Urteil des BAG vom 13.12.2007, 8 AZR 928/06

Siehe auch: Urteil des 8. Senats vom 13.12.2007 - 8 AZR 937/06 -

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 13.12.2007, 8 AZR 928/06

Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 13.12.2007, 8 AZR 937/06.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 20. Juli 2006 - 8 Sa 1143/05 - im Kostenausspruch und soweit es die Berufung des Klägers hinsichtlich der gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Anträge zurückgewiesen hat, aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 19. April 2005 - 1 Ca 2291/04 - wie folgt weiter abgeändert:

Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) seit dem 1. März 2005 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen seines bis zum 28. Februar 2005 bestehenden Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten zu 1) besteht.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu 2) zu tragen.

Von den Kosten des ersten Rechtszugs hat der Kläger die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) zu tragen. Die Beklagten zu 1) und zu 2) haben ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers sowie die Gerichtskosten des ersten Rechtszugs haben bei einem Streitwert in Höhe von 24.751,62 Euro der Kläger, die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) zu je 1/3 zu tragen.

Von den Kosten des zweiten Rechtszugs hat der Kläger die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) haben der Kläger zu 3/11, die Beklagte zu 1) zu 8/11 zu tragen. Die Beklagte zu 2) hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers sowie die Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs haben bei einem Streitwert in Höhe von 27.751,62 Euro der Kläger zu 4/10, die Beklagten zu 1) und 2) zu je 3/10 zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme der zweiten Instanz. Diese hat die Beklagte zu 2) alleine zu tragen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten darüber, ob das von der L GmbH (ursprüngliche Beklagte zu 1), im Folgenden: L) gekündigte Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) (im Folgenden nur: Beklagte) übergegangen ist.

2Der Kläger war seit 1990 bei der E AG (frühere Beklagte zu 3), im Folgenden: E) im Versand als Hilfskraft und Staplerfahrer am Standort L beschäftigt. Die E stellt Kartonagen ua. für die Lebensmittelindustrie her. Mit Wirkung zum 1. Juni 2002 gliederte sie ihre Versandabteilung aus und

übertrug diese auf die eigens zu diesem Zweck neu gegründete L. Diese übernahm die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter aus Lager und Versand der E, darunter dasjenige des Klägers. Die L erledigte auf der Grundlage einer zunächst bis 31. Dezember 2004 befristeten Vereinbarung mit zuletzt 19 Arbeitnehmern als logistischer Dienstleister an den Standorten E und L ausschließlich den Versand für die E, also Zwischenlagerung, Kommissionierung und Verladung der von der E produzierten Kartonagen. Die Zwischenlagerung der Wellpappenprodukte erfolgte im Wesentlichen in einer hierzu von der E angemieteten und der L überlassenen Lagerhalle in E.

3Im November 2004 entschied die E, die Logistikleistungen ab 1. März 2005 von der Beklagten durchführen und die Vereinbarung mit der L zum 28. Februar 2005 auslaufen zu lassen. Die L beschloss daraufhin die vollständige Aufgabe ihrer Geschäftstätigkeit und kündigte sämtlichen Beschäftigten aus betriebsbedingten Gründen.

4Die Abschlussinventur im Lager E führten die L und die E noch gemeinsam durch. Danach wurden am 27. Februar 2005 die L-Mitarbeiter abgezogen und die Beklagte nahm noch an diesem Tag mit eigenem Personal die Vorbereitungsarbeiten für die Lagerbewirtschaftung ab 1. März 2005 auf. Die E blieb die einzige Auftraggeberin des Lagerbetriebs. Die Beklagte übernahm die Lagerhalle und den Lagerbestand sowie den Zugang zu dem sog. “BAAN-System”, mit dessen Hilfe die Aufträge zur Einlagerung und der Abruf von Auslieferungen übermittelt werden.

5Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe am 1. März 2005 den Lagerbetrieb der L übernommen. Die Beklagte habe die betrieblichen Verhältnisse exakt so vorgefunden und weitergeführt, wie sie zuvor von der L eingerichtet worden seien. Er behauptet, die Beklagte habe die EDV-Dateien zu der von der L aufgebauten Lagerordnung übernommen.

