Urteil des BAG vom 21.12.2016, 5 AZR 362/16

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. Dezember 2016 Fünfter Senat - 5 AZR 362/16 -

ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0

I. Arbeitsgericht Dresden Urteil vom 10. März 2015 - 6 Ca 2125/14 -

II. Sächsisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 7. Januar 2016 - 9 Sa 335/15 -

Entscheidungsstichworte:

Überstundenprozess - Darlegungs- und Beweislast

Leitsatz:

Der Arbeitnehmer genügt der ihm obliegenden Darlegungslast für die Leistung von Überstunden, wenn er schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereit gehalten hat.

Hinweis des Senats:

Führende Entscheidung zu weiterer Parallelsache

BUNDESARBEITSGERICHT

5 AZR 362/16

9 Sa 335/15 Sächsisches Landesarbeitsgericht

Im Namen des Volkes!

Verkündet am 21. Dezember 2016

URTEIL

Kleinert, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In Sachen

Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger,

pp.

Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,

hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Dezember 2016 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller-Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl,

die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter

Mandrossa und Bormann für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 7. Januar 2016 - 9 Sa 335/15 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden.

2Der Kläger war vom 11. Oktober 2010 bis zum 31. Juli 2014 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt. Bei einer vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden erhielt er ein Bruttomonatsgehalt von

zuletzt 1.600,00 Euro. Er war arbeitsvertraglich verpflichtet, „im gesetzlichen

Rahmen Mehrarbeit zu leisten“.

Aufgabe des Klägers war im Wesentlichen der Transport von Baustahl 3

im In- und Ausland. Die dabei benutzten Lastzüge der Beklagten sind mit einem

digitalen Kontrollgerät ausgestattet, bei dem der Fahrer Zeiten, die nicht Lenkzeit sind, manuell als „sonstige Arbeitszeit“ oder „Pause“ kennzeichnen muss.

Mit der am 21. Juli 2014 eingereichten und der Beklagten am 26. Juli 4

2014 zugestellten Klage hat der Kläger Überstundenvergütung verlangt und

geltend gemacht, im Zeitraum August 2011 bis Juni 2014 369,85 Überstunden

geleistet zu haben. Diese hat er anhand seiner Fahrerkarte errechnet, deren

Auswertung er als Anlage zu einem erstinstanzlichen Schriftsatz zu den Akten

gereicht hat. Außerdem hat er in der Berufungsinstanz schriftsätzlich auf über

30 Seiten für den Streitzeitraum dargelegt, an welchen Tagen er von wann bis

wann welche Tour gefahren sei. Bei der Höhe der Überstundenvergütung hat 1

der Kläger in jedem Monat unterschiedliche Bruttostundenlöhne zugrunde gelegt und einen Überstundenzuschlag von 25 % angesetzt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt, 5

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.101,92 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Juli 2014 zu zahlen.

6Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und Leistung sowie Anordnung von Überstunden bestritten. Sie könne nicht mehr nachvollziehen, welche

sonstigen Arbeitszeiten außerhalb der Lenkzeiten angefallen seien, zumal nach

§ 21a Abs. 3 ArbZG nicht jede Wartezeit beim Be- und Entladen Arbeitszeit sei.

Bei einer Arbeitszeit von 48 Wochenstunden habe der Kläger für das vereinbarte Bruttomonatsgehalt 208,8 Stunden monatlich arbeiten müssen, so dass eine

Überstunde nur mit einem Bruttostundenlohn von 7,66 Euro zu vergüten wäre.

Für einen Überstundenzuschlag fehle es an der Rechtsgrundlage. Jedenfalls

sei ein eventueller Anspruch auf Überstundenvergütung verwirkt.

7Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers

zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des

Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

9I. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Berufung des

Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht zurückgewiesen werden. Die Annahme, der Kläger habe seiner Darlegungslast 8

zur Leistung von Überstunden nicht genügt, ist auf der Basis der bisherigen

Feststellungen nicht frei von Rechtsfehlern.

