Urteil des BAG vom 01.10.2020

Außerordentliche Kündigung - Betriebsratsmitglied - Kündigungserklärungsfrist

Bundesarbeitsgericht

Urteil vom 1. Oktober 2020

Zweiter Senat

- 2 AZR 238/20 -

ECLI:DE:BAG:2020:011020.U.2AZR238.20.0

I. Arbeitsgericht Darmstadt

Urteil vom 5. September 2018

- 5 Ca 169/18 -

II. Hessisches Landesarbeitsgericht

Urteil vom 20. August 2019

- 15 Sa 1500/18 -

Entscheidungsstichworte:

Außerordentliche Kündigung - Betriebsratsmitglied - Kündigungserklä-

rungsfrist

ECLI:DE:BAG:2020:011020.U.2AZR238.20.0

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BUNDESARBEITSGERICHT

2 AZR 238/20

15 Sa 1500/18

Hessisches

Landesarbeitsgericht

Im Namen des Volkes!

Verkündet am

1. Oktober 2020

URTEIL

Radtke, Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

In Sachen

Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin,

pp.

Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter,

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom

1. Oktober 2020 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht

Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am

Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Krüger und

Falke für Recht erkannt:

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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. August 2019

- 15 Sa 1500/18 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens -

an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kün-

digung.

Der bei der Beklagten beschäftigte Kläger war bis einschließlich 14. Mai

2018 Mitglied des bei dieser gebildeten Betriebsrats.

Die Beklagte beantragte mit Schreiben vom 30. April 2018 beim Betriebs-

rat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeits-

verhältnisses der Parteien und gab diesem

„höchstvorsorglich“ Gelegenheit zur

Stellungnahme nach § 102 BetrVG. In einem der Beklagten am selben Tag zu-

gegangenen Schreiben vom 2. Mai 2018 verweigerte der Betriebsrat seine Zu-

stimmung. Das daraufhin am 4. Mai 2018 von der Beklagten eingeleitete Zustim-

mungsersetzungsverfahren stellte das Arbeitsgericht nach Erledigungserklärun-

gen der Beteiligten mit Beschluss vom 24. September 2018 ein.

Mit Schreiben vom 4. Mai 2018, das dem Kläger am Folgetag zuging,

kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos.

Es steht rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigung

nicht aufgelöst wurde.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat am 9. Mai 2018 vorsorglich erneut zu

einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der

Parteien an und beantragte seine Zustimmung. Mit Schreiben vom 14. Mai 2018

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teilte dieser mit, er habe beschlossen, die Zustimmung zu verweigern und der

beabsichtigten Kündigung zu widersprechen.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2018 kündigte die Beklagte das Arbeitsver-

hältnis der Parteien erneut fristlos.

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschutz-

klage erhoben. Es fehle an einem wichtigen Grund für die Kündigung. Die Kün-

digungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Zudem habe die

Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - bean-

tragt

festzustellen, dass das zwischen den Parteien beste-

hende Arbeitsverhältnis auch durch die von der Be-

klagten ausgesprochene fristlose Kündigung vom

15. Mai 2018 nicht aufgelöst worden ist;

die Beklagte für den Fall des Obsiegens mit dem An-

trag zu Ziffer 1. zu verurteilen, ihn entsprechend sei-

nem Arbeitsvertrag vom 14. Juli 1995 als Leiter Innen-

dienst bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den

Feststellungsantrag zu Ziffer 1. weiterzubeschäftigen.

Das Arbeitsgericht hat - entsprechend dem Antrag der Beklagten - die

Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung des Klä-

gers stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung

der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung

durfte das Landesarbeitsgericht der Kündigungsschutzklage nicht stattgeben.

Dies führt - auch bezüglich des Weiterbeschäftigungsantrags - zur Aufhebung

des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache

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zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die außerordentliche frist-

lose Kündigung vom 15. Mai 2018 sei rechtsunwirksam, da die Beklagte die Kün-

digungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe. Diese Frist

habe spätestens am 14. Mai 2018 geendet. Das am 4. Mai 2018 eingeleitete Zu-

stimmungsersetzungsverfahren ändere nichts am Fristablauf. Das ihm zugrunde

liegende Zustimmungsersuchen vom 30. April 2018 sei durch die Kündigung vom

4. Mai 2018

„gegenstandslos“ geworden, das Zustimmungsersetzungsverfahren

habe sich dadurch erledigt bzw. das „Zustimmungsverfahren“ sei dadurch abge-

schlossen gewesen und damit „verbraucht“.