6 Zweitinstanzlich hat der Kläger zuletzt beantragt,

1.festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der ursprünglichen Beklagten zu 1) nicht durch deren Kündigung vom 29. November 2004 aufgelöst worden ist;

2.festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten seit dem 1. März 2005 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen seines bis zum 28. Februar 2005 bestehenden Arbeitsverhältnisses zur ursprünglichen Beklagten zu 1) besteht;

3.hilfsweise für den Fall der Zurückweisung der Anträge zu 1. und 2. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses als Hilfskraft/Staplerfahrer zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit der ursprünglichen Beklagten zu 1) vom 15. März 2002 anzunehmen;

4.die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den arbeitsvertragsgemäßen Bedingungen als Hilfskraft/Staplerfahrer tatsächlich zu beschäftigen.

7Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat vorgetragen, soweit die E ihr früher von der L genutzte Betriebsmittel wie Lagerhalle, Warenbestand und sonstige Arbeitsmittel wie zB Staplerfahrzeuge überlassen habe, könne dies die Annahme eines Betriebsübergangs nicht begründen. Diese Betriebsmittel seien ihr nicht zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen worden. Die Wertschöpfung erfolge durch die Arbeitstätigkeit ihrer Mitarbeiter, wobei die eigentliche logistische Leistung gar nicht die Bewirtschaftung des Lagers darstelle. Ihre Tätigkeit sei vielmehr durch eine umfassende Logistik-Dienstleistung von H aus mit eigenem Fuhrpark, eigenen EDV- Programmen und eigenem Know-how gekennzeichnet. Sie hat bestritten, im Lager E die von der L errichtete Lagerordnung übernommen und fortgeführt zu haben. Vielmehr habe sie selbst die Lagerorte der verbliebenen Kartonagen “händisch” aufgenommen und in ihr eigenes Lagerverwaltungssystem eingegeben.

8 Das Arbeitsgericht hat die Klage im Wesentlichen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme zur Übernahme der listenmäßig erfassten Lagerstandorte durch die Beklagte festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der L nicht durch deren Kündigung vom

29. November 2004 aufgelöst worden ist und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der im Tenor des Berufungsurteils zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge gegen die Beklagte weiter.

Entscheidungsgründe

9Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB mit Wirkung ab 1. März 2005 auf die Beklagte übergegangen.

10A. Das Landesarbeitsgericht hat einen Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte verneint, weil diese nicht den zuvor von der L geführten Lagerbetrieb übernommen habe. Maßgeblich für die Frage des Betriebsübergangs sei die Übernahme der identitätsstiftenden Betriebsmittel, welche je nach Eigenart des Betriebs auf Grund einer Zusammenschau sämtlicher Betriebsfaktoren festzustellen seien. Zwar habe die Beklagte solche identitätsstiftenden Betriebsmittel unstreitig mit der Lagerhalle, dem Warenbestand, der Beziehung zur einzigen Kundin und dem Zugang zum BAAN-System übernommen. Allein dadurch sei die Beklagte indes nicht in der Lage gewesen, den früher von der L geführten Betrieb unverändert unter Wahrung seiner Identität fortzuführen. Ein Lagerbetrieb sei durch die Übernahme eines geordneten Warenbestands gekennzeichnet, der eine bestimmte Lagerordnung voraussetze sowie ein auf die Art der Lagerhaltung abgestimmtes Lagerbewirtschaftungsprogramm. Entscheidend sei, ob die Beklagte mit der Übernahme von Lagerhalle und Warenbestand auch das Ordnungssystem des Lagers übernommen habe, welches durch die schriftlich und/oder in der EDV erfassten einzelnen Lagerorte repräsentiert werde. Zwar bedürfe es nicht der Übernahme des konkreten Lagerbewirtschaftungssystems, das als EDV-Programm ohne weiteres durch ein anderes System mit entsprechender Funktion ersetzt werden könne. Entscheidend sei aber der maßgebliche Datenbestand, aus welchem sich ergebe, welches Produkt mit welcher Menge an welchem Lagerort eingelagert sei. Nur mit Hilfe dieser Angaben könne der neue Betriebsinhaber den Lagerbetrieb unverändert fortführen. Ohne diese Angabe könne mit der vom früheren Betriebsinhaber aufgebauten Lagerordnung nicht gearbeitet werden. Die Beweisaufnahme habe indes die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe von der E die Dateien zu den einzelnen Lagerstandorten übermittelt bekommen, nicht mit der erforderlichen Klarheit bestätigt. Den Vortrag der Beklagten, sie selbst habe den Lagerbestand vollständig neu aufgenommen, habe der Kläger nicht widerlegen können. Verbleibende Zweifel gingen zu Lasten des Klägers. Ohne Belang sei hingegen die Tatsache, dass die Beklagte möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt die Lagerordnung verändert und im Herbst 2005 sogar ein Hochregal-Lagersystem installiert habe.

