Urteil des BAG vom 13.10.2020

Beitragspflichten zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft - Bankettfräsen als Straßenbauarbeiten

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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 13.10.2020, 10 AZR 103/19

ECLI:DE:BAG:2020:131020.U.10AZR103.19.0

Beitragspflichten zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft - Bankettfräsen als Straßenbauarbeiten

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen

Landesarbeitsgerichts vom 5. Februar 2019 - 12 Sa 423/18 SK -

aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht

zurückverwiesen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft.

2 Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit

eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu

den Sozialkassen der Bauwirtschaft verpflichtet. Er verlangt von der Beklagten Beiträge für fünf gewerbliche

Arbeitnehmer für Mai und Juni 2013 auf der Grundlage des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im

Baugewerbe vom 18. Dezember 2009 idF vom 17. Dezember 2012 (VTV 2012). Der Senat hat die

Allgemeinverbindlicherklärung des VTV 2012 für unwirksam befunden (BAG 25. Januar 2017 - 10 ABR

34/15 -).

3 Die Beklagte unterhält im niedersächsischen L einen Betrieb, zu dessen Tätigkeiten im zeitlichen Umfang

von 60 % sog. Bankettfräsarbeiten entlang von Straßenfahrbahnen gehören. Die Arbeitnehmer der

Beklagten lockern nach dem Abfräsen des Bankettstreifens teilweise die oberste Schicht des Bodens auf

und säen dort Gras ein. Mit 40 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit führt die Beklagte Baumpflege- und

Baumsanierungsarbeiten aus.

4 Die Beklagte ist nicht Mitglied eines der die Verfahrenstarifverträge in der Bauwirtschaft abschließenden

Verbände. Sie ist seit dem 1. Januar 2012 mittelbares Mitglied im Bundesverband Garten-, Landschafts- und

Sportplatzbau e. V.

5 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die im Betrieb der Beklagten beschäftigten gewerblichen

Arbeitnehmer hätten im Kalenderjahr 2013 arbeitszeitlich überwiegend Straßenbauarbeiten iSv. § 1 Abs. 2

Abschn. V Nr. 32 VTV 2012 ausgeführt. Mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit seien im

streitgegenständlichen Zeitraum auf reine Fräsarbeiten entfallen, auch wenn die Zeit für die Auflockerung

des Bodens und die Graseinsaat nicht mitgerechnet werde. Die Beklagte falle ungeachtet ihrer mittelbaren

Mitgliedschaft im Bundesverband Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau e. V. in den Geltungsbereich des

VTV 2012.

6 Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.090,00 Euro zu zahlen.

7 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei mangels einer

wirksamen Allgemeinverbindlicherklärung nicht an den VTV 2012 gebunden. Der betriebliche

Geltungsbereich des VTV 2012 sei nicht eröffnet. Das Bankettfräsen sei ebenso wie das Zurückschneiden

von Bäumen und Hecken als landschaftspflegerische Maßnahme anzusehen. An den VTV 2012 sei sie

jedenfalls deshalb nicht gebunden, weil sie mittelbares Mitglied im Bundesverband Garten-, Landschafts-

und Sportplatzbau e. V. sei. Das SokaSiG sei verfassungswidrig.

8 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers

zurückgewiesen. Die Beklagte sei vom SokaSiG nicht erfasst, weil ihr Betrieb in den fachlichen

Geltungsbereich des Bundes-Rahmentarifvertrags für gewerbliche Arbeitnehmer im Garten-, Landschafts-

und Sportplatzbau in der Bundesrepublik Deutschland vom 20. Dezember 1995 idF der

Änderungstarifverträge vom 20. Dezember 2006 und 5. März 2007 (BRTV GaLa-Bau) falle. Mit der vom

Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

I. Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage

nicht abgewiesen werden. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts

kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das angegriffene Urteil ist daher aufzuheben

und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

10 1. Der Senat kann nicht beurteilen, ob die Beklagte von der Erstreckung des Geltungsbereichs des VTV

2012 durch das SokaSiG erfasst wird. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob die Beklagte der

Unfallversicherung bei der Gartenbau-Berufsgenossenschaft unterliegt. Wenn das der Fall sein sollte, wäre

die Beklagte aufgrund der Großen Einschränkungsklausel nach Abs. 4 Nr. 3 der Anlage 37 zu § 10 Abs. 1

SokaSiG (Anlage 37 SokaSiG) nicht von der Erstreckung des Geltungsbereichs des VTV 2012 durch das

SokaSiG erfasst.

