Urteil des BAG vom 07.05.2020

Außerordentliche Kündigung - Unterrichtung des Betriebsrats

Bundesarbeitsgericht

Urteil vom 7. Mai 2020

Zweiter Senat

- 2 AZR 678/19 -

ECLI:DE:BAG:2020:070520.U.2AZR678.19.0

I. Arbeitsgericht Dortmund

Urteil vom 22. Januar 2019

- 5 Ca 955/18 -

II. Landesarbeitsgericht Hamm

Urteil vom 24. Juli 2019

- 4 Sa 143/19 -

Entscheidungsstichworte:

Außerordentliche Kündigung - Unterrichtung des Betriebsrats

Leitsatz:

Die Wahrung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gehört

nicht zu den „Gründen für die Kündigung“ iSv. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG,

über die der Arbeitgeber den Betriebsrat unterrichten muss.

ECLI:DE:BAG:2020:070520.U.2AZR678.19.0

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BUNDESARBEITSGERICHT

2 AZR 678/19

4 Sa 143/19

Landesarbeitsgericht

Hamm

Im Namen des Volkes!

Verkündet am

7. Mai 2020

URTEIL

Radtke, Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

In Sachen

Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,

pp.

Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter,

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom

7. Mai 2020 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht

Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am

Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Richter Krüger

und die ehrenamtliche Richterin Schipp für Recht erkannt:

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2 AZR 678/19

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1. Auf die Revision der Beklagten wird - unter Verwerfung

der Revision als unzulässig im Übrigen - das Urteil des

Landesarbeitsgerichts Hamm vom 24. Juli 2019 - 4 Sa

143/19 - aufgehoben, soweit darin die nicht das qualifi-

zierte Zwischenzeugnis betreffende Berufung der Be-

klagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund

vom 22. Januar 2019 - 5 Ca 955/18 - zurückgewiesen

worden ist.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten

des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten vorrangig über die Wirksamkeit einer außeror-

dentlichen fristlosen Kündigung.

Der Kläger war bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen seit

1982 als Konstruktionsingenieur beschäftigt. Sein Arbeitsvertrag nimmt Bezug

auf die jeweils für den Betrieb geltenden Tarifverträge für die Angestellten der

Metallindustrie.

Der Personalleiter der Beklagten hörte den Betriebsrat mit Schreiben

vom 2. März 2018 zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen, hilfsweise

ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Das Gre-

mium stimmte beiden Kündigungen am 5. März 2018 zu.

Mit Schreiben vom 7. März 2018, dem Kläger zugegangen am 8. März

2018, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich

fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Oktober 2018.

Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 19. März 2018 den Betriebsrat

ergänzend an.

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Der Kläger hat rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Es bestehe

kein Kündigungsgrund. Die Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht

gewahrt und den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört. Eine ordentliche

Kündigung sei ausgeschlossen gewesen.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse -

sinngemäß beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien

nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung

der Beklagten vom 7. März 2018 aufgelöst worden

ist;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien

auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Be-

klagten vom 7. März 2018 aufgelöst worden ist;

im Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. und 2.

die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräfti-

gen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu

unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als

Konstruktionsingenieur im Fachgebiet E in dem Ge-

schäftsbereich „B“ weiterzubeschäftigen;

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis

zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung er-

streckt;

hilfsweise für den Fall, dass den Anträgen zu 1. bis

4. nicht stattgegeben wird, die Beklagte zu verurtei-

len, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich

auf Führung und Leistung erstreckt;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn für März 2018

5.335,47 Euro brutto, für April 2018 7.066,64 Euro

brutto, für Mai 2018 1.228,99 Euro brutto, als tarifli-

che Sonderzahlung 2018 3.886,65 Euro brutto und

als zusätzliche tarifliche Urlaubsvergütung 2018

4.135,11 Euro brutto jeweils nebst Zinsen in Höhe

von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

nach im Einzelnen bezeichneter Staffelung zu zah-

len.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ver-

folgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

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Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten ist teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer

Zulässigkeit ist sie begründet.

Die Revision ist hinsichtlich des Antrags auf Erteilung eines Zwischen-

zeugnisses unzulässig. Diesbezüglich fehlt es an der erforderlichen eigenstän-

digen Revisionsbegründung

. Entgegen der

Annahme der Beklagten hängt der Erfolg dieses Antrags nach der insofern

maßgeblichen Argumentationslinie des Landesarbeitsgerichts nicht von der

Unwirksamkeit der Kündigungen ab. Das Berufungsgericht hat vielmehr - im

Anschluss an das Arbeitsgericht - angenommen, nach Ausspruch einer arbeit-

geberseitigen Kündigung könne der Arbeitnehmer

von deren Wirk-

samkeit ein Zwischenzeugnis beanspruchen.

