Urteil des BAG vom 28.08.2013
Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 28.08.2013, 10 AZR 537/12.
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 28.8.2013, 10 AZR 591/12
Arbeitszeit - Versetzung - billiges Ermessen
Tenor
1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Düsseldorf vom 3. Mai 2012 - 15 Sa 1202/11 - aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Klägerin hat die Unwirksamkeit einer Versetzung geltend gemacht.
2 Die Beklagte ist ein Luftverkehrsunternehmen mit Sitz in Düsseldorf, das neben
Flugkapitänen und Copiloten ca. 100 Flugbegleiter beschäftigt.
3 Die 1972 geborene Klägerin steht als Flugbegleiterin in den Diensten der Beklagten. Sie
war zuletzt bei einem monatlichen Bruttogehalt von rund 1.600,00 Euro von Nürnberg aus
tätig.
4 In dem letzten Arbeitsvertrag der Klägerin vom 14. September 1998 ist in Ziff. 1 als
Einsatzort Nürnberg genannt. Weiter heißt es in Ziff. 2 (Rechte und Pflichten):
„Die Rechte und Pflichten der Mitarbeiterin ergeben sich aus den einschlägigen
Gesetzen, den in der sogenannten Betriebs- und Vergütungsvereinbarung Nr. 1 für
das Bordpersonal enthaltenen Allgemeinen Arbeitsvertragsbedingungen sowie den
Dienstvorschriften der Eurowings Luftverkehrs AG. Durch ihre Unterschrift bestätigt
die Mitarbeiterin gleichzeitig den Erhalt der Betriebs- und Vergütungsvereinbarung
Nr. 1 für das Bordpersonal und erkennt an, dass diese Regelungen zum
maßgeblichen Inhalt ihres Arbeitsvertrages werden, soweit nicht im Folgenden
abweichende Vereinbarungen getroffen werden.“
5 In Ziff. 6 (Sonstiges) ist ua. Folgendes geregelt:
„Sobald es mit einer für den Flugbetrieb der Eurowings Luftverkehrs AG
zuständigen Gewerkschaft zum Abschluss von Haustarifverträgen (insbesondere
Manteltarifvertrag) kommt, besteht zwischen den Parteien bereits jetzt
Einvernehmen darüber, dass deren Regelungen an die Stelle der Allgemeinen
Arbeitsvertragsbedingungen im Sinne von Ziffer 2 treten werden.“
6 Die Betriebsvereinbarung Nr. 1 für das Bordpersonal der Eurowings vom 15. September
1993 (im Folgenden: BV Nr. 1) ist seinerzeit von der Arbeitgeberin und einer informell
eingerichteten „Bordvertretung“ geschlossen worden. § 3 Abs. 8 der BV Nr. 1 lautet:
„Der Mitarbeiter kann unter Berücksichtigung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten je
nach betrieblichen Erfordernissen an einen anderen dienstlichen Wohnsitz versetzt
werden und mit anderen im Rahmen der Geschäftstätigkeit des Flugbetriebes der
Eurowings liegenden Aufgaben im In- und Ausland betraut werden. Dies gilt auch
bei vorübergehendem oder aushilfsweisem Einsatz in Zusammenhang mit dem
Flug- und Verkehrsbetrieb.“
7 Der Manteltarifvertrag Nr. 2 für die Beschäftigten des Kabinenpersonals der Eurowings
Luftverkehrs AG vom 15. März 2006 (im Folgenden: MTV Nr. 2), den die Beklagte
anwendet, enthält in § 4 Abs. 6 ua. die nachfolgenden Regelungen:
„a) Der Beschäftigte kann unter Berücksichtigung seiner Kenntnisse und
Fähigkeiten, je nach den betrieblichen Erfordernissen, an einen anderen
Einsatzort versetzt werden und mit anderen im Rahmen der
Geschäftstätigkeit des Flugbetriebes der Eurowings liegenden Aufgaben im
In- und Ausland betraut werden. Bei Schwangerschaft ist EW berechtigt, die
Beschäftigte für eine Diensttätigkeit am Boden einzusetzen, sofern auch die
Zustimmung des örtlich zuständigen Bodenbetriebsrates vorliegt. Hierbei
sind die Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes zu beachten.