1.Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen,

die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer müsse

entsprechend § 130 Nr. 3 ZPO schriftsätzlich erfolgen. Beigefügte Anlagen

können den schriftsätzlichen Vortrag nicht ersetzen, sondern lediglich erläutern

oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder

streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen (BAG

16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 29, BAGE 141, 330). Diese Begründung

vermag aber die Zurückweisung der Berufung nicht zu tragen. Denn der Kläger

hat sich in der Berufungsinstanz nicht nur auf Anlagen berufen, sondern - wie

die Revision zu Recht geltend macht (§ 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO) - im Schriftsatz

vom 10. Dezember 2015 im Einzelnen dargelegt, an welchen datumsmäßig bezeichneten Tagen er im Streitzeitraum von wann bis wann im Rahmen welcher

Tour gearbeitet haben will. Diesen Sachvortrag hat das Landesarbeitsgericht

offenbar nicht zur Kenntnis genommen und erwogen, anderenfalls hätte es sich

damit in den Entscheidungsgründen auseinandersetzen müssen (vgl. BVerfG

14. März 2013 - 1 BvR 1457/12 - Rn. 10).

2.Auch die weitere Begründung hält der rechtlichen Überprüfung nicht 11

stand. Zu Unrecht verlangt das Landesarbeitsgericht bereits auf der ersten Stufe der Darlegung der Leistung von Überstunden die Angabe, welche geschuldete Tätigkeit der Kläger erbracht habe, weil ansonsten „weder für die Beklagte

noch für das Gericht (…) nachzuvollziehen (sei), ob die Betätigung der entsprechenden Tasten durch den Kläger richtig erfolgte“. Das Landesarbeitsgericht

vermengt dabei strikt zu trennende Fragen der Darlegung mit solchen der

Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit des Tatsachenvortrags (vgl. BAG 10. April

2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 11). Es verkennt, dass die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Mai 2012 (- 5 AZR 347/11 - BAGE 141, 330) keine

Beschränkung auf Kraftfahrer enthält, deren Fahrten täglich im Betrieb des Arbeitgebers beginnen und enden. Schließlich lässt die Bemerkung des Landes- 10

arbeitsgerichts zu Wartezeiten bei der Be- und Entladung erkennen, dass es

§ 21a Abs. 3 ArbZG eine vergütungsrechtliche Relevanz beimisst, die der Norm

nicht zukommt (vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 24 ff. mwN,

BAGE 137, 366; zur Nichtanwendung der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte

Aspekte der Arbeitszeitgestaltung auf die Vergütung der Arbeitnehmer EuGH

10. September 2015 - C-266/14 - Rn. 48 mwN).

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.

1.Die Vergütung von Überstunden setzt - bei Fehlen einer anwendbaren 13

tarifvertraglichen Regelung - entweder eine entsprechende arbeitsvertragliche

Vereinbarung oder eine Vergütungspflicht des Arbeitgebers nach § 612 Abs. 1

BGB voraus.

14a) Arbeitsvertraglich haben die Parteien die Vergütung von Überstunden

weder vereinbart noch ausgeschlossen. Soweit der Arbeitsvertrag den Kläger

verpflichtet, „im gesetzlichen Rahmen Mehrarbeit zu leisten“, folgt allein daraus

nicht der Ausschluss einer gesonderten Vergütung für Überstunden.

15b) Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612

Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, sondern auch dann die Rechtsgrundlage

für den Anspruch auf die Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung

des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst (st. Rspr., vgl. zB BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 - Rn. 17,

BAGE 151, 180). Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche objektive Vergütungserwartung (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 20,

BAGE 139, 44; 27. Juni 2012 - 5 AZR 530/11 - Rn. 19 mwN) ergibt sich jedenfalls daraus, dass der Kläger als Kraftfahrer keine Dienste höherer Art schuldete 12

und keine deutlich herausgehobene, über der Beitragsbemessungsgrenze der

gesetzlichen Rentenversicherung liegende Vergütung gezahlt wurde.