Die weitergehende Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der gegebe-

nen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht ihre Berufung gegen das der

Klage betreffend die außerordentliche fristlose Kündigung vom 7. März 2018

stattgebende erstinstanzliche Urteil nicht zurückweisen. Ob diese Kündigung

wirksam ist, kann der Senat nicht selbst abschließend entscheiden. Dies führt

zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

und Zurückver-

weisung der Sache an das Berufungsgericht

auch in

Bezug auf den Antrag gegen die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung, den

Weiterbeschäftigungsantrag, den Antrag auf Erteilung eines Endzeugnisses

und die Zahlungsanträge, soweit das Landesarbeitsgericht diesen entsprochen

hat.

Die vom Berufungsgericht für die Unwirksamkeit der außerordentlichen

fristlosen Kündigung gegebene Begründung hält einer revisionsrechtlichen

Überprüfung nicht stand. Die Kündigung ist nach den vom Berufungsgericht

getroffenen Feststellungen nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirk-

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sam. Die Beklagte musste den Betriebsrat weder über einen Sonderkündi-

gungsschutz unterrichten noch weitere Ausführungen zur Wahrung der Kündi-

gungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB machen.

Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündi-

gung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzutei-

len

. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausge-

sprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen von § 102 Abs. 1

Satz 2 BetrVG reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess

. Der notwendige Inhalt

der Unterrichtung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG richtet sich vielmehr nach

Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts. Dieser besteht darin, den Betriebsrat

durch die Unterrichtung in die Lage zu versetzen, sachgerecht, dh. ggf. zuguns-

ten des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber einzuwirken. Der Betriebsrat soll die

Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe beurteilen und sich

über sie eine eigene Meinung bilden können. Die Anhörung soll dem Betriebsrat

nicht die selbständige - objektive - Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der

beabsichtigten Kündigung ermöglichen

Danach musste die Beklagte den Betriebsrat im Hinblick auf die vorran-

gig beabsichtigte außerordentliche fristlose Kündigung nicht darüber unterrich-

ten, dass der Kläger - möglicherweise - einen besonderen Kündigungsschutz

genoss. Ungeachtet der Frage, ob ein solcher überhaupt

zu den „Gründen für

die Kündigung“ iSv. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG gehören kann, muss ein Ar-

beitgeber, der außerordentlich

kündigen möchte, dem Betriebsrat jeden-

falls nicht mitteilen, dass dem Arbeitnehmer ein Sonderkündigungsschutz zu-

kommt, der - wie § 20 Nr. 4 und Nr. 5 des Einheitlichen Manteltarifvertrags für

die Metall- und Elektroindustrie in Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember

2003 (EMTV) - zwar eine ordentliche Kündigung weitgehend ausschließt, die

Möglichkeit einer „fristlosen“ Kündigung aber ausdrücklich „unberührt“ lässt.

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Dem Betriebsrat werden insoweit keine Einwände abgeschnitten. Er kann der

Absicht einer außerordentlichen fristlosen Kündigung in beiden Fällen (ordentli-

che Kündbarkeit und ordentliche Unkündbarkeit) gleichermaßen entgegenset-

zen, dem Arbeitgeber sei es zuzumuten, die ordentliche Kündigungsfrist einzu-

halten

. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Kündigungsfrist

„real“ (ordentliche

Kündbarkeit) oder „fiktiv“ (ordentliche Unkündbarkeit) ist. Neben der Sache liegt

der Einwand des Klägers, der Betriebsrat müsse von einem tariflichen Sonder-

kündigungsschutz wissen, um beurteilen zu können, ob ein förmlicher Wider-

spruch nach § 102 Abs. 3 BetrVG in Betracht komme. Diese Möglichkeit ist ihm

in Bezug auf eine beabsichtigte außerordentliche

Kündigung - nicht

eine solche mit notwendiger Auslauffrist - in jedem Fall verschlossen.