b) Alle Beschäftigten, die zum 01.04.2004 an einen neuen dienstlichen
Einsatzort versetzt worden sind, erhalten auf Antrag die Möglichkeit, auf
eigene Kosten zu ihrem ehemaligen dienstlichen Einsatzort oder an eine 4-
Base-Station zurückzukehren. Für diese einmalige Rückkehrmöglichkeit gilt
eine Ausschlussfrist bis zum 30.06.2006. Der Rückkehrantrag muss
innerhalb dieser Ausschlussfrist schriftlich bei der EW-Personalleitung
eingegangen sein. EW wird eine Vorlaufzeit zur Umsetzung des
Rückkehrantrages von 3 Monaten nach Antragstellung eingeräumt, und zwar
zum Monatsersten des nach Ablauf dieses 3-Monatszeitraums folgenden
Kalendermonats.
Die Rückkehrmöglichkeit gemäß b) Satz 1 gilt nicht für die Beschäftigten,
denen ein unbefristeter Arbeitsvertrag an einem 4-Base-Standort angeboten
wurde.“
8 Unter dem 24. Januar 2011 schlossen die Arbeitgeberin und die bei ihr auf der Basis des
Tarifvertrags Personalvertretung Nr. 1 vom 19. März/7. April 2008 gebildete
Personalvertretung für die Kabinenmitarbeiter (im Folgenden: PV Kabine) einen
Interessenausgleich sowie einen Sozialplan. Aus Ziff. 2 des Interessenausgleichs ergibt
sich, dass von den dienstlichen Einsatzorten Köln, Dortmund, Münster/Osnabrück,
Hannover, München, Nürnberg, Paderborn, Stuttgart und Berlin aus keine Einsätze von
Mitarbeitern mehr erfolgen und daher die diesen Einsatzorten zugeordneten Arbeitsplätze
gestrichen werden. Nach Ziff. 1 des Interessenausgleichs wird der Einsatz der Mitarbeiter
ausschließlich ab Düsseldorf oder Hamburg erfolgen. Die Versetzungen sollen zum
1. Juni bzw. 1. August 2011 durchgeführt werden. In Härtefällen können Arbeitnehmer bis
zum 31. März 2014 an ihren bisherigen Einsatzorten bleiben (Ziff. 3 Buchst. e des
Interessenausgleichs). Im Sozialplan vom 24. Januar 2011 sind unter bestimmten
Voraussetzungen verschiedene Kompensationszahlungen an von Versetzungen
betroffene Arbeitnehmer vorgesehen.
9 Am 24. März 2011 übergab die Beklagte der PV Kabine das Unterrichtungsschreiben vom
23. März 2011 und bat um Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung der Klägerin von
ihrem bisherigen Einsatzort nach Düsseldorf.
10 Mit Schreiben vom 1. April 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie zum 1. Juni
2011 von ihrem bisherigen dienstlichen Einsatzort an den neuen dienstlichen Einsatzort
Düsseldorf versetzt werde. Gegen diese arbeitgeberseitige Maßnahme wehrt sich die
Klägerin mit ihrer Klage.
11 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die arbeitgeberseitige Maßnahme vom 1. April 2011
sei unwirksam. Es fehle bereits an einer rechtlichen Versetzungsgrundlage. Der Dienstort
sei vertraglich vereinbart und könne nicht einseitig geändert werden. Die Versetzung
entspreche zudem nicht billigem Ermessen. Sie sei nicht durch betriebliche Erfordernisse
gerechtfertigt und treffe die Klägerin in ihren persönlichen Belangen übermäßig hart. Die
Personalvertretung sei nicht ordnungsgemäß über die Versetzung unterrichtet worden.
12 Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass die Versetzung der Beklagten vom 1. April 2011 unwirksam ist.