II.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

Nachkann die fristlose Kündigung nur inner-

halb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt gem

mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung

maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zu-

verlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen

hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis

fortsetzen soll oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht

in Gang

. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als

auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände

Bedarf es gem. § 103 Abs. 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats

zu einer außerordentlichen Kündigung und hat der Arbeitgeber innerhalb der Frist

debeim Betriebsrat die erforderliche Zustimmung be-

antragt sowie bei deren ausdrücklicher oder wegen Fristablaufs zu unterstellen-

der Verweigerung das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung nach

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beim Arbeitsgericht eingeleitet, ist die Kündigung nicht wegen ei-

ner Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Zustimmungsersetzungsver-

fahren bei ihrem Ablauf noch nicht abgeschlossen ist

. Die Kündigung kann vielmehr auch noch nach Ablauf der Frist des

erfolgen, wenn sie unverzüglich nach der rechtskräftigen ge-

richtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt wird

. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 174

Abs. 5 SGB IX. Die Interessenlage ist mit dem Fall des Erfordernisses einer Zu-

stimmung des Integrationsamts gem. § 174 Abs. 1 iVm. § 168 SGB IX vor einer

außerordentlichen Kündigung vergleichbar, da auch die gerichtliche Ersetzung

einer vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zu einer beabsichtigten außer-

ordentlichen Kündigung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu

erlangen ist. Mangels einer § 174 Abs. 5 SGB IX entsprechenden Regelung be-

steht eine Regelungslücke, die durch die analoge Anwendung von § 174 Abs. 5

SGB IX zu schließen ist

. Endet der Sonderkündigungsschutz des Amtsträgers

während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens, muss der Arbeitge-

ber die Kündigung unverzüglich aussprechen, nachdem er Kenntnis von der Be-

endigung des Sonderkündigungsschutzes erlangt hat

An den vorstehenden Grundsätzen ändert es nichts, wenn der Arbeitge-

ber während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens gem. § 103

Abs. 2 BetrVG gegenüber dem an diesem beteiligten Arbeitnehmer eine Kündi-

gung des Arbeitsverhältnisses ohne Zustimmung des Betriebsrats erklärt. Darin

ist jedenfalls dann keine Rücknahme des Zustimmungsersuchens gegenüber

dem Betriebsrat zu sehen, wenn die Kündigung nur vorsorglich für den Fall aus-

gesprochen wurde, dass es einer Zustimmung des Betriebsrats nicht (mehr) be-

darf

. Eine solche Kündigung

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lässt das Ersuchen um Zustimmung gegenüber dem Betriebsrat und den Fort-

gang des gerichtlichen Verfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG unberührt. Dabei

ist in der Regel davon auszugehen, dass ein Arbeitgeber, der im Lauf des ge-

richtlichen Verfahrens eine Kündigung gegenüber dem betreffenden Arbeitneh-

mer ohne Zustimmung des Betriebsrats unter Aufrechterhaltung seines Erset-

zungsantrags erklärt, dies im beschriebenen Sinne vorsorglich tut

. Der Grundsatz, dass jeder Kündigung eine

gesonderte Anhörung des Betriebsrats vorauszugehen hat, wird dadurch nicht

verletzt

. Der während des Laufs

des Zustimmungsersetzungsverfahrens erfolgte

Ausspruch einer

mangels Zustimmung des Betriebsrats unwirksamen Kündigung verbraucht we-

der die erfolgte, auch im Rahmen des Ersuchens um Zustimmung nach

erforderliche Anhörung nachnoch das an

den Betriebsrat gerichtete und vom Arbeitgeber aufrechterhaltene Ersuchen um

Zustimmung als solches. Solange der Arbeitgeber sein Ersuchen um Zustim-

mung gegenüber dem Betriebsrat aufrechterhält und das gerichtliche Erset-

zungsverfahren andauert, kommt ein „Verbrauch“ der zu den fraglichen Kündi-

gungsgründen erfolgten Anhörung nachdurch den

Ausspruch einer auf diese Gründe gestützten Kündigung für die be-

antragte Zustimmungsersetzung nicht in Betracht

. Die erforderliche Anhörung zu der weiterhin auf denselben

Lebenssachverhalt gestützten Kündigungsabsicht liegt vielmehr im Aufrecht-

erhalten des Zustimmungsersuchens gegenüber dem Betriebsrat. Dieser kann

daraus unschwer ersehen, dass der Arbeitgeber die beabsichtigte Kündigung

und seinen Antrag auf Zustimmungsersetzung weiterhin auf die schon mitgeteil-

ten Gründe stützen will. Einer förmlichen neuen Anhörung nach

bedarf es dafür nicht

. Die

von ihm in der Entscheidung vom 24. Oktober 1996

vertretene

anderslautende Auffassung hat der Senat der Sache nach bereits in seinem Ur-

teil vom 27. Januar 2011

aufgegeben.

