Urteil des BAG vom 26.01.2017

Tariflicher Sonderkündigungsschutz - Tarifvorrang

Bundesarbeitsgericht

Urteil vom 26. Januar 2017

Zweiter Senat

- 2 AZR 405/16 -

ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0

I. Arbeitsgericht Düsseldorf

Urteil vom 15. Juni 2015

- 12 Ca 4043/14 -

II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Urteil vom 24. Mai 2016

- 3 Sa 735/15 -

Entscheidungsstichworte:

Tariflicher Sonderkündigungsschutz - Tarifvorrang

ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0

- 2 -

BUNDESARBEITSGERICHT

2 AZR 405/16

3 Sa 735/15

Landesarbeitsgericht

Düsseldorf

Im Namen des Volkes!

Verkündet am

26. Januar 2017

URTEIL

Metze, Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

In Sachen

Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,

pp.

Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom

26. Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht

Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger, den Richter am

Bundesarbeitsgericht

Dr. Niemann

sowie

den

ehrenamtlichen

Richter

Dr. Niebler und die ehrenamtliche Richterin Schipp für Recht erkannt:

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2 AZR 405/16

ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0

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Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesar-

beitsgerichts Düsseldorf vom 24. Mai 2016 - 3 Sa 735/15 -

wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündi-

gung.

Die Klägerin wurde im Jahr 1981 bei der S als Schreibkraft eingestellt.

Das Arbeitsverhältnis wurde im April 1991 von der Rechtsvorgängerin der Be-

klagten, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, fortgeführt. Zum Jahresanfang

2004 vereinbarten die Parteien eine Tätigkeit der Klägerin als Telefonistin. Die

Beklagte beschäftigt regelmäßig weit mehr als zehn Arbeitnehmer.

Bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin existierte seit dem Jahr

1969 eine in mehrfach - letztmals am 18. Dezember 2009 - abgeschlossenen

Betriebs- bzw. Dienstvereinbarungen enthaltene Bestimmung

folgenden Inhalts:

„Mitarbeiter/-innen, die mehr als 20 Jahre ununterbrochen

in der Bank tätig gewesen sind, können nur aus einem in

ihrer Person liegenden wichtigen Grund gekündigt wer-

den.

“

§ 17 Nr. 3 des Manteltarifvertrags für das private Bankgewerbe und die

öffentlichen Banken (MTV) vom 12. November 1975 lautet:

„Arbeitnehmer, die das 55. Lebensjahr vollendet haben

und dem Betrieb mindestens 15 Jahre angehören, sind

nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Be-

triebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG kündbar.

“

In den Schlussbestimmungen des MTV - zuletzt in § 19 Nr. 3 - heißt es

seit dem Jahr 1954:

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„Günstigere Arbeitsbedingungen, auf die ein Arbeitnehmer

durch Betriebsvereinbarung oder kraft eines besonderen

Arbeitsvertrage

s Anspruch hat, bleiben bestehen.“

Nach § 4 Nr. 2 des Tarifvertrags zur Restrukturierung und Beschäfti-

gungssicherung vom 3. November 2011

(HTV)

hat die Beklagte vor jeder Ent-

scheidung über den Einsatz externer Dienstleister zu prüfen, ob entsprechende

Leistungen nicht intern erbracht werden können. Gemäß § 7 Nr. 2 des Interes-

senausgleichs zum „Rückbau“ der Beklagten vom 12. Juli 2013 (IA)

sind Been-

digungskündigungen aus Anlass der Betriebsänderung möglichst zu vermeiden.

Dies setzt voraus, dass die Bestandsplanungen und die daraus abzuleitenden

Abbauziele erreicht werden. Nach § 7 Nr. 1 IA ist mit Zustimmung der Beklag-

ten ein Ringtausch möglich zwischen Mitarbeitern, die von den Maßnahmen

aus dem IA nicht betroffen sind, und vergleichbaren Betroffenen, die ein Ange-

bot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags oder einer Altersregelung abge-

lehnt haben.