2.Der Anspruch des Klägers auf Überstundenvergütung ist entgegen der

Auffassung der Beklagten nicht verwirkt.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. 17

Sie setzt voraus, dass der Gläubiger sein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat und dabei unter Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck

erwecken konnten, er wollte auch künftig seine Rechte nicht mehr geltend machen. Zudem muss der Verpflichtete sich darauf einstellen dürfen, nicht mehr in

Anspruch genommen zu werden (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 20,

BAGE 141, 330).

18Danach kommt eine Verwirkung vorliegend nicht in Betracht. Unbeschadet der Frage, ob - und ggf. für welchen Zeitraum - im Streitfall überhaupt

das Zeitmoment erfüllt ist, ergeben sich aus dem Vorbringen der Beklagten und

dem unstreitigen Sachverhalt keine Tatsachen, die geeignet wären, die Annahme zu rechtfertigen, der Beklagten sei es aufgrund eigener Disposition „unzumutbar“ geworden, die Ansprüche des Klägers zu erfüllen, oder es sei ihr

aufgrund sonstiger Umstände unzumutbar, sich auf die Klage einzulassen (vgl.

BAG 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 - Rn. 60 f. mwN).

19III. Ob und ggf. in welchem Umfang die Klage begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht

entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung,§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Im erneuten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein: 20

21

1.Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien - wie im Streitfall - einen bestimmten Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung (Regel- oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht zu- 16

nächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Verlangt der

Arbeitnehmer gestützt auf § 612 Abs. 1 BGB weitere Vergütung, treffen ihn die

Darlegungs- und Beweislast dafür, über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus gearbeitet zu haben und dass die Leistung von Überstunden vom Arbeitgeber veranlasst worden oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist (BAG 10. April

2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 9, 13 ff.).

222. Der Darlegungslast für die Leistung von Überstunden hat der Kläger auf

der ersten Stufe der Darlegung genügt.

23a) Dafür ist es ausreichend, dass der Arbeitnehmer schriftsätzlich vorträgt,

an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung

des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der

Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern

und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen

hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen - nicht - nachgekommen ist (st. Rspr., vgl. zB BAG 10. April 2013

- 5 AZR 122/12 - Rn. 9 mwN). Lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Sachvortrag des Arbeitnehmers als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Diese

Grundsätze dürfen nicht gleichsam schematisch angewandt werden, sondern

bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden

Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe. So kann ein Kraftfahrer wie

der Kläger, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, unabhängig davon, ob die zugewiesenen Fahrten jeden Tag im Betrieb des Arbeitgebers beginnen und enden, seiner Darlegungslast bereits dadurch genügen, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und

wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache

des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7

Satz 1 ArbZG substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer

aus welchen Gründen im geringeren zeitlichen Umfang als von ihm behauptet

gearbeitet haben muss (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 28, BAGE 141,

330).

24b) Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz. Er hat im Schriftsatz vom 10. Dezember 2015 für den Streitzeitraum dargelegt, welche Touren ihm an welchen Tagen zugewiesen waren und

an welchen Tagen er im Rahmen dieser Touren von wann bis wann gearbeitet

haben will. Dabei ist es zivilprozessual nicht zu beanstanden, wenn ein Arbeitnehmer, der bei Ausübung seiner Tätigkeit in verschiedenen orts- und jahreszeitabhängig bestimmten Zeitzonen Arbeit verrichten muss, Uhrzeitangaben in

der Weltzeit (UTC) vorträgt. Anderenfalls könnte zB fliegendes Personal geleistete Arbeitsstunden gar nicht verständlich darlegen. Mit dem Vortrag, zu bestimmten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer zugleich,

während der genannten Zeiten die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 10). Zudem hat

der Kläger bereits erstinstanzlich erläutert, dass er zur Arbeitszeit nicht nur die

Lenkzeiten zählt, sondern auch Standzeiten, die der Arbeitsvorbereitung dienen

oder beim Be- und Entladen anfallen. Weitere Angaben sind von ihm auf der

ersten Stufe der Darlegung nicht zu verlangen (so bereits BAG 11. März

1981 - 5 AZR 878/78 - zu II 2 der Gründe).