11 2. Sofern die Große Einschränkungsklausel der Anlage 37 SokaSiG nicht eingreift, hat der Kläger gegen

die Beklagte für Mai und Juni 2013 einen Anspruch auf Beiträge iHv. 6.090,00 Euro für fünf gewerbliche

Arbeitnehmer aus § 7 Abs. 5 iVm. der Anlage 30 SokaSiG. Die Anlage 30 enthält den vollständigen Text

des VTV 2012 (vgl. den Anlageband zum BGBl. I Nr. 29 vom 24. Mai 2017 S. 309 bis 322). Die

Beitragspflicht ergäbe sich aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 Abschn. II und Abschn. V Nr. 32, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 iVm.

§ 18 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 1 Satz 1 VTV 2012.

12 a) Der im Land Niedersachsen gelegene Betrieb der Beklagten unterfällt dem räumlichen Geltungsbereich

des Tarifvertrags (§ 1 Abs. 1 VTV 2012). Die fünf gewerblichen Arbeitnehmer, die die Beklagte nach den

von ihr nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Streitzeitraum beschäftigte,

werden vom persönlichen Geltungsbereich erfasst (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VTV 2012).

13 b) Das Landesarbeitsgericht ist in Bezug auf den betrieblichen Geltungsbereich auf der Grundlage der von

ihm getroffenen Feststellungen zu Recht davon ausgegangen, dass der Betrieb der Beklagten im

streitgegenständlichen Zeitraum arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten nach § 1 Abs. 2 VTV 2012

ausführte.

14 aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats wird ein Betrieb vom betrieblichen Geltungsbereich

der Verfahrenstarifverträge erfasst, wenn in ihm arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten versehen werden,

die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 der Verfahrenstarifverträge fallen. Betriebe, die überwiegend

eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. IV und Abschn. V der

Verfahrenstarifverträge genannten Tätigkeiten versehen, fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich

der Verfahrenstarifverträge, ohne dass die Erfordernisse der allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III

geprüft werden müssen. Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinn erbracht, sind ihnen auch

diejenigen Nebenarbeiten zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen

notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (vgl. zB BAG 18. Dezember 2019

- 10 AZR 424/18 - Rn. 14 mwN).

15 bb) Bei der Beklagten werden arbeitszeitlich überwiegend Straßenbauarbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V

Nr. 32 VTV 2012 erbracht.

16 (1) Als Straßenbauarbeiten sind jedenfalls Arbeiten anzusehen, die unmittelbar zum Bau einer Straße zu

leisten sind, also die Straße als Baukörper betreffen (BAG 15. November 2006 - 10 AZR 698/05 - Rn. 19,

BAGE 120, 197; 28. März 1990 - 4 AZR 615/89 -; 25. Februar 1987 - 4 AZR 230/86 - BAGE 55, 67). Dazu

gehört insbesondere die Reparatur von Straßen (vgl. BAG 12. Februar 2003 - 10 AZR 294/02 - zu II 2 der

Gründe; 28. März 1990 - 4 AZR 615/89 -). Das völlige oder teilweise Abfräsen der Asphaltdecke einer

Straße, wenn die Tragschicht der Straße erhalten bleibt und diese anschließend neu beschichtet wird, ist

eine Vorarbeit zur Reparatur der Straße und damit eine Straßenbauarbeit iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32

der Verfahrenstarifverträge (BAG 14. Januar 2004 - 10 AZR 182/03 - zu II 3 d der Gründe; 12. Februar 2003