Nachdem sie die Arbeiten der Telefonzentrale einem externen Dienst-

leister übertragen, der Klägerin vergeblich ein Angebot auf Abschluss eines

Aufhebungsvertrags unterbreitet und den Betriebsrat nach § 102 BetrVG ange-

hört hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schrei-

ben vom 20. Juni 2014 aus dringenden betrieblichen Gründen ordentlich zum

31. Januar 2015.

Mit der vorliegenden Klage hat sich die Klägerin rechtzeitig gegen die

Kündigung gewandt. Diese sei schon wegen Verstoßes gegen § 4 BV unwirk-

sam. Der darin enthaltene Ausschluss von betriebsbedingten Kündigungen ver-

stoße nicht gegen den Tarifvorrang. Sie - die Klägerin - habe auf die Gültigkeit

der normativen Regelung vertrauen dürfen. Diese sei jedenfalls in eine inhalts-

gleiche Gesamtzusage umzudeuten. Die Kündigung sei zudem nach § 7 Nr. 2

IA ausgeschlossen und sozial nicht gerechtfertigt. Die Beklagte habe den Be-

triebsrat nicht ordnungsgemäß angehört und keine Massenentlassungsanzeige

erstattet.

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Die Klägerin hat - soweit für die Revision noch von Interesse - sinnge-

mäß beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht

durch die Kündigung der Beklagten vom 20. Juni 2014

aufgelöst worden ist.

Die Vorinstanzen haben dem Klageabweisungsantrag der Beklagten

entsprochen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin den Kündigungsschutzan-

trag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Kündigungs-

schutzklage zu Recht abgewiesen. Die ordentliche Kündigung vom 20. Juni

2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst.

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin konnte ordentlich gekündigt werden.

Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die streitge-

genständliche Kündigung im Zuge einer Betriebsänderung gemäß § 111

BetrVG erklärt worden ist. Damit greift der in § 17 Nr. 3 MTV normierte Schutz

vor ordentlichen Kündigungen nicht ein.

Die ordentliche Kündigung - auch aufgrund einer Betriebsänderung -

war nicht durch § 4 BV ausgeschlossen. Die vormals zwischen der Rechtsvor-

gängerin der Beklagten und dem Gesamtpersonalrat und sodann zwischen der

Beklagten und dem Betriebsrat abgeschlossenen Vereinbarungen waren wegen

Verstoßes gegen die sich aus § 70 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW bzw. § 77 Abs. 3

Satz 1 BetrVG ergebende Regelungssperre unwirksam. Eine inhaltsgleiche Ge-

samtzusage oder betriebliche Übung über die Beschränkung des ordentlichen

Kündigungsrechts hat bei der Beklagten nicht bestanden. Grundsätze des Ver-

trauensschutzes stehen der Wirksamkeit der Kündigung vom 20. Juni 2014

ebenso wenig entgegen wie etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin.

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§ 4 BV verstieß als normative Bestimmung gegen den Tarifvorrang.

aa)

Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige

Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise

geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt

nach Satz 2 der Vorschrift nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss

ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Eine gegen § 77

Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist von Anfang an un-

wirksam. Die Regelungssperre wirkt auch, wenn entsprechende Tarifbestim-

mungen erst später in Kraft treten. Die betriebliche Regelung wird dann - ex

nunc - unwirksam

. Sonstige Arbeitsbedingungen iSd. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sind

nicht nur materielle Arbeitsbedingungen, die den Umfang der Leistung des Ar-

beitnehmers und der Gegenleistung des Arbeitgebers betreffen, sondern alle

Regelungen, die als Gegenstand tarifvertraglicher Inhaltsnormen nach § 1 TVG

den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ordnen. Die gesetzliche Bestimmung dient

der Sicherung der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie sowie der Er-

haltung und Stärkung der Funktionsfähigkeit der Koalitionen. Sie will verhin-

dern, dass Gegenstände, derer sich die Tarifvertragsparteien angenommen

haben, konkurrierend - und sei es inhaltsgleich - in Betriebsvereinbarungen ge-

regelt werden. Eine Betriebsvereinbarung soll weder als normative Ersatzrege-

lung für nicht organisierte Arbeitnehmer noch als Grundlage für übertarifliche

Leistungen dienen. Auch günstigere Betriebsvereinbarungen sind unwirksam.

Fällt ein Betrieb in den räumlichen, fachlichen und personellen Geltungsbereich

eines Tarifvertrags, sind die Betriebsparteien deshalb gehindert, tariflich nor-

mierte Gegenstände in einer Betriebsvereinbarung zu regeln. Die Sperrwirkung

des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hängt nicht davon ab, dass der Arbeitgeber ta-

rifgebunden ist

. Entsprechendes gilt sowohl für die Regelungs-

sperre gemäß § 70 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW in der seit dem 22. Januar 1985

geltenden Fassung

als auch für die Vorläuferbestimmungen in § 67 LPVG NW 1958 bzw.