13 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die
Versetzung sei nicht bereits nach dem Arbeitsvertrag ausgeschlossen. Der Vertrag lege
den Arbeitsort nicht fest. Die Versetzung entspreche billigem Ermessen. Ihr liege die durch
den Interessenausgleich festgeschriebene unternehmerische Entscheidung zugrunde, in
Zukunft die Flugbegleiter nur noch von Düsseldorf und Hamburg aus einzusetzen, wo die
Umläufe hauptsächlich begönnen. Ohne Versetzung müssten die nicht in Düsseldorf oder
Hamburg stationierten Flugbegleiter - wie bisher schon in erheblichem Umfang - zu den
Abflugorten gebracht werden, was unproduktive Kosten verursache. Diese Flugbegleiter
stünden dann aufgrund der tarifvertraglichen Regelungen über die Flugdienstzeit nur noch
mit geringeren Stundenzahlen zum Einsatz zur Verfügung. Durch die Verlagerung könne
deshalb das Arbeitszeitpotenzial der Flugbegleiter besser genutzt werden. Die Versetzung
halte einer Interessenabwägung stand, zumal die Klägerin mit anderen betroffenen
Flugbegleiterinnen gemeinsam eine Wohnung am neuen Einsatzort anmieten und die sie
treffenden Nachteile steuerlich geltend machen könne. Auch sehe der Sozialplan einen
gewissen Ausgleich vor.
14 Das Arbeitsgericht hat nach dem Klageantrag erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die
Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die
Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe
15 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur
Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.
16 A. Ob die Klage begründet ist, steht noch nicht fest. Die Beklagte war nach dem
Arbeitsvertrag nicht daran gehindert, der Klägerin einen anderen als den ursprünglichen
Arbeitsort zuzuweisen (zu I). Ob die Versetzung der auch im Streitfall erforderlichen
Ausübungskontrolle standhält und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen billigem
Ermessen (§ 106 GewO) entspricht, steht noch nicht fest. Die Auffassung des
Landesarbeitsgerichts, einer Abwägung der Belange des Arbeitnehmers mit denen des
Arbeitgebers bedürfe es bei Vorliegen einer nicht missbräuchlichen
Unternehmerentscheidung nicht, ist mit § 106 GewO nicht vereinbar (zu II). Die - vom
Standpunkt des Landesarbeitsgerichts allerdings folgerichtig - unterlassene
Ausübungskontrolle kann der Senat mangels entsprechender Feststellungen nicht selbst
vornehmen. Sie wird vom Landesarbeitsgericht nachzuholen sein. Deshalb musste der
Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden (zu III). Die Versetzung
ist nicht wegen fehlerhafter Beteiligung der PV Kabine nach § 117 Abs. 2, § 99 BetrVG
unwirksam (zu IV).
17 I. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin nach
Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen (vgl.
für einen gleich gelagerten Fall: BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 -).
18 1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der
Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen: BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff.,
BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort
vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter
Versetzungsvorbehalt hat (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 16; 19. Januar
2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12).
19 a) Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im
Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten
Unternehmen verhindert regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag
genannten Ort der Arbeitsleistung (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 18;
19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27). Es
macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der
Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO
vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der
Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt,
dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte
bestehen soll.
20 b) Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im
Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106
GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts
kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen
Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315
Abs. 3 BGB (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 19).
21 2. Die Auslegung des Arbeitsvertrags der Klägerin ergibt, dass ihr Einsatzort nicht
vertraglich festgelegt ist.
22 a) Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei dem Arbeitsvertrag
der Parteien um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, auf die die Vorschriften des
§ 305 ff. BGB zur Anwendung kommen. Die Parteien sind dieser angesichts des
Erscheinungsbildes des Arbeitsvertrags sich aufdrängenden Annahme nicht
entgegengetreten. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das
Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 24. Oktober
2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).