- 10 AZR 294/02 - aaO). Der Umstand, dass Tätigkeiten nicht im Klammerzusatz des § 1 Abs. 2 Abschn. V

Nr. 32 VTV 2012 genannt sind, schließt es nicht aus, sie zu den Straßenbauarbeiten zu zählen. Die

Montage von Leitplanken zählt zu den Straßenbauarbeiten, weil Leitplanken der Straße als Baukörper

dienen und sie die Verkehrssicherheit erhöhen. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die

Straße als Baukörper betroffen ist. Die Straße ist erst dann erstellt und damit baulich vollendet, wenn sie in

vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke zu erfüllen in der Lage ist. Zu den

bestimmungsgemäßen Zwecken von Straßen gehört auch, dass der Verkehr möglichst sicher fließt (vgl.

BAG 15. November 2006 - 10 AZR 698/05 - Rn. 19 ff., BAGE 120, 197).

17 (2) In Fortführung dieser Rechtsprechung ist das sog. Bankettfräsen den Straßenbauarbeiten iSv. § 1

Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV 2012 zuzuordnen.

18 (a) Das Straßenbankett ist ein Bestandteil des Baukörpers der Straße (Brockhaus Enzyklopädie 21. Aufl.

Stichwort „Straßenbau“). Das gilt unabhängig davon, dass das Bankett nicht zur eigentlichen Fahrbahn

gehört und nicht zwingend dazu geeignet sein muss, von Fahrzeugen befahren zu werden (vgl. BGH

27. Januar 2005 - III ZR 176/04 - zu II 1 der Gründe). Ein Bankett ist ein unbefestigter, in der Regel mit einer

Grasnarbe bedeckter Teil des Straßenkörpers, der sich unmittelbar an die Fahrbahn, Seitenstreifen oder

Seitenwege anschließt und dazu dient, beim Befahren der Straße den seitlichen Druck abzufangen, die

befestigten Teile des Straßenkörpers zu stützen sowie das Oberflächenwasser abzuleiten und zu filtern

(Nr. 3.1 der Richtlinie zum Umgang mit Bankettschälgut des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und

Stadtentwicklung Abteilung Straßenbau Ausgabe 2010).

19 (b) Beim sog. Bankettfräsen handelt es sich um Arbeiten an einem Teil des Straßenbaukörpers. Mithilfe von

fahrbaren Maschinen werden der Grünbewuchs und Erde, Staub oder sonstiger Schmutz vom

Straßenbankett abgetragen. Nach dem Abfräsen des Bankettstreifens wird teilweise die oberste Schicht

des Bodens aufgelockert und Gras eingesät. Das Bankettfräsen ist mit dem Abfräsen der Asphaltdecke

einer Straße vergleichbar und betrifft lediglich einen anderen Teil des Baukörpers.

20 (c) Darüber hinaus dient die Tätigkeit auch anderen Teilen des Baukörpers der Straße. Durch die

Fräsarbeiten wird sichergestellt, dass das Bankett abfließendes Wasser wieder besser aufnehmen kann.

Damit wird die Haltbarkeit der Fahrbahn erhöht und die Verkehrssicherheit verbessert. Das anschließende

Auflockern des Untergrunds und die Nachsaat von Gras sind ebenfalls noch zu den Straßenbauarbeiten zu

zählen. Erst dadurch wird dieser Teil des Baukörpers Straße vollständig wiederhergestellt. Zum Bankett

gehört typischerweise eine Grasnarbe, die vor Erosion durch Wasser und Wind schützt.

21 cc) Unabhängig davon, dass Bankettfräsarbeiten als Straßenbauarbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32

VTV 2012 anzusehen sind, stellen sie auch eine bauliche Leistung iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV 2012 dar.

22 (1) Nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV 2012 ist der betriebliche Geltungsbereich für Betriebe eröffnet, die nach

ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen

Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die dazu dienen, Bauwerke zu erstellen, instand zu

setzen, zu ändern oder zu beseitigen.

23 (2) Der Betrieb der Beklagten erfüllte im Jahr 2013 diese tarifvertraglichen Voraussetzungen.