Die Anhörung des Betriebsrats war auch nicht im Hinblick auf die Kün-

digungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB fehlerhaft. Die Wahrung der Aus-

schlussfrist gehört nicht zu den „Gründen für die Kündigung“ iSv. § 102 Abs. 1

Satz 2 BetrVG. Deshalb muss der Arbeitgeber hierzu keine gesonderten Aus-

führungen machen. Ein solches Erfordernis überdehnte die Zwecke des Anhö-

rungsverfahrens. Es liefe darauf hinaus, dem Gremium die - objektive - Über-

prüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung zu ermöglichen

. Das bedeutet allerdings zum einen nicht, dass der Arbeitgeber nicht

angeben müsste, wann der Kündigungssachverhalt sich zugetragen hat. Nur so

wird es dem Betriebsrat ermöglicht, die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der

Kündigungsgründe zu beurteilen und sich über sie eine eigene Meinung zu bil-

den. Zum anderen dürfen dem Betriebsrat mögliche - durch das Gesetz nicht

inhaltlich begrenzte - Einwände gegen die beabsichtigte Kündigung nicht

- gezielt - abgeschnitten werden. Das gilt auch für den möglichen Einwand, eine

außerordentliche Kündigung sei aus Sicht des Gremiums verfristet. Soweit der

Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat (freiwillig) Angaben macht, die für die

Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB von Bedeutung sind, müssen diese

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wahrheitsgemäß erfolgen

Diesen Anforderungen werden die Anhörungsschreiben vorliegend gerecht. Sie

enthalten die erforderlichen Angaben darüber, zu welchem Zeitpunkt sich der

Kündigungssachverhalt ereignet haben soll.

II.

Die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der außerordentlichen frist-

losen Kündigung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar

Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht gemeint, die Berufung der Be-

klagten sei, soweit sie Gegenstand einer zulässigen Revision ist

, aus-

reichend begründet worden. Der Kläger erhebt insofern auch keine Einwände

mehr.

Die weiteren Angriffe des Klägers gegen die Betriebsratsanhörung ge-

hen fehl.

Die Anhörung des Gremiums durch ihren Personalleiter war der Beklag-

ten zuzurechnen

Das Berufungsgericht hat das Anhörungsschreiben ohne revisiblen

Rechtsfehler dahin ausgelegt, der Betriebsrat sei von der Absicht der Beklagten

unterrichtet worden, die Kündigungen (auch) als Verdachtskündigungen zu er-

klären. Im Übrigen wäre andernfalls die außerordentliche Kündigung nicht nach

§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Vielmehr könnte die Beklagte sie dann

im vorliegenden Rechtsstreit nicht (auch) auf den dringenden Verdacht einer

Pflichtverletzung stützen

Sonstige inhaltliche Mängel in der Betriebsratsanhörung sind weder

aufgezeigt noch ersichtlich. Der Kläger beanstandet durchweg nur Passagen, in

denen die Beklagte aus einer objektiv zutreffenden, als solche nicht unzulässig

„angereicherten“ Sachverhaltsschilderung für das Gremium erkennbar tatsäch-

liche bzw. rechtliche Schlussfolgerungen gezogen hat. Das durfte sie. Ob sich

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diese Annahmen in tatsächlicher

oder rechtlicher

Hinsicht als zutreffend erweisen, ist

keine Frage der Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens, sondern eine

solche der richterlichen Bewertung im Kündigungsschutzprozess.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war das Anhö-

rungsverfahren vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung abgeschlos-

sen.

Das Vorbringen der Beklagten lässt es als mindestens möglich erschei-

nen, dass die außerordentliche fristlose Kündigung aufgrund einer schweren

Pflichtverletzung des Klägers als Tat- oder doch aufgrund des dringenden Ver-

dachts einer solchen als Verdachtskündigung durch einen wichtigen Grund iSv.

§ 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt war und innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2

BGB zugegangen ist.

III.

Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Der Senat kann aufgrund

der fehlenden Feststellungen über den teilweise streitig gebliebenen Sachver-

halt nicht selbst über die Wirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündi-

gung vom 7. März 2018 entscheiden

IV.

Die Zurückverweisung umfasst neben dem Antrag gegen die außeror-

dentliche fristlose Kündigung denjenigen gegen die ordentliche Kündigung, den

Weiterbeschäftigungsantrag, den Antrag auf Erteilung eines qualifizierten End-

zeugnisses und die Zahlungsanträge, soweit das Landesarbeitsgericht ihnen

stattgegeben hat.

Für das fortgesetzte Berufungsverfahren sieht sich der Senat zu fol-

genden weiteren Hinweisen veranlasst:

Die Beklagte stützt die außerordentliche fristlose Kündigung auf zwei

Vorwürfe, die jeder für sich einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB abge-

ben könnten. Zum einen lastet sie dem Kläger an, zu ihrem Nachteil oder doch

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gegen ihren Willen die Firma P. beauftragt zu haben. Zum anderen geht sie

davon aus, der Kläger habe pflichtwidrig seinen Dienstlaptop nebst Benutzer-

name und Passwort einem Dritten - mutmaßlich Herrn K. - zum Zwecke von

Zugriffen auf ihren Firmenserver überlassen.

Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte bezogen auf den ersten, ihr

bei Zugang der außerordentlichen fristlosen Kündigung bekannten Grund (Be-

auftragung der Firma P.) die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt hat.

