Urteil des BAG vom 17.06.2020

Mehrarbeitszuschläge und Urlaub

Bundesarbeitsgericht

Vorlagebeschluss (EuGH) vom 17. Juni 2020

Zehnter Senat

- 10 AZR 210/19 (A) -

ECLI:DE:BAG:2020:170620.B.10AZR210.19A.0

I. Arbeitsgericht Dortmund

Urteil vom 14. Februar 2018

- 10 Ca 4180/17 -

II. Landesarbeitsgericht Hamm

Urteil vom 14. Dezember 2018

- 13 Sa 589/18 -

Entscheidungsstichwort:

Mehrarbeitszuschläge und Urlaub

Leitsatz:

Ein Tarifvertrag, der für die Berechnung von Mehrarbeitszuschlägen nur

die tatsächlich gearbeiteten Stunden berücksichtigt und nicht auch die

Stunden, in denen der Arbeitnehmer seinen bezahlten Mindestjahresurlaub

in Anspruch nimmt, könnte gegen Unionsrecht verstoßen. Der Zehnte

Senat des Bundesarbeitsgerichts ersucht den Gerichtshof der Europä-

ischen Union nach Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung über diese

Frage.

ECLI:DE:BAG:2020:170620.B.10AZR210.19A.0

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BUNDESARBEITSGERICHT

10 AZR 210/19 (A)

13 Sa 589/18

Landesarbeitsgericht

Hamm

Verkündet am

17. Juni 2020

BESCHLUSS

Jatz, Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

In Sachen

Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger,

pp.

Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,

hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver-

handlung vom 17. Juni 2020 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeits-

gericht Gallner, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Brune, den Richter am

Bundesarbeitsgericht Dr. Pulz sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Rudolph

und Salzburger beschlossen:

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10 AZR 210/19 (A)

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1. Der Gerichtshof der Europäischen Union wird nach

Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung über die Frage

ersucht:

Stehen Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte

der Europäischen Union und Art. 7 der Richtlinie

2003/88/EG einer Regelung in einem Tarifvertrag entge-

gen, die für die Berechnung, ob und für wie viele Stunden

einem Arbeitnehmer Mehrarbeitszuschläge zustehen,

nur die tatsächlich gearbeiteten Stunden berücksichtigt

und nicht auch die Stunden, in denen der Arbeitnehmer

seinen bezahlten Mindestjahresurlaub in Anspruch

nimmt?

2. Das Revisionsverfahren wird bis zu der Entscheidung

des Gerichtshofs der Europäischen Union über das Vor-

abentscheidungsersuchen ausgesetzt.

Gründe

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 31

Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Charta) und Art. 7

Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG.

Gegenstand und Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

Die Parteien streiten über Mehrarbeitszuschläge.

Der Kläger ist als Leiharbeitnehmer in Vollzeit mit einem Bruttostunden-

lohn von 12,18 Euro bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte führt ein Unter-

nehmen der Arbeitnehmerüberlassung. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gilt

aufgrund beiderseitiger Organisationszugehörigkeit der Manteltarifvertrag für die

Zeitarbeit in der Fassung vom 17. September 2013 (MTV).

Im Monat August 2017, auf den 23 Arbeitstage entfielen, arbeitete der

Kläger 121,75 Stunden und nahm Mindestjahresurlaub iSv. Art. 31 Abs. 2 der

Charta und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG in Anspruch. Die Beklagte

rechnete für August 2017 zehn Urlaubstage mit 84,7 Stunden ab.

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Nach § 4.1.2. MTV werden Mehrarbeitszuschläge für Zeiten gezahlt, die

in Monaten mit 23 Arbeitstagen über 184 geleistete Stunden hinausgehen. Der

Mehrarbeitszuschlag beträgt 25 %.

Der Kläger ist der Ansicht, in die Berechnung der Mehrarbeitszuschläge

müssten die für Urlaub abgerechneten Stunden einbezogen werden. Für den Mo-

nat August 2017 sei daher von insgesamt 206,45 geleisteten Stunden auszuge-

hen. Damit sei die Schwelle von 184 geleisteten Stunden überschritten, sodass

er Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge habe.

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 72,32 Euro

brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 7. Dezember 2017 zu zahlen.

Die Beklagte meint, für die Berechnung der Mehrarbeitszuschläge seien

nach dem Wortlaut des MTV nur tatsächlich gearbeitete Stunden einzubeziehen.

Urlaubszeiten seien dagegen nicht zu berücksichtigen. Dem Kläger stünden

keine Mehrarbeitszuschläge zu, weil er im Monat August 2017 nicht mehr als

184 Stunden gearbeitet habe.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom vorlegenden

Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Einschlägiges nationales Recht

Bundesurlaubsgesetz

Das Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) vom

8. Januar 1963

, zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes

vom 20. April 2013

, regelt auszugsweise:

„§ 1 Urlaubsanspruch

Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch

auf bezahlten Erholungsurlaub.

…

§ 3 Dauer des Urlaubs

(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.

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(2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn-

oder gesetzliche Feiertage sind.

…

§ 13 Unabdingbarkeit

(1)

Von den vorstehenden Vorschriften mit Ausnahme der

§§ 1, 2 und 3 Abs. 1 kann in Tarifverträgen abgewichen

werden.

Die abweichenden Bestimmungen haben zwi-

schen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitneh-

mern Geltung, wenn zwischen diesen die Anwendung der

einschlägigen tariflichen Urlaubsregelung vereinbart ist.