§ 72 Abs. 3 Satz 5 LPVG NW 1974.

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bb)

Nach diesen Grundsätzen war § 4 BV wegen Verstoßes gegen die per-

sonalvertretungs- bzw. betriebsverfassungsrechtliche Regelungssperre unwirk-

sam.

(1)

Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin und ihre Betriebe bzw.

Dienststellen fielen seit Begründung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit

der S in den Geltungsbereich des MTV. Dessen § 17 Nr. 3 enthält zumindest

seit dem Jahr 1975 eine Regelung, nach der die Arbeitsverhältnisse von Arbeit-

nehmern, die ein bestimmtes Lebensalter erreicht haben und dem Betrieb ein

gewisse Zeit ununterbrochen angehören, lediglich noch bei Vorliegen eines

wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen iSd. § 111 BetrVG gekündigt

werden können. Demgegenüber sollen nach § 4 BV die Arbeitsverhältnisse von

Arbeitnehmern, die mehr als zwanzig Jahre ununterbrochen bei der Beklagten

beschäftigt sind, nur noch aus einem in der Person des Mitarbeiters liegenden

wichtigen Grund kündbar sein. § 17 Nr. 3 MTV und § 4 BV betreffen den glei-

chen Gegenstand. Beide Bestimmungen bezwecken eine Beschränkung des

Kündigungsrechts der Arbeitgeberin, insbesondere den Schutz vor ordentlichen

Kündigungen. Die betrieblichen Vereinbarungen und die tarifliche Regelung

knüpfen an die Beschäftigungsdauer an. Zwar gewährt § 4 BV den Sonderkün-

digungsschutz unabhängig vom Lebensalter der Betroffenen. Sie tritt jedoch

auch auf diese Weise in Konkurrenz zu der tariflichen Bestimmung

. Nach § 17 Nr. 3 MTV soll ein besonde-

rer Kündigungsschutz nur unter bestimmten, näher geregelten Voraussetzun-

gen und in einem begrenzten Umfang bestehen. Diese Festlegung würde durch

die tatbestandlich anders gefasste Regelung in § 4 BV unterlaufen. Das zeigt

sich besonders deutlich daran, dass die Tarifvertragsparteien ordentliche Kün-

digungen bei Betriebsänderungen ausdrücklich zulassen. Diese Entscheidung

würde durch § 4 BV - wonach betriebsbedingte Kündigungen schlechthin aus-

geschlossen sind - konterkariert.

(2)

Aus § 19 Nr. 3 MTV folgt nichts anderes. Die Tarifnorm enthält keine

Öffnungsklausel iSv. § 70 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LPVG NRW bzw. § 77 Abs. 3

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Satz 2 BetrVG zugunsten betrieblicher Regelungen zum Sonderkündigungs-

schutz.

(a)

§ 19 Nr. 3 MTV gestattet nach seinem Wortlaut

(„bleiben bestehen“)

und seiner systematischen Stellung im Tarifvertrag nicht den Abschluss von für

die Arbeitnehmer günstigeren „betrieblichen“ Regelungen. Im MTV finden sich

verschiedene spezifische Öffnungsklauseln, die jeweils im Zusammenhang mit

dem betreffenden Regelungsgegenstand eingefügt worden sind. Daneben kann

§ 19 Nr. 3 MTV nicht als generelle Öffnungsklausel für jedwede günstigere Re-

gelung in einer Dienst- oder Betriebsvereinbarung verstanden werden.

(b)

§ 19 Nr. 3 MTV bewirkt auch nicht, dass zumindest Betriebsvereinba-

rungen, die vor Inkrafttreten des Tarifvertrags abgeschlossen wurden, fortgel-

ten, soweit sie für die Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen vorsehen

als dieser. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift handelt es sich um

eine bloße Besitzstandsklausel. Es sollen keine Rechtsgrundlagen sondern le-

diglich in „vortarifierter“ Zeit erworbene Ansprüche des einzelnen Arbeitnehmers

(„auf die ein Arbeitnehmer … Anspruch hat“) bestehen bleiben. Danach konnte

allenfalls ein besonderer Kündigungsschutz weiter gelten, den ein Arbeitnehmer

schon vor dem Inkrafttreten von § 17 Nr. 3 MTV im Jahr 1975 erworben hatte,

weil er zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als zwanzig Jahre ununterbrochen bei

der Rechtsvorgängerin der Beklagten tätig gewesen war. Bei der Klägerin wäre

dies selbst unter Berücksichtigung ihrer Vorbeschäftigungszeiten bei der S nicht

der Fall.