25c) Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es nunmehr Sache der

Beklagten, zu den behaupteten Arbeitszeiten substantiiert Stellung zu nehmen.

Dafür reicht es nicht, wenn sie - wie bislang - auf eine aus ihrer Sicht fehlende

Kontrollmöglichkeit hinweist und die Richtigkeit der Bedienung des digitalen

Kontrollgeräts in Frage stellt.

26aa) Als Arbeitgeberin weiß die Beklagte, welche Tätigkeit(en) sie dem Kläger in Ausübung ihres Weisungsrechts generell (zB Überprüfen des Fahrzeugs

auf Verkehrssicherheit, Sicherung der Ladung, Reinigung des Fahrzeugs) und

speziell (Lieferung von was an wen an welchem Tag) zugewiesen hat. Die Beklagte hat damit Kenntnis davon, mit welchen Touren sie den Kläger an welchen Tagen beauftragt hat und welche Arbeiten dabei angefallen sind und kann

sich nicht auf Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) zurückziehen.

27Weiterhin ist es Sache der Beklagten, allgemein oder im konkreten Einzelfall den Zeitaufwand für die Erledigung der zugewiesenen Arbeiten zu ermitteln. Dabei stehen ihr als Hilfsmittel die von ihr als Arbeitgeberin nach § 21a

Abs. 7 Satz 1 ArbZG korrekt (vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 9 ArbZG) zu erstellenden Aufzeichnungen zur Verfügung, die - weiter gehend als § 16 Abs. 2 ArbZG - alle

Arbeitszeiten eines Kraftfahrers enthalten müssen (vgl. zum Inhalt der Aufzeichnungspflicht im Einzelnen: Buschmann/Ulber ArbZG 8. Aufl. § 21a

Rn. 44 ff.; Schliemann ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 39). Die mindestens zwei Jahre

aufzubewahrenden (§ 21a Abs. 7 Satz 2 ArbZG) Aufzeichnungen, von denen

dem Arbeitnehmer auf Verlangen eine Kopie auszuhändigen ist (§ 21a Abs. 7

Satz 3 ArbZG), dienen zwar primär der Kontrolle der Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen durch die Aufsichtsbehörden (vgl. § 17 Abs. 4

ArbZG). Zugleich sind sie aber - wie die Kontrollgeräte nach der VO (EWG)

Nr. 3821/85 - für Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein geeignetes Hilfsinstrument

bei der Rekonstruktion und Darlegung der Arbeitszeit, ohne ihnen den Nachweis der Unrichtigkeit der Aufzeichnungen abzuschneiden.

28Reichen die Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 ArbZG zur substantiierten Erwiderung nicht aus oder misstraut der beklagte Arbeitgeber - wie im

Streitfall - der Redlichkeit seines Beschäftigten, obliegt es dem Arbeitgeber,

durch geeignete organisatorische Maßnahmen oder Erkundigungen (vgl. BAG

17. August 2011 - 5 AZR 490/10 - Rn. 24, BAGE 139, 36) sicherzustellen, dass

er zB weiß, bei welchem Auftrag wie lange Wartezeiten beim Be- und Entladen

angefallen sind. Ferner ist es grundsätzlich seine Sache, im Voraus die Ruhepausen festzulegen und damit Kenntnis davon zu haben, an welchen Tagen der

Arbeitnehmer zu welchen Zeiten weder Arbeit leisten noch sich dafür bereithalten musste und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen konnte (vgl.

zum Begriff der Pause BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 21 mwN,

BAGE 151, 45).

bb) Soweit die Beklagte meint, Wartezeiten beim Be- und Entladen seien 29

unter den Voraussetzungen des § 21a Abs. 3 ArbZG generell keine vergütungspflichtige Arbeitszeit, ist das nicht zutreffend.