23 b) Der Arbeitsvertrag enthält keine Festlegung des Arbeitsorts. Geregelt ist in Ziff. 1 des
Arbeitsvertrags, dass die Klägerin in Nürnberg eingesetzt wird. Andererseits ist im Vertrag
auf die BV Nr. 1 sowie den Manteltarifvertrag Bezug genommen. Danach steht es dem
Arbeitgeber frei, den Einsatzort „nach den jeweiligen betrieblichen Erfordernissen
festzulegen“. Jedenfalls in der Zusammenschau beider Regelungen ist hinreichend
klargestellt, dass die Bestimmung des Einsatzorts im Vertrag lediglich die damalige
(erstmalige) Ausübung des Weisungsrechts in Bezug auf den Arbeitsort darstellt. Daran
konnte für die Beteiligten kein Zweifel bestehen.
24 aa) Die Regelung von § 3 Abs. 8 BV Nr. 1, nach der der Mitarbeiter unter Berücksichtigung
seiner Kenntnisse und Fähigkeiten an einen anderen dienstlichen Wohnsitz versetzt
werden kann, beschreibt den Umfang des Weisungsrechts, der ausdrücklich auch die
Arbeitsleistung an anderen Orten einschließt.
25 (1) Die BV Nr. 1 ist unstreitig keine Betriebsvereinbarung iSd.
Betriebsverfassungsgesetzes. Sie gilt demnach nicht aufgrund von § 77 Abs. 4 BetrVG.
26 (2) Bei der BV Nr. 1 handelt es sich um vom Arbeitgeber ohne kollektivrechtliche
Grundlage mit Vertretern der Belegschaft verabredete Allgemeine Arbeitsbedingungen.
Sie gelten nur dann, wenn die Parteien des Arbeitsvertrags ihre Geltung wirksam
vereinbart haben.
27 (3) Letzteres ist hier der Fall. Im Arbeitsvertrag ist die Geltung der „Betriebsvereinbarung“
ausdrücklich vorgesehen. Gemeint war die BV Nr. 1. Ein Exemplar wurde der Klägerin bei
Vertragsschluss ausgehändigt.
28 (4) Die damit gegebene Bezugnahme auf die Allgemeinen Arbeitsbedingungen (BV Nr. 1)
als solche ist nicht nach § 305 ff. BGB zu beanstanden. Soweit allerdings auf die
„jeweilige“ Fassung der Betriebsvereinbarung Bezug genommen wird, dürfte dies nach
§ 308 Nr. 4 BGB unwirksam sein (vgl. BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23 ff.;
vgl. auch Preis NZA 2010, 361). Hierauf kommt es aber nicht an, da es allein um die bei
Vertragsschluss ausgehändigte Fassung geht.
29 (5) Die in Bezug genommene Klausel ist hinreichend eindeutig, transparent und
angemessen. Sie knüpft die Ausübung des Weisungsrechts in Bezug auf den Arbeitsort an
betriebliche Erfordernisse und enthält damit jedenfalls nicht weniger strenge
Voraussetzungen als das Gesetz.
30 bb) Zusätzlich ist die Versetzungsbefugnis durch § 4 Abs. 6 Buchst. a MTV Nr. 2, der
ebenfalls eine Versetzungsmöglichkeit bei betrieblichen Erfordernissen vorsieht, gegeben.
Der Wortlaut der Regelung ist nahezu identisch mit § 3 Abs. 8 BV Nr. 1.
31 c) Etwas anderes ergibt sich nicht aus den im Bereich der Luftfahrt geltenden Regelungen
über Flug-, Dienst- und Ruhezeiten. Nach § 20 ArbZG iVm. § 5 Abs. 1 der Zweiten
Durchführungsverordnung zur Betriebsordnung für Luftfahrtgerät (2. DV LuftBO) bzw. nach
Art. 1 iVm. Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschn. Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG)
Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (ABl. EU L 254 vom 20. September 2008 S. 1, 223) ist
die Beklagte verpflichtet, für jedes Besatzungsmitglied eine Heimatbasis anzugeben. Aus
diesen Vorschriften ergibt sich aber nicht die Verpflichtung, die Heimatbasis
arbeitsvertraglich so festzuschreiben, dass eine Änderung nur im Wege einer
Änderungskündigung erfolgen könnte. Vielmehr schließen auch diese Vorschriften nicht
aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der vertraglichen Regelungen im Wege des
Direktionsrechts die Heimatbasis verändert und gegenüber dem Besatzungsmitglied neu
benennt.