(3)

Bei § 4 BV handelt es sich nicht um eine Sozialplanregelung iSd. § 112

Abs. 1 Satz 2 BetrVG, die eine Milderung von Nachteilen, die Arbeitnehmern

infolge einer geplanten Betriebsänderung entstehen, zum Gegenstand hat und

für die nach § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG die Regelungssperre des § 77 Abs. 3

Satz 1 BetrVG nicht anzuwenden wäre.

(4)

Es kann offen bleiben, ob - wogegen vieles spricht - die Wirkungen ei-

nes nachträglichen Eingreifens der Regelungssperre durch die Grundsätze des

Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit beschränkt sein können

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. Eine solche Begrenzung der Nichtigkeitsfolge kommt für die

Klägerin, deren vormaliges Arbeitsverhältnis erst im Jahr 1981 begründet wor-

den ist, nicht in Betracht. Das Inkrafttreten der im MTV vom 12. November 1975

enthaltenen Regelung in § 17 Nr. 3 hat zur Unwirksamkeit von § 4 BV geführt.

(5)

Der Einwand, der Beklagten müsse es aufgrund

Verhaltens nach

§ 242 BGB verwehrt sein, sich auf die Unwirksamkeit von § 4 BV als normative

Regelung zu berufen, liegt neben der Sache. Der Tarifvorrang nach § 70 Abs. 1

Satz 2 LPVG NRW bzw. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG bezweckt ausschließlich

den Schutz

vor konkurrierenden Dienst- oder Be-

triebsvereinbarungen. Die Koalitionen bedürfen des Schutzes auch - und

gerade - dann, wenn eine

Betriebspartei „sehenden Auges“ gegen die Rege-

lungssperre verstoßen sollte.

Eine Geltung des in § 4 BV bestimmten Sonderkündigungsschutzes

aufgrund einer Gesamtzusage oder einer betrieblichen Übung scheidet aus.

aa)

§ 4 BV kann nicht in entsprechender Anwendung von § 140 BGB in ei-

ne Gesamtzusage umgedeutet werden.

(1)

Zwar ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, eine unwirksame Be-

triebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Einheitsrege-

lung (Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) umzudeuten. Das

kommt jedoch nur in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme recht-

fertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Wirksamkeit der Be-

triebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die

in dieser vorgesehenen Leistungen zu gewähren. Dabei ist insbesondere zu

berücksichtigen, dass der Arbeitgeber sich von einer Betriebsvereinbarung

durch Kündigung jederzeit lösen kann, während eine Änderung der Arbeitsver-

träge, zu deren Inhalt eine Gesamtzusage wird, lediglich einvernehmlich oder

durch gerichtlich überprüfbare Änderungskündigung möglich ist. Ein hypotheti-

scher Wille des Arbeitgebers, sich unabhängig von der Wirksamkeit einer Be-

triebsvereinbarung auf Dauer einzelvertraglich zu binden, kann deshalb nur in

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Ausnahmefällen angenommen werden

(2)

Im Streitfall fehlen besondere Anhaltspunkte für die Annahme, die Be-

klagte habe sich unabhängig von der Wirksamkeit von § 4 BV auf jeden Fall zur

Gewährung eines entsprechenden Sonderkündigungsschutzes verpflichten wol-

len.

(a)

Dass aufgrund eines Hinweises ihrer Rechtsabteilung vom 8. Januar

1968 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten Zweifel an der Zulässigkeit der

betreffenden Regelung in einer Dienstvereinbarung bestanden und sie sich

gleichwohl auf diese Rechtsform festgelegt hat, spricht eher gegen, jedenfalls

aber nicht für die Annahme eines hypothetischen Willens der Arbeitgeberseite,

den Arbeitnehmern in jedem Fall - ggf. durch Gesamtzusage - einen entspre-

chenden Sonderkündigungsschutz einzuräumen

. Das gilt umso mehr, als die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgänge-

rin auch in der Folge jeweils erneut den Weg einer Vereinbarung mit der Arbeit-

nehmervertretung gewählt haben.