übrigen kann, abgesehen von § 7 Abs. 2 Satz 2, von den

Bestimmungen dieses Gesetzes nicht zuungunsten des Ar-

beitnehmers abgewichen werden.

“

II.

Manteltarifvertrag für die Zeitarbeit

Der Manteltarifvertrag für die Zeitarbeit in der Fassung vom 17. Septem-

ber 2013 (MTV) wurde zwischen dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeits-

unternehmen (iGZ e. V.) und verschiedenen unterzeichnenden Mitgliedsgewerk-

schaften des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB) abgeschlossen. Er lautet

auszugsweise:

„3.1. Arbeitszeit

3.1.1. Die individuelle regelmäßige monatliche Arbeitszeit

beträgt für Vollzeitbeschäftigte 151,67 Stunden. Das ent-

spricht einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit

von 35 Stunden.

…

3.1.2. Die individuelle regelmäßige Arbeitszeit pro Monat

richtet sich nach der Anzahl der Arbeitstage.

In Monaten mit

- 20 Arbeitstagen beträgt die Monatsarbeitszeit 140 Std.

- 21 Arbeitstagen beträgt die Monatsarbeitszeit 147 Std.

- 22 Arbeitstagen beträgt die Monatsarbeitszeit 154 Std.

- 23 Arbeitstagen beträgt die Monatsarbeitszeit 161 Std.

Bei Teilzeitarbeit berechnet sich die regelmäßige Arbeits-

zeit pro Monat anteilig.

…

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3.2. Arbeitszeitkonto

3.2.1. Für jeden Arbeitnehmer wird ein Arbeitszeitkonto ein-

gerichtet. Auf dieses Konto werden die Stunden übertra-

gen, die über die regelmäßige Arbeitszeit pro Monat hinaus

abgerechnet werden. Zulässig ist gleichermaßen die Über-

tragung von Minusstunden.

3.2.2. Es dürfen nur so viele Stunden auf das Arbeitszeit-

konto übertragen werden, dass die Grenzwerte von maxi-

mal 150 Plusstunden und 21 Minusstunden nicht über-

schritten werden. Bei Teilzeitbeschäftigung wird die Plus-

stundenobergrenze der Arbeitszeitkonten im Verhältnis zur

arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit angepasst.

…

4.1. Mehrarbeit

4.1.1. Mehrarbeit ist die über die regelmäßige monatliche

Arbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit.

4.1.2. Mehrarbeitszuschläge werden für Zeiten gezahlt, die

in Monaten mit

- 20 Arbeitstagen über 160 geleistete Stunden

- 21 Arbeitstagen über 168 geleistete Stunden

- 22 Arbeitstagen über 176 geleistete Stunden

- 23 Arbeitstagen über 184 geleistete Stunden

hinausgehen.

Der Mehrarbeitszuschlag beträgt 25 Prozent.

Diese Regelungen gelten gleichermaßen für Teilzeitbe-

schäftigte.

…

§ 6a Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung im Krankheits-

fall

Für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheits-

fall und des Urlaubsentgelts sind für jeden nach den gesetz-

lichen und tariflichen Bestimmungen zu vergütenden

Krankheits- bzw. Urlaubstag für die Höhe des fortzuzahlen-

den Entgelts der durchschnittliche Arbeitsverdienst und die

durchschnittliche Arbeitszeit der letzten drei abgerechneten

Monate (Referenzzeitraum) vor Beginn der Arbeitsunfähig-

keit bzw. des Urlaubsantritts zugrunde zu legen. Hierfür gilt:

a) Es ist der durchschnittliche Arbeitsverdienst des Refe-

renzzeitraums auf Grundlage der individuellen regelmäßi-

gen Arbeitszeit zu bilden. Zum Arbeitsverdienst zählen die

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Entgeltbestandteile gemäß § 2 Entgelttarifvertrag iGZ so-

wie sonstige Zulagen und Zuschläge (ohne Mehrarbeitszu-

schläge) gemäß den Bestimmungen des Bundesurlaubs-

gesetzes.

b) Zusätzlich finden die durchschnittlich im Referenzzeit-

raum erarbeiteten Zulagen und Zuschläge (ohne Mehrar-

beitszuschläge) auf Grundlage der durchschnittlichen tat-

sächlichen Arbeitszeit Berücksichtigung, die über die indivi-

duelle regelmäßige Arbeitszeit hinausgeht

.“

Einschlägiges Unionsrecht

Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember

2007

2016

Art. 31 der Charta lautet:

„Gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das

Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingun-

gen.

(2) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das

Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf täg-

liche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten

Jahresurlaub.“

II.

Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung

(Richtlinie 2003/88/EG)

In Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG ist geregelt:

„Jahresurlaub

(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnah-

men, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindest-

jahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedin-

gungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung er-

hält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/

oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgese-

hen sind.

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(2) Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Been-

digung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle

Vergütung ersetzt werden.“

Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europä-

ischen Union (Gerichtshof) und Erläuterung der Vorlagefrage

Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs

Der Kläger hat auf der Grundlage von § 4.1.2. MTV keinen Anspruch auf

Mehrarbeitszuschläge für den Monat August 2017. Die Auslegung des Tarifver-

trags ergibt, dass in die Berechnung der Stunden, für die Mehrarbeitszuschläge

zu zahlen sind, nur Zeiten einfließen, in denen der Arbeitnehmer tatsächlich ge-

arbeitet hat.