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Danach durfte das Landesarbeitsgericht aufgrund der bisherigen Fest-

stellungen nicht annehmen, die Kündigung vom 15. Mai 2018 sei mangels Wah-

rung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Selbst wenn die Frist spätestens

mit dem an den Betriebsrat gerichteten Zustimmungsersuchen am 30. April 2018

zu laufen begann, wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist, stünde dies der

Wirksamkeit der Kündigung vom 15. Mai 2018 nicht entgegen. Die Frist des

§ 626 Abs. 2 BGB wäre bei Einleitung des Verfahrens gem. § 103 Abs. 2 BetrVG

am 4. Mai 2018 noch nicht abgelaufen gewesen. Danach richtete sich die Frist

für die Kündigungserklärung nicht mehr nach § 626 Abs. 2 BGB, sondern nach

§ 174 Abs. 5 SGB IX analog. Die Beklagte hätte daher die Kündigung lediglich

unverzüglich nach dem Ablauf der Amtszeit des Klägers am 14. Mai 2018 erklä-

ren müssen. Ein in diesem Sinne unverzüglicher Zugang der Kündigung vom

15. Mai 2018 ist jedoch nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlos-

sen.

Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht gemeint, das dem Zustim-

mungsersetzungsverfahren zugrunde liegende Zustimmungsersuchen gegen-

über dem Betriebsrat vom 30. April 2018 sei durch die Kündigung vom 4. Mai

2018

„gegenstandslos“ geworden, es habe sich dadurch erledigt bzw. das „Zu-

stimmungsverfahren“ sei dadurch abgeschlossen gewesen und damit „ver-

braucht“. Allein einer während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens

gem. § 103 Abs. 2 BetrVG gegenüber dem beteiligten Arbeitnehmer ohne Zu-

stimmung des Betriebsrats erklärten Kündigung des Arbeitsverhältnisses kommt

eine solche Wirkung nicht zu. Sie ist mangel

s anderer Anhaltspunkte nur als „vor-

sorglich“ erklärt für den Fall zu verstehen, dass es einer Zustimmung des Be-

triebsrats nicht (mehr) bedarf

. Darin liegt, unabhängig davon, wie ihm

diese zugegangen sein könnte, nicht zugleich die Erklärung einer Rücknahme

des Zustimmungsersuchens gegenüber dem Betriebsrat.

Das Berufungsgericht hat keine sonstigen Umstände festgestellt, die die

Annahme rechtfertigten, die Beklagte habe ihr Zustimmungsersuchen gegenüber

dem Betriebsrat zurückgenommen. Dies lässt sich insbesondere nicht ihrem

Schreiben vom 9. Mai 2018 entnehmen. Die Beklagte hat damit den Betriebsrat

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ausdrücklich nur vorsorglich erneut zu einer beabsichtigten außerordentlichen

Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien angehört und seine Zustim-

mung beantragt. An dem bereits am 4. Mai 2018 eingeleiteten Zustimmungs-

ersetzungsverfahren hat sie ausdrücklich festgehalten.

III.

Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und

zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

das Landesarbeitsgericht

. Das Berufungsurteil erweist

sich weder aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig

noch ist

der Rechtsstreit zugunsten der Beklagten entscheidungsreif

Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass

die Kündigung vom 15. Mai 2018 dem Kläger unverzüglich, dh. ohne schuldhaf-

tes Zögern der Beklagten

, nach dem Ende seiner

Amtszeit zuging.

Der Senat kann über das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626

Abs. 1 BGB und die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung nicht selbst

entscheiden. Feststellungen zum Kündigungssachverhalt hat das Landesarbeits-

gericht nicht getroffen. Ob eine Überprüfung der Verwertbarkeit von durch den

Einsatz von Privatermittlern gewonnenen Erkenntnissen durch die Beklagte er-

forderlich ist und wie diese ggf. auszufallen hätte, vermag der Senat nicht zu be-

urteilen.

Die Aufhebung und Zurückverweisung umfasst die Entscheidung des

Landesarbeitsgerichts über den nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündi-

gungsschutzantrag gestellten Hilfsantrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung.

Sollte das Berufungsgericht erneut zum Ergebnis gelangen, die Kündi-

gung vom 15. Mai 2018 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst,

wird es klarstellend darauf hinzuweisen haben, dass die erstinstanzliche Verur-

teilung der Beklagten zur Erteilung eines (End-)Zeugnisses dadurch gegen-

standslos wird. Nach dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Tat-

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bestand des Urteils des Arbeitsgerichts war der auf die entsprechende Verurtei-

lung gerichtete Klageantrag ausdrücklich nur als Hilfsantrag für den Fall des Un-

terliegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt

. Die auf ihn hin ergangene Verurteilung ist da-

her - ungeachtet ihrer Rechtskraft - auflösend bedingt durch ein Obsiegen des

Klägers mit der Kündigungsschutzklage.

Koch

Niemann

Rachor

Krüger

Torsten Falke