11B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Lagerbetrieb der L ist auf die Beklagte übergegangen, ein Betriebsübergang liegt daher vor.

12I. Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine wirtschaftliche Einheit besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen

Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (EuGH 11. März 1997 - C- 13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 13 - 18, EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 32 - 35, EuGHE I 2005, 11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 17, AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64, zu II 1 der Gründe; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53, zu II 1 b aa der Gründe; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349, 355 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49, zu B I 3 a der Gründe; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47, zu II 3 a der Gründe; 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283, 291 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27, zu B II 1 der Gründe) .

13In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 17, AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64, zu II 1 der Gründe; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53, zu II 1 b aa der Gründe; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349, 355 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49, zu B I 3 a der Gründe) . Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 15, EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145) . Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen auch keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Rn. 16, aaO) . In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. zuletzt EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Rn. 36, 37, EuGHE I 2003, 14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283, 292 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27, zu B II 1 der Gründe) . Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, EuGHE I 2005, 11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 27, BAGE 117, 349, 359 = aaO, zu B I 3 b dd der Gründe) . Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 17, aaO, zu II 1 der Gründe; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 24, aaO, zu II 1 b bb (1) der Gründe; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 23, BAGE 117, 349, 357 = aaO, zu B I 3 b bb der Gründe; 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - Rn. 22, AP BGB § 613a Nr. 302 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 50, zu II 2 c cc der Gründe) . Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, aaO, zu II 2 b (1) der Gründe; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - aaO) , auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr

Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (vgl. BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - aaO) .

14Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Voraussetzung ist, dass der bisherige Inhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellt und der Übernehmer die wirtschaftliche Einheit im Wesentlichen unverändert fortführt. Maßgebliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BAGE 117, 349, 356 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49, zu B I 3 a der Gründe) .

15Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Rn. 34, AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51, zu II 3 b bb der Gründe mwN) . So spricht eine Änderung des Betriebszwecks gegen eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung des Betriebs und damit gegen die für einen Betriebsübergang erforderliche Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit (vgl. BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 331/05 - Rn. 17 ff., AP BGB § 613a Nr. 313, zu II 2 der Gründe; 13. Mai 2004 - 8 AZR 331/03 - AP BGB § 613a Nr. 273 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 26, zu II 2 der Gründe; 11. September 1997 - 8 AZR 555/95 - BAGE 86, 271, 274 ff. = AP EWG-Richtlinie 77/187 Nr. 16 = EzA BGB § 613a Nr. 153, zu B 2 der Gründe) . Ein Betriebsübergang scheidet aus, wenn ein Betrieb vollständig in die eigene Organisationsstruktur eines anderen Unternehmens eingegliedert wird, so dass kein organisatorisch abgrenzbarer Betrieb oder Betriebsteil verbleibt (vgl. BAG 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - Rn. 22, 23, BAGE 117, 361, 368 f. = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52, zu II 3 b der Gründe; 25. September 2003 - 8 AZR 421/02 - AP BGB § 613a Nr. 261 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 14, zu II 2 c der Gründe) . Ebenso kann eine wesentlich veränderte Zusammenfassung von Ressourcen einem Betriebsübergang entgegenstehen (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - Rn. 24, NZA 2007, 1431, zu B II 3 der Gründe) .

16II. Unter Anwendung dieser Grundsätze liegt ein Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB vor.