Nach dem Wortlaut der tarifvertraglichen Regelung werden Mehrarbeits-

zuschläge für Zeiten gezahlt, die über eine bestimmte Z

ahl „geleisteter Stunden“

hinausgehen. Darunter sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch Stunden zu

verstehen, in denen eine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht wird. Urlaubszei-

ten, in denen nicht gearbeitet wird, sind dagegen vom Wortsinn nicht erfasst

Der Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Regelungen des Mehrarbeits-

zuschlags steht dem Wortlaut nicht entgegen.

aa)

Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich frei darin, den Zweck einer

tariflichen Leistung in Ausübung ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarif-

autonomie zu bestimmen

. Der Zweck der

Mehrarbeitszuschläge könnte darin liegen, besondere Arbeitsbelastungen durch

ein zusätzliches Entgelt auszugleichen, die erst entstehen, wenn bestimmte Ar-

beitszeitgrenzen überschritten werden. Solche Arbeitsbelastungen treten wäh-

rend des Urlaubs im Bezugszeitraum nicht auf

. Es entspräche dann nicht dem Zweck der Mehrarbeitszu-

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schläge, wenn Urlaubsstunden bei ihrer Ermittlung berücksichtigt würden. Mehr-

arbeitszuschläge können demgegenüber auch anderen Zwecken dienen. Sie

können belohnen, dass Arbeitnehmer ohne Freizeitausgleich mehr als vertraglich

vereinbart arbeiten und dadurch nicht frei über ihre Zeit verfügen können. Zweck

von Mehrarbeitszuschlägen kann auch sein, Arbeitgeber von Eingriffen in den

geschützten Freizeitbereich der Arbeitnehmer abzuhalten

. Diesen Zwecken stünde es

nicht entgegen, Urlaubsstunden bei der Berechnung der Mehrarbeitszuschläge

zu berücksichtigen.

bb)

Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien mit den Mehrarbeits-

zuschlägen den Schutz des Freizeitbereichs und keinen Belastungsausgleich

wollten, sind jedoch nicht ersichtlich. Die Formulierung in § 4.1.2. MTV, dass die

Regelungen „gleichermaßen“ für Teilzeitbeschäftigte gelten, spricht vielmehr da-

für, dass auch Teilzeitkräfte erst ab Überschreiten derselben Schwellen wie Voll-

zeitkräfte einen Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge haben sollen. Hätten die Ta-

rifvertragsparteien zum Ausdruck bringen wollen, dass Teilzeitarbeitnehmer be-

reits Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge haben sollen, wenn sie die Schwellen

ihrer individuellen Arbeitszeit überschreiten, hätte es nahegelegen - wie an an-

deren Stellen des Tarifvertrags -

zu formulieren, dass die Regelungen „anteilig“

für Teilzeitbeschäftigte gelten

Das deutet darauf hin, dass die Tarifvertragsparteien einen Belastungsausgleich

und keinen Ausgleich eines Freizeitopfers anstrebten.

cc)

Es kommt nicht darauf an, ob § 4.1.2. MTV gegen § 4 Abs. 1 TzBfG ver-

stößt, weil Teilzeitbeschäftigte erst dann Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge ha-

ben, wenn sie die für eine Vollzeittätigkeit maßgebliche Stundenzahl überschrei-

ten

Auch wenn in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer bereits ab einer niedrigeren

Schwelle Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge hätten als Vollzeitkräfte, bliebe die

Frage zu klären, ob Urlaubszeiten in die Berechnung einzubeziehen sind.

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Der tarifliche Gesamtzusammenhang bestätigt das Verständnis des

Wortlauts und deutet ebenfalls darauf hin, dass nur tatsächlich geleistete Arbeits-

stunden bei der Berechnung der Mehrarbeitsstunden berücksichtigt werden sol-

len. So werden erarbeitete Zulagen und Zuschläge für die Berechnung der Ent-

geltfortzahlung im Krankheitsfall und des Urlaubsentgelts nach § 6a Buchst. b

MTV auf der Grundlage der durchschnittlichen tatsächlichen Arbeitszeit berück-

sichtigt. Dem steht nicht entgegen, dass Mehrarbeitszuschläge durch einen

Klammerzusatz in § 6a Buchst. b MTV ausgenommen sind. Vielmehr deutet auch

der Klammerzusatz darauf hin, dass es sich bei den Mehrarbeitszuschlägen aus

Sicht der Tarifvertragsparteien um erarbeitete Zuschläge handelt.

Die tarifvertraglichen Regelungen der Berechnung der Mehrarbeitszu-

schläge könnten einen unzulässigen finanziellen Anreiz für Arbeitnehmer begrün-

den, Mindesturlaub nicht in Anspruch zu nehmen. Hätte der Kläger im August

2017 keinen Urlaub genommen, sondern die für den Urlaubszeitraum abgerech-

neten Stunden tatsächlich gearbeitet, hätte er nach dem MTV einen Anspruch

auf Mehrarbeitszuschläge für 22,45 Stunden in Höhe von 68,36 Euro brutto er-

worben (22,45 Stunden x 12,18 Euro brutto x 25 %).

Die nachteilige Wirkung von Urlaub auf Mehrarbeitszuschläge ist in der

Systematik des Tarifvertrags angelegt. Sie kann eintreten, wenn Arbeitnehmer

während eines Teils des Kalendermonats länger arbeiten. Nehmen Arbeitnehmer

während des restlichen Kalendermonats Urlaub, können sich die Mehrarbeitszu-

schläge verringern oder vollständig entfallen. In Anspruch genommener Urlaub

kann daher für die tarifvertraglichen Mehrarbeitszuschläge mit einem finanziellen

Nachteil einhergehen.

