückschlüsse auf Entgeltfortzahlungsansprüche

ohne vertragsrechtliches Rechtsverhältnis können hieraus nicht gezogen wer-

den.

Ansprüchen auf Entgeltzahlung an Feiertagen gemäß § 2 Abs. 1 EFZG

und auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG wäh-

rend der Prozessbeschäftigung steht schließlich auch entgegen, dass der Feier-

tag und die Arbeitsunfähigkeit in dieser Situation nicht kausal für den Ausfall der

Arbeitsleistung sind.

aa)

Infolge des gesetzlichen Feiertags fällt die Arbeit nur dann aus, wenn

der Feiertag die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall ist

. Hätte der Arbeitnehmer an dem betreffenden Tag auch ohne

den Feiertag nicht gearbeitet und kein Arbeitsentgelt erhalten, steht ihm keine

Feiertagsvergütung zu. Hiervon ist zB auszugehen, wenn die beiderseitigen

Hauptpflichten suspendiert sind und das Arbeitsverhältnis ruht

. Gleiches gilt bei der Entgeltfortzah-

lung im Krankheitsfall. Der Anspruch auf Arbeitsentgelt darf nicht bereits auf-

grund anderer Ursachen entfallen. Der Entgeltfortzahlungsanspruch setzt also

voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen

Vergütungsanspruch gehabt hätte

bb)

Bei einer Prozessbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstre-

ckung haben nach dem Kündigungstermin objektiv betrachtet keine Hauptpflich-

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5 AZR 247/19

ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR247.19.0

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ten aus dem Arbeitsvertrag bestanden, wenn sich die Kündigung als wirksam

erweist. Die Arbeitsunfähigkeit bzw. der Feiertag ist damit objektiv betrachtet

nicht alleinige Ursache für den Wegfall des Vergütungsanspruchs. Die vorläufig

vollstreckbare Verurteilung zur Weiterbeschäftigung begründet keine von der

vertraglichen Grundlage losgelöste Arbeitspflicht

. Der Arbeit-

nehmer ist nicht verpflichtet, seinen titulierten Anspruch im Wege der Zwangs-

vollstreckung durchzusetzen. Hat er die Arbeit aufgenommen, kann er sie auch

wieder einstellen. Es besteht damit lediglich eine Obliegenheit zur Aufnahme

der Beschäftigung, weil der Arbeitgeber im Falle einer unwirksamen Kündigung

in einem Annahmeverzugsprozess gemäß § 11 Nr. 2 KSchG einwenden könn-

te, der Arbeitnehmer habe böswillig eine andere ihm zumutbare Beschäftigung

unterlassen

. Einem „grundlo-

sen Hin und Her“ bei der Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs kann der

Arbeitgeber im Vollstreckungsverfahren mit einem auf Rechtsmissbrauch

gestützten Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO begegnen

III.

Die Rückabwicklung einer zu Unrecht erfolgten Weiterbeschäftigung hat

nach Bereicherungsrecht zu erfolgen

. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer demzufolge nach § 818

Abs. 2 BGB für die erbrachte Arbeitsleistung Wertersatz zu leisten. Hat der Ar-

beitnehmer - wie der Kläger in dem streitgegenständlichen Zeitraum - infolge

Krankheit oder wegen eines Feiertags nicht gearbeitet, hat der Arbeitgeber

nichts erlangt und schuldet folglich keinen Wertersatz

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5 AZR 247/19

ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR247.19.0

. Das Landesarbeitsgericht hat daher die Klage in dem in

die Revision gelangten Teil zu Recht abgewiesen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Linck

Berger

Volk

Jungbluth

Menssen