24 (a) Straßen sind Bauwerke iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV 2012 (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR

570/10 - Rn. 12; 28. Mai 2008 - 10 AZR 358/07 - Rn. 32; 15. November 2006 - 10 AZR 637/05 - Rn. 25).

25 (b) Die Beklagte hat im Streitzeitraum „nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten

Zweckbestimmung bauliche Leistungen“ erbracht.

26 (aa) Dieses Tarifmerkmal des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV 2012 erfüllen Betriebe, wenn sie arbeitszeitlich

überwiegend Arbeiten ausführen, die irgendwie - wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet -

der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder auch der Instandsetzung oder Instandhaltung von

Bauwerken zu dienen bestimmt sind, sodass diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke

erfüllen können (BAG 18. Dezember 2019 - 10 AZR 424/18 - Rn. 37; 5. Juni 2019 - 10 AZR 214/18 - Rn. 24

mwN).

27 (bb) Ausgehend davon erbringt die Beklagte nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten

geprägten Zweckbestimmung arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II

VTV 2012. Die Bankettfräsarbeiten und das Auflockern des Bodens mit anschließender Graseinsaat dienen

der Instandhaltung oder Instandsetzung eines Teils des Bauwerks „Straße“. Sie stellen sicher, dass die

Straße in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen kann, indem sie dafür sorgen, dass

Oberflächenwasser optimal von der Fahrbahn abgeleitet werden kann. Schäden durch anhaltende

Feuchtigkeit und Frost werden verringert. Der Baukörper wird haltbarer und kann länger dem Zweck

dienen, den Straßenverkehr aufzunehmen. Eine möglichst trockene Fahrbahn dient dem

bestimmungsgemäßen Zweck der Straße, dass der Verkehr möglichst sicher fließt.

28 (c) Die Beklagte erbrachte „nach ihrer betrieblichen Einrichtung bauliche Leistungen“.

29 (aa) Dieses Tarifmerkmal des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV 2012 erfüllen Betriebe, wenn sie Leistungen mit

Werkstoffen, Arbeitsmitteln und -methoden des Baugewerbes ausführen (für die st. Rspr. BAG

18. Dezember 2019 - 10 AZR 424/18 - Rn. 40; 8. Mai 2019 - 10 AZR 559/17 - Rn. 21 mwN).

30 (bb) Die Beklagte verwendet insbesondere Bankettfräsen des Typs Dücker SBF 800. Dabei handelt es sich

um große fahrbare Maschinen, die mit einem seitlichen Ausleger Material neben der Fahrbahn abfräsen

und automatisch auf einen vorausfahrenden Lkw werfen. Es handelt sich dabei um typische

Baumaschinen, die denjenigen ähnlich sind, die beim Abfräsen von Asphalt eingesetzt werden. Neben den

Maschinen als Arbeitsmitteln ist die Arbeitsmethode ebenfalls für den Straßenbau typisch.

31 c) Sofern die Beklagte die Voraussetzungen der Großen Einschränkungsklausel nach Abs. 4 Nr. 3 der

Anlage 37 SokaSiG erfüllte, würde die Geltung des VTV 2012 nicht durch das SokaSiG auf die Beklagte

erstreckt. Die Beitragsklage wäre dann unbegründet.

32 aa) Nach § 10 Abs. 1 SokaSiG gelten die tarifvertraglichen Rechtsnormen, auf die in den §§ 1 bis 8

SokaSiG verwiesen wird, nicht für Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen, die die Maßgaben der

Anlage 37 SokaSiG erfüllen. Nach Abs. 4 Nr. 3 der Anlage 37 SokaSiG sind das Betriebe und selbständige

Betriebsabteilungen mit Sitz im Inland,

„die unmittelbar oder mittelbar Mitglied des Bundesverbandes Garten-, Landschafts- und

Sportplatzbau e. V. sind, vom Bundesrahmentarifvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer im Garten-,