Der MTV weist jedoch Besonderheiten auf, die dazu führen, dass finan-

zielle Nachteile im Hinblick auf Mehrarbeitszuschläge durch in Anspruch genom-

menen Urlaub nur in besonderen Fallgestaltungen auftreten. Nach § 3.1.1. MTV

beträgt die regelmäßige monatliche Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte

151,67 Stunden. Das entspricht einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeits-

zeit von 35 Stunden. § 4.1.1. MTV bestimmt, dass Mehrarbeit die über diese

Grenze hinausgehende Arbeitszeit ist. Zuschlagspflichtig ist Mehrarbeit nach

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§ 4.1.2. MTV dagegen erst, wenn eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit

von umgerechnet 40 Stunden überschritten wird. Mehrarbeitszuschläge fallen

erst an, wenn im Monat mehr als 8/7 der regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit

gearbeitet wird. Die Zahl zuschlagspflichtiger Mehrarbeitsstunden wird zudem

dadurch begrenzt, dass nach § 3.2.1. MTV Stunden, die über die regelmäßige

Arbeitszeit im Monat hinaus abgerechnet werden, auf ein Arbeitszeitkonto zu

übertragen sind. Zuschlagspflichtige Mehrarbeit führt zu einem deutlichen An-

stieg des Saldos auf dem Arbeitszeitkonto, weil die regelmäßige monatliche Ar-

beitszeit im Durchschnitt um mehr als eine Stunde je Arbeitstag überschritten

werden muss. Sofern häufiger zuschlagspflichtige Mehrarbeit anfällt, erreicht das

Arbeitszeitkonto regelmäßig schnell die Obergrenze von höchstens 150 Plus-

stunden nach § 3.2.2. MTV.

Der Anteil der durch Urlaub

„bedrohten“ Mehrarbeitszuschläge am ge-

samten Bruttomonatsentgelt ist in den typischen Konstellationen vergleichsweise

gering. Er beträgt im Fall des Klägers für den Monat August 2017 etwa 2,7 %.

Die Frage, ob Art. 31 Abs. 2 der Charta und Art. 7 der Richtlinie

2003/88/EG dahin auszulegen sind, dass sie einer tarifvertraglichen Regelung

wie der in § 4.1.2. MTV entgegenstehen, ist entscheidungserheblich. Das Uni-

onsrecht kann auch Regelungen in Tarifverträgen entgegenstehen

. Für die Entscheidung des

vorlegenden Senats kommt es darauf an, ob für die Berechnung der Mehrarbeits-

zuschläge auch die Stunden, in denen der Arbeitnehmer seinen bezahlten Min-

destjahresurlaub in Anspruch nimmt, berücksichtigt werden müssen. Sofern

§ 4.1.2. MTV mit dem durch Auslegung gefundenen Inhalt nicht gegen höherran-

giges Recht verstößt, wären die von der Beklagten abgerechneten 84,7 Urlaubs-

stunden für August 2017 nicht in die Berechnung einzubeziehen. Der Kläger hätte

keinen Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge. Die Revision wäre zurückzuweisen.

Sollten dagegen die auf bezahlten Mindestjahresurlaub entfallenden Stunden bei

der Berechnung der Mehrarbeitszuschläge einzubeziehen sein, hätte der Kläger

Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge. Die Revision hätte Erfolg.

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II.

Erläuterung der Vorlagefrage

Nach § 4.1.2. MTV sind für die Berechnung, ob und für wie viele Stunden

einem Arbeitnehmer Mehrarbeitszuschläge zustehen, die Stunden nicht zu be-

rücksichtigen, in denen der Arbeitnehmer seinen bezahlten Mindestjahresurlaub

in Anspruch nimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kön-

nen bestimmte Anreize, auf Urlaub zu verzichten, gegen § 1 BUrlG verstoßen.

Arbeitnehmer dürfen nicht aus wirtschaftlichen Erwägungen davon abgehalten

werden, ihren Anspruch auf Erholungsurlaub geltend zu machen. Ein mit § 1

BUrlG nicht zu vereinbarender Anreiz, auf Urlaub zu verzichten, kann nach nati-

onalem Recht auch in Tarifverträgen nicht wirksam vereinbart werden. Die Öff-

nungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, nach der in Tarifverträgen grundsätz-

lich von den Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes abgewichen werden kann,

gilt nicht für § 1 BUrlG

. Die innerdeutsche höchstrichterliche

Rechtsprechung hat bisher nicht darüber entschieden, ob nachteilige Auswirkun-

gen auf Mehrarbeitszuschläge durch Urlaub gegen § 1 BUrlG verstoßen können.

§ 1 BUrlG ist unionsrechtskonform nach Art. 31 Abs. 2 der Charta und

Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG auszulegen. Die Bestimmung des § 1

BUrlG, wonach jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahl-

ten Erholungsurlaub hat, entspricht den Regelungen in Art. 31 Abs. 2 der Charta

und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG

Aus Sicht des vorlegenden Senats ist offen, ob eine Regelung wie

§ 4.1.2. MTV Anreize schafft, auf Urlaub zu verzichten, die mit Art. 31 Abs. 2 der

Charta und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG nicht zu vereinbaren sind. Die

Rechtslage erscheint weder von vornherein eindeutig -

„acte clair“ - noch durch

die Rechtsprechung des Gerichtshofs in einer Weise geklärt, die keinen vernünf-

tigen Zweifel zulässt -

„acte éclairé“ -

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Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergeben sich einerseits An-

haltspunkte dafür, dass ein Verstoß gegen Art. 31 Abs. 2 der Charta und Art. 7

der Richtlinie 2003/88/EG gegeben sein könnte.

aa)

Der Gerichtshof hat die besondere Bedeutung des Mindestjahresurlaubs

in einer Vielzahl von Entscheidungen hervorgehoben.