(b)

Die Behauptung der Klägerin, § 4 BV habe unbedingt in allen Arbeits-

verhältnissen gelten sollen, um den Beschäftigten eine beamtenähnliche Ver-

sorgung zukommen zu lassen, ist in mehrfacher Hinsicht unstimmig. Zum einen

wurde die beamtenähnliche Versorgung erst 1976 und damit einige Jahre nach

dem erstmaligen Inkrafttreten von § 4 BV eingeführt. Zum anderen ist die beam-

tenähnliche Versorgung seit dem Jahr 1985 nur noch im Einzelfall und seit dem

Jahr 2001 überhaupt nicht mehr angeboten worden. Schließlich und vor allem

erfolgten entsprechende Angebote teilweise schon ab einer Beschäftigungs-

dauer von zehn Jahren und legt die Klägerin nicht dar, warum ein den Regelun-

gen des § 4 BV entsprechender Sonderkündigungsschutz Voraussetzung für

die Verschaffung der beamtenähnlichen Versorgung gewesen wäre. Dement-

sprechend findet sich der von ihr hergestellte Zusammenhang auch weder in

§ 4 BV selbst noch in sonstigen Erklärungen der Rechtsvorgängerin der Beklag-

ten wieder.

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(c)

Die behauptete Erklärung der Gesellschafter der Beklagten, im Zuge

der Umwandlung ihrer Rechtsvorgängerin würden die Arbeitnehmerrechte ge-

wahrt ble

iben und die „Betriebsvereinbarungen“

fortgelten,

gibt für den Willen der Arbeitgeberseite zur Umdeutung unwirksamer Normen in

vertragliche Zusagen nichts her. Das Gleiche gilt für den Hinweis der Revision

auf „Ziff.“ IV. 1. des Sozialplans aus dem Jahr 2008, wonach ua. solchen Mitar-

beitern eine Freistellungsregelung angeboten wurde, „die nach § 4 der gelten-

den ‚Betriebsvereinbarung‘ betriebsbedingt unkündbar sind“. Auch damit hat die

Beklagte nicht den Willen zu erkennen gegeben, ggf. vertraglich an die Vorga-

ben von §

4 BV „gebunden“ zu sein.

(d)

Selbst wenn sich aus der Tatsache, dass die Beklagte zwischenzeitlich

in Neuverträgen die Anwendbarkeit von § 4 BV abbedungen hatte, folgern lie-

ße, sie habe es für möglich gehalten, infolge eines Verstoßes gegen die Rege-

lungssperre so behandelt zu werden, als sei

den „Altverträglern“ eine Gesamt-

zusage erteilt worden, besagte dies nicht, sie habe eine Umdeutung gewollt.

Der Versuch, zumindest neu in das Unternehmen eingetretene Arbeitnehmer

von einer möglichen einzelvertraglichen Bindung auszunehmen, deutete in die

Gegenrichtung.

bb)

Da die Beklagte erkennbar allenfalls annahm, zugunsten der „Altver-

trägler“ könne eine Gesamtzusage - durch Umdeutung - bereits entstanden

sein, durften dies

e die Erklärung gegenüber den „Neuverträglern“ auch nicht

gleichsam im Umkehrschluss dahin verstehen, ihnen -

den „Altverträglern“ -

solle nunmehr eine Gesamtzusage erteilt werden

cc)

Die von der Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz

vorgebrachten

„Tatsachen“ zur

geltung bereits vor 1969 erteilter, durch §

4 BV bloß „zu-

sammengefasster“ bzw. „bestätigter“ Gesamtzusagen

der personal- bzw.

betriebsverfassungsrechtlichen Regelung können nach § 559 Abs. 1 Satz 1

ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Verfahrensrügen iSv. § 559 Abs. 1

Satz 2 iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO hat die Klägerin nicht er-

hoben. Auf die Schlüssigkeit ihres Vorbringens - auch im Hinblick darauf, dass

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die Klägerin frühestens im

Jahr 1981 „eingetreten“ ist - kommt es deshalb nicht

an.

dd)

Die Klägerin kann sich nicht auf eine betriebliche Übung berufen, nach

der ihr ein Sonderkündigungsschutz entsprechend § 4 BV zu gewähren wäre.

Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte oder ihre Rechtsvorgängerin in

der Vergangenheit (nur) im Hinblick auf einen derartigen Sonderkündigungs-

schutz auf den Ausspruch ordentlicher Kündigungen verzichtet hätte. Insoweit

fehlte es bereits an der Abgabe eines annahmefähigen Angebots, das die Ar-

beitnehmer stillschweigend hätten annehmen können. Im Übrigen hätten sie

damit aus Sicht der Arbeitnehmer lediglich zum Ausdruck gebracht, die jeweili-

ge Dienst- bzw. Betriebsvereinbarung vollziehen zu wollen. Unstreitig hatte die

Klägerin keine Kenntnis von den in der Rechtsabteilung bestehenden Zweifeln

an der normativen Wirksamkeit von § 4 BV.

Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin ließen die Zulässigkeit

einer ordentlichen Kündigung unberührt. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte

oder ihre Rechtsvorgängerin die Klägerin über bestehende Zweifel an der Wirk-

samkeit von § 4 BV hätte aufklären müssen. Die Verletzung einer solchen

Pflicht führte ggf. zu einem Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB.

Dieser wäre auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet. Die Klägerin müsste

so gestellt werden, wie sie stünde, wenn sie um die

wirksamkeit von § 4 BV

gewusst hätte. Rechtsfolge wäre hingegen nicht, dass ihr ein entsprechender

Sonderkündigungsschutz zu gewähren wäre.

Ein Kündigungsausschluss folgt schließlich nicht aus § 4 Nr. 1 Abs. 1

HTV iVm. § 7 Nr. 2 IA. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler ange-

nommen, dass die Abbauziele nicht erreicht waren. Die Beklagte hat zu Recht

nur solche Mitarbeiter berücksichtigt, deren Austritt zum Prüfungszeitpunkt am

31. März 2014 feststand

. Sie musste keine Prognosen über das mögli-

che Ausscheiden weiterer Arbeitnehmer anstellen. Auch die Mitarbeiter, die sich

durch Meldung auf der Evidenzliste an einer Beendigung des Arbeitsverhältnis-

ses interessiert gezeigt hatten, waren nicht zu berücksichtigen. Gemäß § 2

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Nr. 2 Buchst. b Abs. 4 Satz 2, § 7 Nr. 1 Abs. 8 Satz 2 und § 9 Satz 3 IA besteht

kein Rechtsanspruch auf ein Ausscheiden. Vielmehr gilt nach § 2 Nr. 2

Buchst. b Abs. 4 Satz 3, § 7 Nr. 1 Abs. 8 Satz 3 und § 9 Satz 4 IA das Prinzip

der gegenseitigen Freiwilligkeit.

II.

Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG aus dringenden be-

trieblichen Gründen sozial gerechtfertigt.

Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, die in-

neren Dienste einschließlich der Telefonzentrale an einen externen Dienstleis-

ter zu vergeben. Dieser zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin führende

Entschluss stellt sich weder als rechtsmissbräuchlich dar noch war der Beklag-

ten die Fremdvergabe nach § 4 Nr. 1 Abs. 2, Nr. 2 HTV verwehrt. Diese tarifli-

che Regelung verpflichtet die Beklagte, insbesondere für die Dauer der Maß-

nahmen zur Einleitung und Umsetzung der Restrukturierungen vor jeder Ent-

scheidung zum Einsatz externer Dienstleister zu prüfen, ob die entsprechenden

Leistungen nicht von internen Mitarbeitern erbracht werden können. Mehr als

eine Prüfpflicht sieht sie nicht vor, insbesondere bezweckt sie keine Einschrän-

kung der unternehmerischen Freiheit, Arbeiten - letztlich doch - fremd zu verge-

ben.

Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Landesarbeits-

gerichts, es habe keine Möglichkeit bestanden, die Klägerin auf einem anderen

Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen

, und

die Kündigung scheitere ebenso wenig an einer unzureichenden Sozialauswahl

. Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts

lassen auch keinen Rechtsfehler erkennen.

III.

Sonstige Unwirksamkeitsgründe bestehen nicht. Nach der von der Re-

vision nicht in Zweifel gezogenen Annahme des Landesarbeitsgerichts hat die

Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört

und

bestand keine Pflicht zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige

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IV.

Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Re-

vision zu tragen.

Koch

Berger

Niemann

B. Schipp

Niebler