Landschafts- und Sportplatzbau vom 20. Dezember 1995 erfasst werden und überwiegend

folgende Tätigkeiten ausüben:

a) Herstellen und Unterhalten von Außenanlagen in den Bereichen des privaten und öffentlichen

Wohnungsbaues (Hausgärten, Siedlungsgrün, Dach- und Terrassengärten und Ähnliches), der

öffentlichen Bauten (Schulen, Krankenhäuser, Verwaltungsgebäude, Kasernen und Ähnliches), des

kommunalen Grüns (städtische Freiräume, Grünanlagen, Parks, Friedhöfe und Ähnliches) und des

Verkehrsbegleitgrüns (Straßen, Schienenwege, Wasserstraßen, Flugplätze und Ähnliches) sowie

von Bauwerksbegrünungen im Außen- und Innenbereich,

b) …

wenn im Betrieb oder in der selbständigen Betriebsabteilung kalenderjährlich mindestens zu

20 Prozent der betrieblichen Gesamtarbeitszeit Grünarbeiten ausgeführt werden“.

33 bb) Nach § 1 Nr. 2 BRTV GaLa-Bau gilt der fachliche Geltungsbereich des Tarifvertrags:

„Für alle Betriebe und selbständigen Betriebsabteilungen des Garten-, Landschafts- und

Sportplatzbaues, die fortgesetzt und ausschließlich oder überwiegend folgende Arbeiten ausführen,

soweit sie der Unfallversicherung bei der Gartenbau-Berufsgenossenschaft unterliegen:

2.1 Herstellen und Unterhalten von Außenanlagen in den Bereichen des privaten und öffentlichen

Wohnungsbaues (Hausgärten, Siedlungsgrün, Dach- und Terrassengärten uä.), der öffentlichen

Bauten (Schulen, Krankenhäuser, Verwaltungsgebäude, Kasernen uä.), des kommunalen Grüns

(städtische Freiräume, Grünanlagen, Parks, Friedhöfe uä.) und des Verkehrsbegleitgrüns (Straßen,

Schienenwege, Wasserstraßen, Flugplätze uä.) sowie von Bauwerksbegrünungen im Außen- und

Innenbereich“.

34 cc) Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, erfüllt die Beklagte grundsätzlich die

Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Geltungserstreckung des VTV 2012 auf nicht originär

tarifgebundene Arbeitgeber nach Abs. 4 Nr. 3 der Anlage 37 SokaSiG.

35 (1) Die Beklagte ist seit dem 1. Januar 2012 mittelbar Mitglied des Bundesverbands Garten-, Landschafts-

und Sportplatzbau e. V.

36 (2) Sie übt überwiegend Tätigkeiten iSv. Abs. 4 Nr. 3 Buchst. a der Anlage 37 SokaSiG aus.

37 (a) Soweit die Beklagte mit 40 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit Baumpflege- und

Baumsanierungsarbeiten ausführt, handelt es sich um Tätigkeiten nach Abs. 4 Nr. 3 Buchst. a der

Anlage 37 SokaSiG. Die Arbeiten an Bäumen beziehen sich auf die in der Anlage 37 SokaSiG genannten

Bereiche.

38 (b) Soweit die Beklagte Bankettfräsarbeiten ausführt, fallen diese zwar einerseits unter § 1 Abs. 2

Abschn. V Nr. 32 VTV 2012 und unter § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV 2012. Andererseits fallen sie jedoch auch

unter Abs. 4 Nr. 3 Buchst. a der Anlage 37 SokaSiG. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat,

handelt es sich um Tätigkeiten im Bereich des Verkehrsbegleitgrüns. Der Grünstreifen neben der

Straßenfahrbahn ist als Verkehrsbegleitgrün iSv. Abs. 4 Nr. 3 Buchst. a der Anlage 37 SokaSiG und § 1

Nr. 2.1 BRTV GaLa-Bau einzuordnen.

