Urteil des BAG vom 27.11.2008, 2 AZR 790/07

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 27.11.2008, 2 AZR 790/07

Kleinbetriebsklausel (§ 23 Abs. 1 KSchG) - Übergangsregelung

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 18. September 2007 - 11 Sa 539/07 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

2Die Klägerin trat im Jahr 2002 in die Dienste von Frau J. (im Folgenden: Schuldnerin), die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen eine physiotherapeutische Praxis betrieb. Der Beklagte wurde im Laufe des Revisionsverfahrens zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt.

3Am 31. Dezember 2003 waren bei der Schuldnerin neben der Klägerin die Mitarbeiter N, H, M, T, K und W jeweils in Vollzeit sowie die Mitarbeiterinnen S, A und Wü in Teilzeit beschäftigt. Seither sind ausgeschieden die Mitarbeiter H, N, M, K und T. Neu eingestellt wurden ab dem 1. Januar 2004 vollzeitig Herr J, Herr Ha und Herr B sowie in Teilzeit Frau E.

4Mit Schreiben vom 9. Oktober 2006 kündigte die Schuldnerin das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2006.

5Die Klägerin macht mit der fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzklage geltend, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Es seien ständig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt. Bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 23 Abs. 1 KSchG nF seien die ab dem 1. Januar 2004 eingestellten Mitarbeiter ebenfalls zu berücksichtigen. Der anderslautenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei nicht zu folgen.

6 Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 9. Oktober 2006 nicht aufgelöst worden ist.

7Die Schuldnerin hat Klageabweisung beantragt. Sie ist der Auffassung, das Kündigungsschutzgesetz sei aufgrund der Neufassung des § 23 Abs. 1 KSchG zum 1. Januar 2004 nicht anwendbar. Kündigungsgründe hat die Schuldnerin nicht vorgetragen.

8 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

9Die Revision ist unbegründet.

10A. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, das Kündigungsschutzgesetz sei auf das Arbeitsverhältnis nicht anzuwenden. Es hat sich der Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. KSchG durch den Senat (21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - BAGE 119, 343) angeschlossen, nach der der Erste Abschnitt des KSchG nur Anwendung findet, wenn im Betrieb zum Kündigungszeitpunkt entweder mehr als zehn Arbeitnehmer oder mehr als fünf (Alt-)Arbeitnehmer beschäftigt sind, die bereits am 31. Dezember 2003 dem Betrieb angehörten. Diese Voraussetzungen hätten hier nicht vorgelegen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die gesetzliche Übergangsregelung bestünden nicht. Soweit die Klägerin eine einzelfallbezogene Abwägung vermisse, ergebe sich, dass der Klägerin der Kündigungsschutz infolge der Übergangsregelung immerhin eineinhalb Jahre lang erhalten geblieben sei. Im Übrigen sei es ein gerechtfertigtes gesetzgeberisches Anliegen, nach einer Übergangszeit den rechtlichen Schutz für Altarbeitnehmer und Neuarbeitnehmer zu vereinheitlichen.

11B. Dem stimmt der Senat zu. Die Klage ist unbegründet. Die Kündigung ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 KSchG. Nach § 23 Abs. 1 KSchG ist § 1 KSchG nicht auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Der nach § 23 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. KSchG maßgebliche Schwellenwert ist nicht erreicht.

12I. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schuldnerin bei Kündigungszugang weder mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 KSchG noch mehr als fünf der bis zum 31. Dezember 2003 bei ihr tätigen Arbeitnehmer beschäftigte.

13II. Entgegen der Auffassung der Revision reichen Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene „Alt- Arbeitnehmer” nicht aus, um zu einer Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu gelangen. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. KSchG nF als auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Neuregelung, gegen die verfassungsrechtliche Bedenken nicht bestehen.

141. Der Senat hat sich, wie auch das Landesarbeitsgericht gesehen hat, in seinem den Parteien bekannten Urteil vom 21. September 2006 (- 2 AZR 840/05 - BAGE 119, 343) mit der Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. KSchG ausführlich und erschöpfend befasst und auch die denkbaren verfassungsrechtlichen Erwägungen hierzu geprüft und ist zu dem vom Landesarbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Ergebnis gelangt. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, die im Übrigen auch weithin Zustimmung gefunden hat (KR/Weigand 8. Aufl. § 23 KSchG Rn. 33b; Brors jurisPR-ArbR 19/2007 Anm. 1; Insam/Zöll DB 2007, 694; Hergenröder EWiR 2007, 345; Röbke FA 2007, 369; Niklas NZA 2006, 1395) .