Insofern wird das Landesarbeitsgericht ua. zu beachten haben, dass das Anlau-

fen der Kündigungserklärungsfrist stets voraussetzt, dass dem Kündigungsbe-

rechtigten die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt und nur noch zusätz-

liche Ermittlungen erforderlich sind oder doch erscheinen dürfen, wie etwa die

Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung

von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen. Hingegen besteht keine

Obliegenheit des Arbeitgebers, ohne eine solche Tatsachenkenntnis den Ar-

beitnehmer belastende Tatsachen zu ermitteln, die einen wichtigen Grund zur

außerordentlichen Kündigung begründen, den Sachverhalt also erst in diesen

Bereich heben

Jedenfalls dürfte die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB in Bezug auf den

nachgeschobenen Kündigungsgrund (Weitergabe des Laptops) gewahrt sein.

Der Kläger hat - soweit ersichtlich - nicht bestritten, seinen Laptop an

Herrn K. weitergegeben zu haben, sondern lediglich vorgetragen, ein anderer

Sachverhalt sei denkbar. Damit hätte er es entgegen § 138 Abs. 1 und Abs. 2

ZPO unterlassen, den tatsächlichen, aus seiner Sicht wahrhaftigen Gesche-

hensablauf darzustellen

was zur Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO führte. Nur

für den Fall einer nicht auszuschließenden Ergänzung des klägerischen Vor-

bringens weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass für eine auf diesen Vor-

wurf gestützte Tatkündigung ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an

Gewissheit erforderlich, aber auch ausreichend wäre, der Zweifeln Schweigen

gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen. Das Nichterreichen eines

hinreichenden Grads an Gewissheit, dass der Kläger den Laptop einem Dritten

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zum Zwecke von Zugriffen auf den Server der Beklagten überlassen habe,

könnte daher nicht allein darauf gestützt werden, es seien andere Erklärungen

„theoretisch denkbar“

Der auf die Interessenabwägung bezogene Einwand des Klägers, seine

Ingenieurskollegen seien nicht einmal abgemahnt worden, verfängt nicht. Eine

Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes scheidet bei

einer Tat- oder Verdachtskündigung weitgehend aus

. Vorliegend sind die Sachverhalte nicht einmal annä-

hernd v

ergleichbar. Unstreitig war der Kläger die „treibende Kraft“ hinter der

„Werkvertragslösung“. Herr P. war dessen Schwiegersohn in spe. Zudem wird

nur dem Kläger vorgeworfen, seinen Dienstlaptop einem Dritten überlassen zu

haben.

Mit der vom Kläger sel

bst vorgetragenen Äußerung „Davon will ich

nichts wissen“ dürfte der Abteilungsleiter unmissverständlich zum Ausdruck ge-

bracht haben, dass nach seiner Einschätzung eine „Werkvertragslösung“ betref-

fend Herrn K. nicht dem Willen

entsprach. Sollte der Ab-

teilungsleiter zugleich - wenigstens aus Sicht des Klägers - zum Ausdruck ge-

bracht haben,

billige diese Lösung, wolle sich aber nicht aktiv an ihr beteili-

gen, könnte dies den Kläger nicht entlasten. Im Gegenteil: Eine solche kollusive

„Absprache“ hätte das Gewicht der Pflichtverletzung noch verstärkt, weil der

gegenüber der Beklagten begangene Vertrauensmissbrauch angesichts eines

„wegschauenden“ Vorgesetzten vergleichsweise sicher vor Entdeckung hätte

umgesetzt werden können

Angesichts der Schwere der Vorwürfe spricht nichts dafür, dass das

Landesarbeitsgericht annehmen könnte, es komme zwar keine außerordentli-

che fristlose, wohl aber eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung

mit notwendiger Auslauffrist in Betracht. Deshalb kann zum einen dahinstehen,

ob - wofür indes vieles spricht - die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, der

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Kläger habe aufgrund vertraglicher Inbezugnahme Sonderkündigungsschutz

nach § 20 Nr. 4 EMTV genossen. Zum anderen bedarf keiner Entscheidung, ob

ggf. die außerordentliche fristlose Kündigung nach § 140 BGB in eine solche

mit notwendiger Auslauffrist umgedeutet werden könnte, weil der Betriebsrat

sowohl der außerordentlichen fristlosen als auch der ordentlichen Kündigung

vorbehaltlos zugestimmt hat, und wie es sich in diesem Zusammenhang aus-

wirkt, dass das Gremium die nachgeschobenen Ausführungen

lediglich „zur

Kenntnis genommen“ hat.

Koch

Rachor

Niemann

Krüger

B. Schipp