(1)

Das Recht jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub ist ein be-

sonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union, von dem nicht ab-

gewichen werden darf und den die zuständigen nationalen Stellen nur in den

Grenzen umsetzen dürfen, die in der Richtlinie 2003/88/EG selbst ausdrücklich

gezogen werden

. Er ist in Art. 31 Abs. 2 der

Charta, der nach Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträ-

gen zukommt, ausdrücklich verbürgt

(2)

Der doppelte Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub liegt da-

rin, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen und über einen Zeit-

raum für Entspannung und Freizeit zu verfügen

. Deshalb darf der Arbeitnehmer während sei-

nes Jahresurlaubs nicht mit Umständen konfrontiert sein, die Unsicherheit in Be-

zug auf das ihm geschuldete Entgelt auslösen könnten

(3)

Schließlich hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 7 der Richtlinie

2003/88/EG die Regelung des Art. 31 Abs. 2 der Charta konkretisiert. In Art. 31

Abs. 2 der Charta ist das im Unionsrecht verankerte Grundrecht auf bezahlten

Jahresurlaub ausgedrückt

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. Kann eine nationale Regelung nicht im

Einklang mit Art. 31 Abs. 2 der Charta und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG aus-

gelegt werden, muss das innerstaatliche Gericht die nationale Regelung unange-

wendet lassen. Diese Verpflichtung ergibt sich für das nationale Gericht aus Art. 7

der Richtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 der Charta, wenn an dem Rechts-

streit ein staatlicher Arbeitgeber beteiligt ist. Sie folgt aus Art. 31 Abs. 2 der

Charta, wenn an dem Rechtsstreit ein privater Arbeitgeber beteiligt ist

bb)

Aufgrund der besonderen Bedeutung des Anspruchs auf bezahlten Jah-

resurlaub bestehen Zweifel, ob Nachteile bei der Höhe von Mehrarbeitszuschlä-

gen aufgrund des in Anspruch genommenen Mindesturlaubs mit Art. 31 Abs. 2

der Charta und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG zu vereinbaren sind. Das Zeit-

budget der Urlaubstage würde aus der Berechnung der Mehrarbeitszuschläge

gewissermaßen „herausgeschnitten“. Diese Folge stünde in einem Spannungs-

verhältnis zu dem Umstand, dass Urlaubsrecht - unionsrechtlich betrachtet - Ar-

beitsschutzrecht ist, das der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer dient

cc)

Der Gerichtshof hat entschieden, dass keine Anreize geschaffen werden

dürfen, auf den Mindestjahresurlaub zu verzichten. Arbeitnehmer dürfen dazu

auch nicht angehalten werden. Das wäre mit den Zielen unvereinbar, die mit dem

Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub verfolgt werden und die ua. darin bestehen

zu gewährleisten, dass Arbeitnehmer zum wirksamen Schutz ihrer Sicherheit und

ihrer Gesundheit über eine tatsächliche Ruhezeit verfügen

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dd)

Eine diesem Fall vergleichsweise ähnliche Konstellation liegt der Ent-

scheidung des Gerichtshofs in der Sache

zugrunde

(1)

Der Arbeitnehmer erhielt neben seinem Grundgehalt Provisionen für ab-

geschlossene Kaufverträge, die mehrere Wochen oder Monate nach dem jewei-

ligen Vertragsschluss ausgezahlt wurden. Während des Urlaubs erhielt er sein

Grundgehalt. Provisionen für in der Vergangenheit geschlossene Verträge wur-

den weiter geleistet. Der Arbeitnehmer war während des Urlaubs jedoch nicht in

der Lage, durch Vertragsschlüsse neue Provisionen zu verdienen. Deswegen

verringerte sich sein Arbeitsentgelt in einem Zeitraum nach dem jeweiligen Ur-

laub.

(2)

Der Gerichtshof hat entschieden, dass einer solchen Regelung Art. 7

Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG entgegensteht. Der Arbeitnehmer sehe trotz

des Entgelts für den Zeitraum des Jahresurlaubs möglicherweise aufgrund des

hinausgeschobenen finanziellen Nachteils davon ab, sein Recht auf Urlaub aus-

zuüben. Das sei umso wahrscheinlicher, als die Provisionen im Durchschnitt

mehr als 60 % des Arbeitsentgelts ausmachten. Eine solche Verringerung des

Arbeitsentgelts wegen des bezahlten Jahresurlaubs verstoße gegen Art. 7 Abs. 1

der Richtlinie 2003/88/EG. Unerheblich sei, dass die Verringerung des Arbeits-

entgelts in der Zeit nach dem Urlaub eintrete

. Die Fallgestaltungen in der Sache

und dem

Rechtsstreit, über den der Senat zu entscheiden hat, sind insoweit vergleichbar,

als der finanzielle Nachteil in beiden Fällen nicht das eigentliche Urlaubsentgelt

betrifft, sondern in einem dem Urlaub vor- oder nachgelagerten Zeitraum eintritt.