39 (aa) Dafür spricht bereits der Wortlaut der Normen. Es handelt sich um Grünpflanzen - eingesätes Gras und

Wildwuchs -, die neben der Fahrbahn wachsen, die Fahrbahn also „seitlich begleiten“. Nach dem Wortsinn

stellt die neben der Fahrbahn auf dem Straßenbankett befindliche Grasnarbe, die mit Wildpflanzen

durchsetzt sein kann, „Verkehrsbegleitgrün“ dar. Dabei handelt es sich um einen weit zu verstehenden

Begriff, der nicht nach der Art der Pflanzen unterscheidet, sondern alle Arten von Grünpflanzen erfassen

kann wie Gras, Büsche oder Bäume. Das verdeutlicht der Klammerzusatz „Straßen, Schienenwege,

Wasserstraßen, Flugplätze uä.“. Diese unterschiedlichen Arten von Verkehrsinfrastruktur stellen

unterschiedliche Anforderungen an das umgebende Begleitgrün.

40 (bb) Auch der Zusammenhang der Regelungen in Abs. 4 Nr. 3 Buchst. a der Anlage 37 SokaSiG und § 1

Nr. 2.1 BRTV GaLa-Bau spricht für ein weites Verständnis. Im Bereich der verschiedenen genannten

Außenanlagen wird nicht nach der konkreten Art des Grüns differenziert.

41 (3) Im Betrieb der Beklagten werden kalenderjährlich mindestens zu 20 % der betrieblichen

Gesamtarbeitszeit „Grünarbeiten“ iSv. Abs. 4 Nr. 3 letzter Halbs. der Anlage 37 SokaSiG erbracht.

42 (a) Die Beklagte führt nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts mit 40 % der Gesamtarbeitszeit

Baumpflege- und Baumsanierungsarbeiten durch, die zu den Grünarbeiten gehören. Soweit die Beklagte

Gras sät und sie den Boden zur Vorbereitung auflockert, handelt es sich ebenfalls um Grünarbeiten in

diesem Sinn.

43 (b) Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, die Beklagte müsse nach der neueren

„Geprägerechtsprechung“ nicht nur darlegen, dass bei ihr mit mindestens 20 % der betrieblichen

Gesamtarbeitszeit Grünarbeiten durchgeführt würden. Vielmehr müsse sie auch darlegen, dass die

„Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks angeleitet und verrichtet

würden (vgl. BAG 18. Dezember 2019 - 10 AZR 424/18 - Rn. 51; 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 27

mwN).

44 (aa) Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte als Arbeitgeberin die Darlegungslast für die

Voraussetzungen der Großen Einschränkungsklausel trägt (BAG 23. Februar 2005 - 10 AZR 382/04 -

zu II 2 b der Gründe).

45 (bb) Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es nach Abs. 4 Nr. 3 der Anlage 37 SokaSiG jedoch

nicht darauf an, ob die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks

angeleitet und verrichtet werden. Der Kläger nimmt dazu Bezug auf die neuere Rechtsprechung des

Senats zu der Frage, ob ein Betrieb nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII der Verfahrenstarifverträge vom

betrieblichen Geltungsbereich der Verfahrenstarifverträge ausgenommen ist (vgl. BAG 18. Dezember 2019

- 10 AZR 424/18 - Rn. 50 ff.; 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 26). Die Regelung in Abs. 4 Nr. 3 der

Anlage 37 SokaSiG bezieht sich dagegen ersichtlich noch auf die frühere Rechtsprechung des Senats zu

§ 1 Abs. 2 Abschn. VII der Verfahrenstarifverträge. Danach kam es bei „Sowohl-als-auch-Arbeiten“ darauf

an, dass zu mindestens 20 % der gesamten betrieblichen Arbeitszeit Arbeiten durchgeführt wurden, die

ausschließlich dem vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen Gewerk zuzuordnen waren (vgl.

BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rn. 21; 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - zu II 1 b bb der Gründe).

Daraus ergibt sich jedoch nicht, Abs. 4 Nr. 3 der Anlage 37 SokaSiG entgegen seinem Wortlaut in

Anlehnung an die neuere „Geprägerechtsprechung“ dahin auszulegen, dass es darauf ankommt, ob die

„Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks angeleitet und verrichtet

werden. Die vom Gesetzgeber übernommene Große Einschränkungsklausel der

Allgemeinverbindlicherklärung stellt nicht auf die Qualifikation der Fachleute, sondern allein darauf ab, ob

mindestens 20 % Grünarbeiten anfallen.