152. Zu Unrecht rügt die Revision eine Verletzung von Art. 3 GG mit der Begründung, das Gesetz behandle Arbeitnehmer, die den Bestandsschutz wegen „Ersatzeinstellungen“ verlieren, im Verhältnis zu solchen Arbeitnehmern, die den Bestandsschutz wegen Verbleibs von mehr als fünf Arbeitnehmern behalten, ungleich, ohne dass dies gerechtfertigt wäre.

16a) Die von der Revision beklagte Ungleichbehandlung ist die Folge des Zusammenspiels der vom Gesetzgeber vorgesehenen Stichtagsregelung einerseits und der ebenfalls geschaffenen Übergangsregelung andererseits. Dem Gesetzgeber ist es durch Art. 3 Abs. 1 GG jedoch nicht verwehrt, zur Regelung bestimmter Lebenssachverhalte Stichtage einzuführen, obwohl jeder Stichtag unvermeidlich gewisse Härten mit sich bringt. Voraussetzung ist allerdings, dass sich die Einführung des Stichtags überhaupt und die Wahl des Zeitpunkts am gegebenen Sachverhalt orientieren und damit sachlich vertretbar sind (st. Rspr. des BVerfG, vgl. etwa 27. Februar 2007 - 1 BvL 10/00 - NJW 2007, 1577) . Die Stichtagsregelung war hier schon deshalb unabweisbar, weil ansonsten in großem Umfang rückwirkend in bereits erworbene Rechte aus dem Kündigungsschutzgesetz eingegriffen worden wäre. Eine Übergangsregelung kann verfassungsrechtlich sogar geboten sein (BVerfG 26. April 1995 - 2 BvR 794/91, 2 BvR 831/91, 2 BvR 1288/92 - NVwZ 1996, 580) . Hier diente sie der Vermeidung unerwünschter Rückwirkungen einerseits und einer gewissen Anpassungsdynamik andererseits, indem sie den bestehenden Kündigungsschutz zwar nicht schlechthin dauerhaft gewährleistete, wohl aber unter

der Voraussetzung, dass die zugrunde liegenden betrieblichen Verhältnisse bestehen blieben.

17b) Stichtags- und Übergangsregelung in ihrer Gesamtheit bewirkten im Streitfall eine einerseits leicht handhabbare und andererseits bestehende Rechte weitgehend schonende Einführung des neuen Rechts. Auch hat schon das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber dem verfassungsrechtlich noch unbedenklichen Ziel, Kleinbetriebe in dem geschehenen Umfang durch Anhebung des Schwellenwertes zu begünstigen, gerade unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung auf Dauer einheitlich für alle Betriebe und Arbeitnehmer Geltung verschaffen wollte. Wenn er sich deshalb zu einer Übergangsregelung entschlossen hat, die dieses Ziel schneller erreicht als eine denkbare andere, so ist dies nicht zu beanstanden. Hinzu kommt, dass die vom Gesetzgeber bevorzugte Lösung wesentlich einfacher anwendbar ist und deshalb für Arbeitnehmer und Arbeitgeber in deutlich höherem Maße Rechtssicherheit geschaffen hat, als es mit der von der Klägerin bevorzugten Regelung der Fall gewesen wäre. Außerdem hat - wie der vorliegende Fall zeigt - die Übergangsregelung durchaus Wirkung, indem sie zB der Klägerin den Kündigungsschutz über eineinhalb Jahre erhielt. Ausreichende Gründe für die getroffene Regelung sind auch deshalb vorhanden. Die Auffassung der Revision hätte zur Folge, dass der Gesetzgeber entweder auf die Heraufsetzung des Schwellenwertes oder auf eine Übergangsregelung vollständig hätte verzichten müssen. Weder das eine noch das andere ist jedoch verfassungsrechtlich geboten.

18III. Andere Unwirksamkeitsgründe sind nicht geltend gemacht.

19 C. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Revision fallen der Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

Rost Berger Schmitz-Scholemann

Bartz K. Schierle