171. Der logistische Dienstleistungsbetrieb der L stellte eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit dar. Er wurde von der L mit dem Zweck unterhalten, den Versand für die E durchzuführen, also die Zwischenlagerung, Kommissionierung und Verladung der produzierten Kartonagen. Als Betriebsstätte dieses Lagerbetriebs diente im Wesentlichen das von der E zur Verfügung gestellte Lager E. Einzelne der zu erledigenden Versandtätigkeiten fielen zwar auch am Standort L an. Nach dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt, an den der Senat gebunden ist, gibt es aber weder Anhaltspunkte dafür, dass insoweit ein Gemeinschaftsbetrieb mit der E eingerichtet worden war noch dafür, dass es sich bei dem Lager E nur um einen Teil eines umfassenderen Gesamtbetriebs der L gehandelt hätte. Die Durchführung des Versands für die E war der einzige Geschäftsgegenstand der L, dafür waren sämtliche bei ihr beschäftigte Arbeitnehmer tätig. Die L hat den Versand auch eigenständig organisiert und nicht in Abhängigkeit von der E. Rechtlich nicht zu beanstanden ist daher die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die L habe einen Lagerbetrieb unterhalten, wobei es sich um einen eigenständigen, an sich nach § 613a Abs. 1 BGB übergangsfähigen Betrieb gehandelt habe (vgl. BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283, 292 f. = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27, zu B II 2 a der Gründe; 27. Juli 1994 - 7 ABR 37/93 - AP BGB § 613a Nr. 118 = EzA BGB § 613a Nr. 123, zu B I 2 b der Gründe; 14. Juli 1994 - 2 AZR 55/94 - EzA BGB § 613a Nr. 122, zu II 2 a der Gründe) .

182. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, dass es sich bei dem Lagerbetrieb der L nicht um eine betriebsmittelarme Dienstleistung handelte, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankam und materielle oder immaterielle Betriebsmittel nur eine untergeordnete Rolle spielten. Die L hatte die von der E hergestellten Kartonagen zwischenzulagern, zu kommissionieren und zu versenden. Hierzu sind erhebliche sächliche Betriebsmittel erforderlich. Ohne die Lagerhalle in E, die erforderlichen Betriebsmittel zur

Ein- und Auslagerung der Waren wie Stapler, Paletten, Umreifungspresse usw. hätte die L ihre vertraglichen Aufgaben gegenüber der E nicht erfüllen können. Es handelt sich daher um einen Betrieb, bei dem neben der menschlichen Arbeitskraft den materiellen und immateriellen Betriebsmitteln entscheidende Bedeutung für die Identität der wirtschaftlichen Einheit zukommt (vgl. BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283, 293 f. = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27, zu B II 2 b aa der Gründe; 14. Juli 1994 - 2 AZR 55/94 - EzA BGB § 613a Nr. 122, zu II 2 b der Gründe) . Der Betriebszweck der L beschränkte sich nicht auf reine Kommissionsarbeiten unter Zuhilfenahme nur unwesentlicher sächlicher Betriebsmittel (vgl. BAG 29. Juni 2000 - 8 AZR 520/99 -) .

193. Unstreitig hat die Beklagte die Lagerhalle in E sowie den dort vorhandenen Lagerbestand übernommen. Unerheblich ist, dass die Beklagte nicht selbst deren Eigentümerin wurde. Einem Betrieb sind auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände als sächliche Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser auf Grund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung der Betriebszwecke einsetzen kann (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 24, BAGE 117, 349, 358 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49, zu B I 3 b cc der Gründe; EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] EuGHE I 2003, 14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13) . Die maßgeblichen Betriebsmittel mussten der Beklagten von der E auch nicht zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen werden (BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 27, BAGE 117, 349, 359 = aaO, zu B I 3 b dd der Gründe; EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] EuGHE I 2005, 11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41) . Nur untergeordnete Bedeutung kommt hingegen der Übernahme von Betriebsmitteln wie Stapler, Paletten und der Umreifungspresse zu, da diese nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unschwer auf dem Markt zu erwerben gewesen wären (vgl. BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 23, BAGE 117, 349, 358 = aaO, zu B I 3 b bb der Gründe) .

204. Die Beklagte hat die Lagerbewirtschaftung für die E im Lagerbetrieb E nahtlos fortgeführt. Die Betriebstätigkeit wurde zu keinem Zeitpunkt unterbrochen.

215. Die E war und blieb die alleinige Auftraggeberin. Die Beklagte ist damit auch in die einzige Kundenbeziehung der L eingetreten. Zwar wäre eine reine Auftragsnachfolge nicht als Betriebsübergang anzusehen, im Rahmen der Gesamtschau ist aber von Bedeutung, dass nicht andere immaterielle Aktiva für den Betrieb der L wesentlich waren und somit die Kundenbeziehung zur E den wesentlichen immateriellen Aktivposten des Betriebs darstellte (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 29, AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64, zu II 2 d der Gründe; 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 25, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53, zu II 1 b bb (1) der Gründe) .