(1) Zwar ist nach § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 ArbZG die Zeit,

während derer sich ein als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten

beschäftigter Arbeitnehmer am Arbeitsplatz bereithalten muss, um seine Tätigkeit aufzunehmen, abweichend von § 2 Abs. 1 ArbZG keine Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitrechts, wenn der Zeitraum und dessen voraussichtliche Dauer

im Voraus, spätestens unmittelbar vor Beginn des betreffenden Zeitraums bekannt ist. Ob die Norm in ihrer Pauschalität mit der Definition der Arbeitszeit in

Art. 3 Buchst. a Nr. 1 2. Spiegelstrich Richtlinie 2002/15/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 zur Regelung der Arbeitszeit von

Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben

(ABl. EG L 80 vom 23. März 2002 S. 35, im Folgenden RL 2002/15/EG) vereinbar ist (verneinend: Schliemann ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 29; Buschmann/Ulber

ArbZG 8. Aufl. § 21a Rn. 13; vgl. auch Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 21a

Rn. 15; ErfK/Wank 17. Aufl. § 21a ArbZG Rn. 5; HWK/Gäntgen 7. Aufl. § 21a

ArbZG Rn. 5 Fn. 6), kann dahingestellt bleiben. § 21a ArbZG hat nur arbeitszeitschutzrechtliche Bedeutung und ist für die Vergütungspflicht des Arbeitgebers ohne Belang (vgl. im Einzelnen: BAG 20. April 2011 - 5 AZR

200/10 - Rn. 19 ff., BAGE 137, 366; 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 9,

BAGE 141, 330; Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 21a Rn. 21; Buschmann/Ulber

ArbZG 8. Aufl. § 21a Rn. 12; ErfK/Wank 17. Aufl. § 21a Rn. 5; HWK/Gäntgen

7. Aufl. § 21a Rn. 6).

31(2) Kann der Kläger während des Be- und Entladens durch Dritte nicht frei

über seine Zeit verfügen, sondern muss sich etwa in einer Warteschlange zum

Aufrücken bereithalten, leistet er vergütungspflichtige Arbeit iSv. § 611 Abs. 1

BGB. Dazu zählt nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines

fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste

oder ihm zuzurechnende Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz (zum Begriff des Arbeitsplatzes bei der Beschäftigung als Fahrer oder

Beifahrer im Straßentransport sh. Art. 3 Buchst. c RL 2002/15/EG) oder einer

vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die

Nutzung seiner Zeit bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 ArbZG) 30

noch Freizeit hat. Diese Voraussetzung ist bei Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst erfüllt (st. Rspr., vgl. nur BAG 19. November 2014 - 5 AZR

1101/12 - Rn. 16 mwN, BAGE 150, 82; 29. Juni 2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 28),

und zwar auch dann, wenn sich die Notwendigkeit von Arbeitsbereitschaft oder

Bereitschaftsdienst aus Verzögerungen im Betriebsablauf des zu beliefernden

Kunden ergibt. Denn nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber trägt das

Wirtschaftsrisiko.

3.Soweit die Beklagte bislang pauschal die Anordnung von Überstunden

bestritten hat, ist das unbehelflich. Wenn ein Kraftfahrer für eine angewiesene

Tour eine bestimmte Zeit benötigt und sie nur unter Leistung von Überstunden

ausführen kann, waren die Überstunden - unabhängig von einer ausdrücklichen

Anordnung - jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig. Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber darlegen kann, dass die von ihm

dem Arbeitnehmer zugewiesene Tour unter Beachtung der Rechtsordnung,

insbesondere der für die Beschäftigung von Arbeitnehmern als Fahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten geltenden (Sozial-)Vorschriften und des Straßenverkehrsrechts, innerhalb der Normalarbeitszeit gefahren werden kann. Erst dann

obliegt es dem Arbeitnehmer, besondere Umstände darzutun, die zur Überschreitung der Normalarbeitszeit führten (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11 -

Rn. 31 mwN, BAGE 141, 330).