32 d) Die Arbeitspflicht der Klägerin hat sich nicht dadurch auf den bisherigen Einsatzort
räumlich konkretisiert, dass die Klägerin im Wesentlichen von dort aus tätig gewesen ist.
Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht -
insbesondere auch nicht stillschweigend - getroffen.
33 aa) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass
darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf
bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR
202/10 - Rn. 19 mwN). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren
Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahin gehend, dass der
Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft
keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen
Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der
Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll,
kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung
des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - aaO).
34 bb) Derartige besondere Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Sie sind auch
ansonsten nicht ersichtlich. Allein die lange Verweildauer am letzten Einsatzort lässt
keinen Rückschluss darauf zu, die Parteien hätten - in Abänderung ihres Vertrags -
nunmehr den bisherigen Ort zum vertraglich vereinbarten Arbeitsort bestimmt. Zu Recht
weist das Landesarbeitsgericht darauf hin, dass sich Gegenteiliges nicht aus § 4 Abs. 6
MTV Nr. 2 ergibt. Das Rückkehrrecht nach dessen Buchst. b sagt nichts darüber aus, ob
die vorangegangene Bestimmung des Einsatzorts auf einer Vertragsänderung oder der
Ausübung des Weisungsrechts beruhte.
35 e) Die Auffassung, es handele sich bei der Maßnahme der Beklagten deshalb um eine nur
durch Änderungskündigung durchsetzbare Vertragsänderung, weil die Versetzung mit
einem beträchtlichen Eingriff in das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung sowie in
weitere maßgebliche Interessen der Klägerin verbunden sei, greift nicht durch.
36 aa) Mit der Versetzung greift die Beklagte nicht in das vom Vertrag festgelegte Verhältnis
von Leistung und Gegenleistung ein. Die Dauer der Arbeitszeit hat sich ebenso wenig
geändert wie die Höhe der für die Arbeit zu leistenden Vergütung. Geändert hat sich zu
einem gewissen Teil die von der Klägerin während der Arbeitszeit zu erbringende
Tätigkeit. Sie besteht im Wesentlichen nur noch aus der an Bord verbrachten Zeit. Einen
Anspruch, die Arbeitszeit nicht mit der Arbeit an Bord zu verbringen, hat die Klägerin nicht.
Sie muss jetzt erheblich höhere Reisekosten für die Wege zwischen Wohnung und
Arbeitsort tragen. Dies erhöht die mit der Berufsausübung verbundenen Belastungen,
verringert jedoch nicht die vertraglich vereinbarte Arbeitsvergütung.
37 bb) Auch die weiteren Beeinträchtigungen des persönlichen Lebens der Klägerin führen
nicht dazu, dass die Ausübung des Weisungsrechts allein um deswillen die rechtliche
Qualität einer Vertragsänderung aufwiese. Diese Umstände sind vielmehr, ebenso wie die
Erhöhung der finanziellen Belastungen, bei der Ausübungskontrolle im Rahmen der
Prüfung, ob die Beklagte bei der Versetzung billiges Ermessen gewahrt hat, zu
berücksichtigen.
38 II. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, es habe bei der hier gegebenen Sachlage
einer umfassenden Ausübungskontrolle nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB in Bezug
auf die Versetzung nicht bedurft, ist unzutreffend. Sie steht mit dem Gesetz nicht im
Einklang.
39 1. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt
auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein - hier
freilich auf betriebliche Gründe beschränkter - nach billigem Ermessen auszufüllender
Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere
Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315
Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines
Bestimmungsrechts beachtet hat (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH
18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).