46 (4) Die Beklagte wird grundsätzlich iSv. Abs. 4 Nr. 3 der Anlage 37 SokaSiG vom BRTV GaLa-Bau erfasst.

47 (a) Die Tätigkeiten, die nach § 1 Nr. 2.1 BRTV GaLa-Bau in den fachlichen Geltungsbereich des

Tarifvertrags fallen, entsprechen denjenigen, die nach Abs. 4 Nr. 3 Buchst. a der Anlage 37 SokaSiG

vorausgesetzt werden.

48 (b) Entscheidend ist, ob die Beklagte der Unfallversicherung bei der Gartenbau-Berufsgenossenschaft

unterliegt.

49 (aa) Der fachliche Geltungsbereich des BRTV GaLa-Bau - und damit auch der Anwendungsbereich von

Abs. 4 Nr. 3 der Anlage 37 SokaSiG - erstreckt sich auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen des

Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus nur, soweit sie der Unfallversicherung der Gartenbau-

Berufsgenossenschaft „unterliegen“ (vgl. BAG 23. Februar 2005 - 10 AZR 382/04 - zu II 2 b cc der Gründe).

Welcher Berufsgenossenschaft der Unfallversicherung ein Unternehmen unterworfen ist, dh. welche

Berufsgenossenschaft für das Unternehmen zuständig ist, richtet sich zunächst nach den Vorschriften der

§§ 121 bis 135 SGB VII. Jedes Unternehmen iSv. § 121 Abs. 1 SGB VII ist kraft Gesetzes (§§ 121 ff.

SGB VII) einem Unfallversicherungsträger (§ 114 Abs. 1, § 116 f. SGB VII) zugeordnet; es „unterliegt“ damit

der Unfallversicherung bei einem bestimmten Unfallversicherungsträger (BAG 7. Dezember 2016 - 4 AZR

322/14 - Rn. 17 ff. mwN). Darüber hinaus enthält das SGB VII Verfahrensvorschriften, die die Zuständigkeit

der Unfallversicherungsträger betreffen. Nach § 136 Abs. 1 Satz 1 SGB VII stellt der

Unfallversicherungsträger Beginn und Ende seiner Zuständigkeit für ein Unternehmen durch schriftlichen

Bescheid (Verwaltungsakt) gegenüber dem Unternehmer fest. Weichen materielle und formelle

Zuständigkeit zB deshalb voneinander ab, weil die Zuständigkeitsfeststellung durch den

Versicherungsträger von Anfang an unrichtig war oder nachträglich aufgrund der Änderung der

tatsächlichen Verhältnisse unrichtig geworden ist, genießt die formelle Zuständigkeit Vorrang (BAG

7. Dezember 2016 - 4 AZR 322/14 - Rn. 24 f.; BSG 2. April 2009 - B 2 U 20/07 R - Rn. 23).

50 (bb) Ausgehend hiervon kommt es entscheidend darauf an, ob die Gartenbau-Genossenschaft ihre

Zuständigkeit für die Beklagte im Zeitraum von Mai und Juni 2013 durch schriftlichen Bescheid gegenüber

der Beklagten festgestellt hat. Das wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben.

51 d) Es bestehen keine Bedenken daran, dass das SokaSiG als Geltungsgrund für die

Verfahrenstarifverträge verfassungsgemäß ist (BVerfG 11. August 2020 - 1 BvR 2654/17 - Rn. 14 ff.;

11. August 2020 - 1 BvR 1115/18 - Rn. 2; BAG 17. Juni 2020 - 10 AZR 464/18 - Rn. 58 ff.; 20. November

2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 42 ff., BAGE 164, 201).

52 II. Das Berufungsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

Gallner

Pessinger

Pulz

A. Effenberger

Beitz

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