4.Die Berechnung der Klageforderung ist bislang nicht in jeder Hinsicht 33

schlüssig. Der Kläger wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren sein Rechenwerk überprüfen, näher erläutern und ggf. korrigieren müssen.

34a) Unzutreffend legt der Kläger bei der Ermittlung der Anzahl von Überstunden eine monatliche Betrachtungsweise zugrunde. Vereinbaren die Parteien ein Monatsentgelt, muss der Arbeitnehmer dafür grundsätzlich gemäß § 611

Abs. 1 BGB Arbeit im Umfang der in einem Monat geschuldeten Arbeitszeit erbringen. Doch haben die Parteien in § 2 Arbeitsvertrag eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden vereinbart mit der Verpflichtung des Klägers, im gesetzlichen Rahmen Mehrarbeit zu leisten. Die verwendeten Termini 32

„regelmäßige Arbeitszeit“ und „Mehrarbeit“ knüpfen an die - im Arbeitszeitgesetz nicht mehr enthaltene - Begrifflichkeit der Arbeitszeitordnung an, die in § 3

eine regelmäßige Arbeitszeit von acht Stunden werktäglich und in den §§ 6 ff.

darüber hinausgehende Mehrarbeit in bestimmten Fällen vorsah. Mit einer solchen Regelung verdeutlichen die Parteien, dass die vergütungsrelevante Arbeitszeit nicht starr 48 Wochenstunden betragen, sondern in dem arbeitszeitrechtlich erlaubten Umfang geschuldet sein soll. Vereinbart ist damit auch die in

§ 21a Abs. 4 ArbZG eröffnete Flexibilisierungsmöglichkeit, die konstitutiver Bestandteil der öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitregelung ist. Zudem berücksichtigt

ein solches Verständnis das Berufsbild eines Fernfahrers, dessen Arbeitszeit

sich an den durchzuführenden Touren orientiert und der seine Arbeitsleistung

nicht gleichbleibend an allen Tagen jeder Kalenderwoche erbringt (vgl. BAG

18. April 2012 - 5 AZR 195/11 - Rn. 18 ff.).

Überstunden fallen deshalb dann und in dem Umfang an, in dem im 35

Ausgleichszeitraum des § 21a Abs. 4 ArbZG im Durchschnitt 48 Stunden wöchentlich überschritten werden. Hat der Arbeitgeber den Ausgleichszeitraum

nicht von vornherein festgelegt, bestimmt im Überstundenprozess der Arbeitnehmer mit dem Streitzeitraum den Beginn der Ausgleichszeiträume von vier

Kalendermonaten oder 16 Wochen, wobei der Arbeitgeber einwenden kann, bei

einem anderen Beginn würden sich rechnerisch keine oder weniger Überstunden ergeben (vgl. - zum Gesamtvergleich bei equal pay - BAG 23. Oktober

2013 - 5 AZR 556/12 - Rn. 33).

36b) Weil die Parteien arbeitsvertraglich als Normalvergütung eine Monatsvergütung vereinbart haben, ist diese auch für die Bezahlung von Überstunden

maßgeblich. Für den Geldfaktor ist die vereinbarte Bruttomonatsvergütung

durch die dafür durchschnittlich geschuldeten 208 Arbeitsstunden zu dividieren.

Gewährt der Arbeitgeber über die die Normalarbeitsleistung honorierende

Grundvergütung hinaus arbeitszeitunabhängige Sonderleistungen, sind diese

nicht zu berücksichtigen.

37c) Der Kläger hat bei der Berechnung der Klageforderung einen Überstundenzuschlag von 25 % angesetzt. Eine Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht

ersichtlich, insbesondere ergibt sich diese - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht „aus den Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes“.

Müller-Glöge Biebl Weber

Mandrossa Bormann

ECLI:DE:BAG:2016:211216.U.5AZR362.16.0