40 2. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB)
verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und
gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der
Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In
die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die
Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die
beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und
Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und
Unterhaltsverpflichtungen (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 21. Juli 2009 -
9 AZR 404/08 - Rn. 22; bereits auch: 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der
Gründe, BAGE 63, 267).
41 a) Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser
besonderes Gewicht zu. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass
die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre
und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die
unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Das
unternehmerische Konzept ist zwar nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die
Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte
Organisationsentscheidungen zu treffen. Wohl aber kann die Abwägung mit den Belangen
des Arbeitnehmers ergeben, dass ein Konzept auch unter Verzicht auf die Versetzung
durchsetzbar war.
42 b) Die gegenteilige Auffassung des Landesarbeitsgerichts findet im Gesetz keine Stütze;
§ 106 GewO verlangt eine umfassende und offene Abwägung aller in Betracht
kommenden Belange (BAG 17. August 2011- 10 AZR 202/10 - Rn. 28 ff.). Die
unternehmerische Entscheidung ist dabei ein wichtiger, aber nicht der alleinige, sondern
regelmäßig nur einer unter mehreren Abwägungsgesichtspunkten. Im Einzelfall können
besonders schwerwiegende, zB auch verfassungsrechtlich geschützte Interessen des
Arbeitnehmers entgegenstehen (vgl. BeckOK ArbR/Tillmanns Stand 1. März 2013 GewO
§ 106 Rn. 52 mit zahlreichen Nachweisen). Es kommt darauf an, ob das Interesse des
Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall
die Weisung rechtfertigt (BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 31). Das ist der Fall,
wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch
angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht
willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 26. September 2012 - 10 AZR
412/11 - Rn. 37).
43 3. Eine soziale Auswahl wie im Fall des § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt. Soweit es auf
die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den
sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer
Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 Satz 1
GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden (vgl. BAG 17. August 2011 -
10 AZR 202/10 - Rn. 22, 25).
44 III. Bei Anwendung dieser Maßgaben steht noch nicht fest, ob die Versetzung der Klägerin
billigem Ermessen entspricht.
45 1. Zutreffend ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass auf Seiten der Beklagten
die unternehmerische Entscheidung zur Neuordnung der Stationierung der Flugbegleiter
zu berücksichtigen ist. Die Zweckmäßigkeit dieser Neuordnung war auch keiner Kontrolle
zu unterziehen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, die Neuordnung sei etwa
nur vorgeschoben, um lästig gewordene Vertragspflichten abzuschütteln. Anzeichen für
Missbräuchlichkeit der Reorganisation als solcher sind nicht erkennbar. Angesichts des
Umstands, dass die Beklagte seit dem Juni 2010 ihre Flugumläufe nahezu ausschließlich
von Düsseldorf und Hamburg beginnen ließ, ist die Entscheidung, dort auch die
Flugbegleiter zu stationieren, naheliegend. Auch die von der Beklagten vorgelegten
Aufstellungen über die Auslastung des Personals mit Flugarbeitszeit zeigen, dass die
getroffenen Entscheidungen einleuchtend sind. Das gilt selbst dann, wenn die Beklagte
nicht aus jeder einzelnen Versetzung finanziellen Nutzen zieht. Einer durch viele
Einzelmaßnahmen umgesetzten Neuordnung kann die Plausibilität nicht mit der
Begründung abgesprochen werden, einer oder mehrere Teilakte seien für sich genommen
nicht gewinnbringend. Für die Beurteilung der unternehmerischen Entscheidung ist
vielmehr ihr Gesamtkonzept maßgeblich. Die Entscheidung ist ersichtlich nicht etwa nur
für einen kurzen Zeitraum oder unter dem Vorbehalt alsbaldiger Änderung getroffen
worden. Vielmehr zeugen die umfangreichen Reorganisationen der Beklagten von dem
anhaltend, ernsthaft und nachdrücklich verfolgten Bestreben, ihre Tätigkeit auf die beiden
Orte Hamburg und Düsseldorf zu konzentrieren. Auch der Abschluss von
Interessenausgleich und Sozialplan sowie insbesondere die Zusage, bis zum Jahr 2015
keine betriebsbedingten Kündigungen auszusprechen, zeigen, dass die Entscheidung der
Beklagten auf langfristigen Überlegungen und Berechnungen beruht.