Zwischen den Konstellationen besteht allerdings ein gradueller Unterschied, weil

die Nachteile für Vergütungsansprüche in der Fallgestaltung der Rechtssache

regelmäßiger und in größerem Umfang eintraten, als das bei den hier ge-

gebenen Nachteilen für die Entstehung und Höhe von Mehrarbeitszuschlägen

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zutrifft. Allein aufgrund der geringeren Höhe der möglichen Nachteile für das Ent-

gelt kann ein Verstoß gegen Unionsrecht jedoch aus Sicht des vorlegenden Se-

nats nicht ausgeschlossen werden. Der Gerichtshof hat entschieden, dass eine

finanzielle Vergütung den unionsrechtlichen Vorgaben nicht genügt, wenn sie ge-

rade noch so bemessen ist, dass keine ernsthafte Gefahr dafür besteht, der Ar-

beitnehmer werde seinen Jahresurlaub nicht antreten

. Auch das vor dem Gerichtshof anhän-

gige Vorabentscheidungsersuchen der Rechtbank Overijssel (Niederlande) vom

20. Mai 2020 behandelt in der Rechtssache

die

Frage, ob Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen ist, dass der

Arbeitnehmer seine Vergütung oder einen ihrer Teile nicht verlieren darf, weil er

sein Recht auf Jahresurlaub ausübt

Andererseits ergeben sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs

auch Anhaltspunkte dafür, dass die negative Anreizwirkung des § 4.1.2. MTV

nicht genügen könnte, um eine Verletzung von Art. 31 Abs. 2 der Charta und

Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG zu begründen. Solche Anhaltspunkte finden sich

in den Entscheidungen des Gerichtshofs zu dem gewöhnlichen Arbeitsentgelt,

das Arbeitnehmern fortzuzahlen ist, während sie Urlaub in Anspruch nehmen

aa)

Durch das Erfordernis der Zahlung des Urlaubsentgelts soll der Arbeit-

nehmer während des Jahresurlaubs in eine Lage versetzt werden, die in Bezug

auf das Entgelt mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar ist

. Ist das Urlaubsentgelt geringer als das gewöhnli-

che Entgelt, das der Arbeitnehmer in Zeiträumen tatsächlicher Arbeitsleistung er-

hält, könnte er veranlasst sein, seinen bezahlten Jahresurlaub nicht zu nehmen

oder zumindest nicht in Arbeitszeiträumen zu nehmen, in denen dies zur Verrin-

gerung seines Entgelts führte

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10 AZR 210/19 (A)

ECLI:DE:BAG:2020:170620.B.10AZR210.19A.0

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. Möglicherweise können die Maßstäbe für die Bemessung des Urlaubs-

entgelts auf die Frage übertragen werden, welche Nachteile infolge Urlaubs in

Bezug auf Vergütung für andere Zeiten hinzunehmen sind. Dafür spricht, dass

der Gerichtshof in der Rechtssache

ausgeführt hat, es komme nicht darauf

an, ob eine Verringerung des Arbeitsentgelts hinsichtlich des bezahlten Jahres-

urlaubs erst in der Zeit nach dem Jahresurlaub eintrete

bb)

Das Urlaubsentgelt für den Mindesturlaub muss grundsätzlich so bemes-

sen sein, dass es mit dem gewöhnlichen Entgelt des Arbeitnehmers überein-

stimmt. Besteht das vom Arbeitnehmer bezogene Entgelt aus mehreren Bestand-

teilen, erfordert die Bestimmung dieses gewöhnlichen Entgelts und des Betrags,

auf den der Arbeitnehmer während seines Jahresurlaubs Anspruch hat, eine

spezifische Prüfung

. Jede Unannehmlichkeit, die untrennbar mit der Erfüllung der dem Ar-

beitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben verbunden ist und

durch einen in die Berechnung des Gesamtentgelts des Arbeitnehmers einge-

henden Geldbetrag abgegolten wird, muss zwingend Teil des Betrags sein, auf

den der Arbeitnehmer während seines Jahresurlaubs Anspruch hat

. Bestandteile des Gesamtentgelts, die ausschließlich gelegentlich anfal-

lende Kosten oder Nebenkosten decken sollen, müssen bei der Berechnung des

Urlaubsentgelts nicht berücksichtigt werden

cc)

In der Rechtssache

hat sich der Gerichtshof mit der Frage befasst,

ob von dem Arbeitnehmer geleistete Überstunden bei der Berechnung des Ur-

laubsentgelts berücksichtigt werden müssen. Er hat dazu festgestellt, dass die

Überstundenvergütung aufgrund ihres Ausnahmecharakters und ihrer Unvorher-

sehbarkeit grundsätzlich nicht Teil des gewöhnlichen Arbeitsentgelts ist, das der

Arbeitnehmer für den in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vorgesehenen

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10 AZR 210/19 (A)

ECLI:DE:BAG:2020:170620.B.10AZR210.19A.0

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bezahlten Urlaub beanspruchen kann. Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsver-

traglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und

gewöhnlich sind und deren Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten Ar-

beitsentgelts ausmacht, sollte die Vergütung für diese Überstunden in das ge-

wöhnliche Arbeitsentgelt einbezogen werden. Der Gerichtshof überlässt es den

nationalen Gerichten zu prüfen, ob das im Ausgangsrechtsstreit der Fall ist

dd)

Noch nicht vollständig geklärt ist, ob weitgehend vorhersehbare und ge-

wöhnliche Überstunden, deren Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten

Arbeitsentgelts ausmacht, zwingend in die Berechnung des gewöhnlichen Ar-

beitsentgelts einfließen müssen. Die Formulierung, dass die Vergütung für diese

Überstunden in die Berechnung des Urlaubsentgelts einfließen sollte, spricht

gegen eine verbindliche Pflicht, die Überstunden einzubeziehen

. Die Gegenüberstellung zwi-

schen unvorhersehbarer Überstundenvergütung mit Ausnahmecharakter und

weitgehend vorhersehbaren und gewöhnlichen Überstunden, deren Vergütung

einen wesentlichen Entgeltanteil ausmacht, legt jedoch das gegenteilige Ver-

ständnis nahe.

ee)

Im Ausgangsfall spricht viel dafür, dass es sich um ausnahmsweise und

unvorhersehbar anfallende Mehrarbeitsstunden handelt. Anhaltspunkte dafür,

dass die Mehrarbeitsstunden weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind und

ihre Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten Arbeitsentgelts ausmacht,

ergeben sich weder aus dem Tarifvertrag noch aus den Besonderheiten des Aus-

gangsrechtsstreits. Wenn eine solche Mehrarbeitsvergütung nicht zwingend in

die Berechnung des Urlaubsentgelts einfließen muss, liegt es nahe, dass auch

ein vergleichbarer finanzieller Nachteil durch in Anspruch genommenen Urlaub

für die Berechnung der Mehrarbeitszuschläge nicht gegen Art. 31 Abs. 2 der

Charta und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG verstößt.

ff)

Die Entscheidung, ob die Maßstäbe, die für das während des Mindestur-

laubs fortzuzahlende gewöhnliche Arbeitsentgelt gelten, auf die Berechnung von

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10 AZR 210/19 (A)

ECLI:DE:BAG:2020:170620.B.10AZR210.19A.0

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Mehrarbeitszuschlägen übertragen werden können, obliegt aus Sicht des vorle-

genden Senats dem Gerichtshof. Der finanzielle Nachteil einer aufgrund in An-

spruch genommenen Urlaubs geringeren Vergütung ist unabhängig davon, ob er

während des Urlaubs zu einem geringeren Urlaubsentgelt führt oder ob sich der

Nachteil im Hinblick auf Mehrarbeitsvergütung für Zeiten vor oder nach dem Ur-

laub auswirkt. Der finanzielle Anreiz, auf Urlaub zu verzichten, ist in beiden Fällen

vergleichbar.

III.

Vorlagepflicht des Bundesarbeitsgerichts nach Art. 267 Abs. 3

AEUV

Der Senat muss nicht darüber befinden, ob er als letztinstanzliches Ge-

richt nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dazu verpflichtet ist, den Gerichtshof um Vor-

abentscheidung zu ersuchen.

Nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist ein einzelstaatliches Gericht, dessen Ent-

scheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefoch-

ten werden können, zur Anrufung des Gerichtshofs verpflichtet, wenn sich eine

Frage iSv. Art. 267 Abs. 1 und Abs. 2 AEUV stellt. Entscheidungen des Bundes-

arbeitsgerichts können nach bisherigem Verständnis nicht mit Rechtsmitteln in

diesem Sinn angefochten werden. Der außerordentliche Rechtsbehelf der Ver-

fassungsbeschwerde gehört grundsätzlich nicht zu den Rechtsmitteln iSv.

Art. 267 Abs. 3 AEUV

Das Bundesverfassungsgericht hat zuletzt jedoch offengelassen, ob die

Vorlagepflicht der Fachgerichte entfällt, soweit das Bundesverfassungsgericht

selbst als letztentscheidende Instanz iSv. Art. 267 Abs. 3 AEUV vorlagepflichtig

ist

. Würde an einer Vorlagepflicht der im fachgerichtlichen In-

stanzenzug letztinstanzlich entscheidenden Gerichte festgehalten, könnten zwei

Gerichte nebeneinander und gleichzeitig als letztinstanzliches Gericht anzuse-

hen sein. Das liege für das Nebeneinander von Verfassungsgerichtsbarkeit und

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Fachgerichtsbarkeit nicht nahe

aa)

In zwei Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt,

dass es in bestimmten Bereichen selbst eine Prüfung am Maßstab der Grund-

rechte der Europäischen Union vornimmt

. Soweit

das Bundesverfassungsgericht die Charta als Prüfungsmaßstab anlegt, übt es

seine Kontrolle in enger Kooperation mit dem Gerichtshof aus. Das Bundesver-

fassungsgericht legt dem Gerichtshof ungeklärte Fragen hinsichtlich der Ausle-

gung der Charta selbst nach Art. 267 Abs. 3 AEUV vor

bb)

Es gibt Anhaltspunkte dafür, dass die hier fragliche Berücksichtigung von

Urlaubszeiten bei der Berechnung zuschlagspflichtiger Mehrarbeitszeiten zu den

Bereichen gehören könnte, für die das Bundesverfassungsgericht eine eigene

Kontrolle an Unionsgrundrechten durchführt. In diesem Fall könnte eine Vorlage-

pflicht des Senats nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht gegeben sein.

(1)

Eine eigene Prüfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts dürfte

sich allerdings nicht aus dem Gesichtspunkt vollharmonisierten Rechts ergeben.