46 2. Das Landesarbeitsgericht hat es aber - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
unterlassen, die von der Beklagten ins Feld geführten betrieblichen Interessen mit den von
der Klägerin benannten Belangen abzuwägen. Die Klägerin hat ua. vorgetragen, durch die
Versetzung werde sie finanziell stark belastet. Die Versetzung verursache zusätzliche
Aufwendungen von 500,00 Euro im Monat, was bei einer monatlichen Nettovergütung von
1.100,00 Euro unzumutbar sei. Außerdem entstehe für sie ein erheblicher zusätzlicher
Zeitaufwand. Hinzu komme, dass ihr Lebenspartner beruflich an den Wohnort gebunden
sei. Die Belastung der Beklagten durch einen Verzicht auf die Versetzung sei marginal,
zumal die „Dead-Head-Zeiten“ nicht als Arbeitszeit zu vergüten seien und die
„Sollblockzeiten“ ohne Weiteres erreicht werden könnten.
47 3. Ob die von der Klägerin vorgebrachten Belange das betriebliche Interesse der
Beklagten überwiegen, kann der Senat nicht entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
48 a) Zwar ist eine abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts dann geboten, wenn
die maßgeblichen Tatsachen feststehen und nur eine bestimmte Entscheidung dem
Maßstab der Billigkeit entspricht (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 39;
15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29 mwN). Dies ist vorliegend jedoch nicht der
Fall.
49 b) Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen zu den von der Klägerin benannten
zeitlichen und finanziellen Belastungen getroffen. Das Gesetz verlangt, wie ausgeführt,
eine umfassende und offene Abwägung der wechselseitigen Interessen im Einzelfall. Die
Durchsetzung des unternehmerischen Konzepts hat dabei erhebliche Bedeutung. Ins
Gewicht fallen wird auch, dass dem Beruf einer Flugbegleiterin eine gewisse Volatilität
von vornherein innewohnt und die Erwartung der sozialen und finanziellen Vorzüge eines
gleichbleibenden, wohnungsnahen Arbeitsorts und unveränderter Arbeitszeiten vom
Vertragszweck nicht gedeckt ist. Auch dieser Gesichtspunkt steht jedoch nicht für sich
allein, sondern ist mit entgegenstehenden Belangen der Klägerin offen abzuwägen.
Jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass die Beklagte an dem unternehmerischen
Konzept festhalten könnte und doch ohne merkbaren finanziellen oder organisatorischen
Aufwand einen Einsatz der Klägerin von ihrem bisherigen Einsatzort aus beibehalten
könnte. Dies zeigt ua. die Härtefallregelung im Sozialplan.
50 IV. Die Versetzung ist nicht nach § 117 Abs. 2, § 99 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat
die PV Kabine mit Schreiben vom 23. März 2011 unterrichtet. Inwiefern die Unterrichtung
nicht ausreichend gewesen sein soll, ist nicht erkennbar. Der angegebene
Versetzungsgrund war die Reduzierung der Einsatzorte auf zwei. Damit war nicht
ausgeschlossen, dass übergangsweise noch einzelne Umläufe von anderen Einsatzorten
aus stattfanden. Insbesondere sieht die im Interessenausgleich vorgesehene
Härtefallregelung eine zeitliche Übergangsphase für die Versetzungen ausdrücklich vor.
All dies ändert nichts an der für die Versetzung maßgeblichen Grundentscheidung. Dass
die Beklagte ihr bekannte und wesentliche Umstände gegenüber der PV Kabine
verschwiegen hätte, ist nicht ersichtlich. Die Personalvertretung hat auch keine
Nachfragen angebracht. Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt ihre Zustimmung als erteilt.
51 B. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu
entscheiden haben.
Mikosch
Mestwerdt
Schmitz-
Scholemann
Schürmann
R.
Bicknase