(a)

Das Bundesverfassungsgericht kontrolliert die Anwendung unionsrecht-

lich vollständig vereinheitlichter Regelungen am Maßstab der Unionsgrund-

rechte. Insoweit sind grundsätzlich nicht die deutschen Grundrechte, sondern al-

lein die Unionsgrundrechte anwendbar. Ob eine Regelung unionsrechtlich voll-

ständig vereinheitlicht ist, richtet sich nach einer Auslegung des jeweils anzuwen-

denden unionsrechtlichen Fachrechts. Das Bundesverfassungsgericht hat im

konkreten Fall darauf abgestellt, dass die dort einschlägigen Vorschriften des

Unionsrechts im Bereich des Datenschutzes nicht lediglich auf eine Mindesthar-

monisierung, sondern auf eine umfassende Vereinheitlichung der nationalen

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Rechtsvorschriften gerichtet waren

(b)

Fragen der Berechnung von Mehrarbeitsvergütung im Zusammenhang

mit Urlaub dürften nicht als unionsrechtlich vollständig harmonisiert im Sinn der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anzusehen sein. Weder in

Art. 31 Abs. 2 der Charta noch in der Richtlinie 2003/88/EG finden sich hierzu

konkrete Vorschriften oder Vorgaben. Aus dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 und

Abs. 2 Buchst. a, Art. 7 Abs. 1 und Art. 15 der Richtlinie 2003/88/EG geht aus-

drücklich hervor, dass sich die Richtlinie darauf beschränkt, Mindestvorschriften

für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung aufzustellen,

und die Befugnis der Mitgliedstaaten unberührt lässt, für den Schutz der Arbeit-

nehmer günstigere nationale Vorschriften anzuwenden

. Nach

Art. 153 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b iVm. Abs. 1 Buchst. a und Buchst. b AEUV be-

steht nur eine Kompetenz der Union, zum Schutz der Gesundheit und der Sicher-

heit von Arbeitnehmern Richtlinien mit sogenannten Mindestvorschriften zu er-

lassen

(2)

Eine eigene Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts am Maßstab der

Unionsgrundrechte außerhalb des vollharmonisierten Bereichs kommt hier je-

doch unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass durch eine Überprüfung allein

an deutschen Grundrechten das grundrechtliche Schutzniveau des Unionsrechts

möglicherweise nicht gewahrt sein könnte.

(a)

Eine Prüfung allein am Maßstab der deutschen Grundrechte reicht au-

ßerhalb des vollharmonisierten Bereichs dann nicht von vornherein aus, wenn

konkrete und hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass dadurch das grund-

rechtliche Schutzniveau des Unionsrechts nicht gewahrt sein könnte. Anhalts-

punkte für ein höheres Schutzniveau können sich insbesondere aus der Recht-

sprechung des Gerichtshofs ergeben. Ist konkret erkennbar, dass er spezifische

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10 AZR 210/19 (A)

ECLI:DE:BAG:2020:170620.B.10AZR210.19A.0

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Schutzstandards zugrunde legt, die von den deutschen Grundrechten nicht ge-

währleistet werden, ist das in die Prüfung einzubeziehen

(b)

Aus der umfangreichen Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Mindest-

jahresurlaub iSv. Art. 31 Abs. 2 der Charta und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG

ergeben sich Anhaltspunkte für ein höheres grundrechtliches Schutzniveau des

Unionsrechts. Unionsrechtlich sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs

auch die Urlaubsdauer, die Übertragbarkeit des Urlaubsanspruchs in Folgejahre

und seine Vererblichkeit vom Grundrechtsschutz erfasst. Dagegen ist der Ur-

laubsanspruch aus nationaler Sicht in Rechtsprechung und Schrifttum bisher

nicht in vergleichbarer Weise grundrechtlich ausgeformt. Zwar wäre es möglich,

das Recht auf Urlaub auch mit den Grundrechten des Grundgesetzes zu unter-

legen. So hat das Bundesverfassungsgericht etwa für den Bereich der Nachtar-

beit erkannt, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, den Schutz der Arbeitnehmer

vor den schädlichen Folgen der Nachtarbeit zu regeln. Eine solche Regelung ist

notwendig, um dem objektiven Gehalt der Grundrechte, insbesondere des

Rechts auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, zu genügen

. Ebenso wie Beschränkungen der Nachtarbeit dient auch der

Urlaubsanspruch der Gesundheit der betroffenen Arbeitnehmer

. Es läge daher nahe, aus der Schutzpflicht für die körperliche

Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG einen Auftrag an den Gesetzgeber

abzuleiten, durch Regelungen des Urlaubsanspruchs - wie im Bundesurlaubsge-

setz geschehen - die Gesundheit der betroffenen Arbeitnehmer zu schützen.

Selbst wenn solche verfassungsrechtlichen Ableitungen aus deutschen Grund-

rechten jedenfalls denkbar sind, dürfte der unionsrechtliche Grundrechtsschutz

für den Urlaub ein höheres Niveau erreicht haben.

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10 AZR 210/19 (A)

ECLI:DE:BAG:2020:170620.B.10AZR210.19A.0

Unabhängig von der Frage, ob das Bundesarbeitsgericht hier als letzt-

instanzliches Gericht iSv. Art. 267 Abs. 3 AEUV zu einer Vorlage verpflichtet ist,

sind die Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 1 und Abs. 2 AEUV erfüllt.

Der Senat ist jedenfalls dazu berechtigt, den Gerichtshof um Vorabentscheidung

zu ersuchen.

Gallner

Brune

Pulz

Rudolph

Salzburger