226. Die Beklagte hat den Betrieb im Wesentlichen unverändert fortgeführt.

23a) Der Betriebszweck, den Versand für die E durchzuführen, hat sich nicht geändert. Nach ihrem Vorbringen hat die Beklagte zusätzlich den Transport der zwischenzulagernden Ware und die Auslieferung der kommissionierten Ware an die Kunden der E mit Hilfe ihrer eigenen Speditionslogistik übernommen. Dies hat aber den Betriebszweck des ehemals von der L geführten Lagerbetriebs nicht verändert. Nach wie vor wird dort der E-Versand durch Zwischenlagerung, Kommissionierung und Verladung abgewickelt.

24b) Die Ausführung weiterer Transportdienstleistungen durch die Beklagte bietet für sich genommen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Lagerbetrieb so in ihre eigene Organisationsstruktur eingegliedert hätte, dass kein abgrenzbarer Betrieb oder Betriebsteil mehr verblieben wäre oder dass sie den Versand für die E nunmehr in einer wesentlich veränderten organisatorischen Zusammenfassung erledigt. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass der Lagerbetrieb ggf. in einer größeren betrieblichen Einheit bei ihr organisatorisch aufgegangen ist. Auch eine wesentlich veränderte organisatorische Zusammenfassung von Ressourcen hat die

Beklagte nicht vorgetragen. Dies hätte ihr nach § 138 ZPO oblegen, nachdem der Kläger behauptet hat, der Betrieb werde im Wesentlichen unverändert fortgeführt (BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53, zu II 1 b bb (1) der Gründe) .

257. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte auch die Arbeitsorganisation in Gestalt der Art der Lagerhaltung und der Lagerordnung im Wesentlichen unverändert übernommen. Hinzu kommt die unverändert gebliebene Abwicklung der Lagerungsaufträge und Warenabrufe der E über das BAAN-System.

26a) Bei Dienstleistungsbetrieben wird eine wirtschaftliche Einheit nicht notwendig schon durch das Vorhandensein sächlicher Betriebsmittel geschaffen, sondern die wirtschaftliche Einheit kann entscheidend durch die Organisationsstruktur der zu verrichtenden Dienstleistung geprägt sein (BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283, 297 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27, zu B II 2 b bb (5) der Gründe) . So kann in einem Lagerbetrieb der Beibehaltung der Arbeitsorganisation und der Betriebsmethoden maßgebliche Bedeutung zukommen, insbesondere einer Beibehaltung der Art der Lagerhaltung und der Lagerordnung. Einem Wechsel des Lagerverwaltungs-EDV-Systems muss dabei keine entscheidungserhebliche Bedeutung zukommen, sofern insgesamt die betrieblichen Funktionszusammenhänge erhalten bleiben und allenfalls Organisationsmängel beseitigt werden (BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - aaO) .

27b) Die Beklagte hat die Arbeitsorganisation des Lagerbetriebs im Wesentlichen unverändert übernommen, weil sie den Lagerbestand in der von der L hinterlassenen Ordnung sowie den Zugang zum BAAN-System der E übernommen und die Art der Lagerhaltung jedenfalls zunächst nicht wesentlich verändert hat.

28aa) Zu Recht hat es das Landesarbeitsgericht nicht als erheblich erachtet, dass die Beklagte möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt die Lagerordnung verändert und im Herbst 2005 sogar ein Hochregal-Lagersystem installiert hat. Richtig hat das Berufungsgericht auch gesehen, dass es für die Wahrung der Identität des Lagerbetriebs nicht der Übernahme des konkreten Lagerbewirtschaftungssystems bedurfte, da ein solches ohne weiteres austauschbar ist und durch ein System mit entsprechender Funktion ersetzt werden kann. Eine bloße Verbesserung des Bewirtschaftungssystems zur Optimierung der Arbeitsabläufe steht einer im Wesentlichen unveränderten Fortführung des Betriebs ebenfalls nicht entgegen (vgl. BAG 22. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283, 297 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27) .

29bb) Dagegen folgt der Senat dem Landesarbeitsgericht nicht in der Annahme, entscheidend sei die Übernahme des maßgeblichen Datenbestands, aus welchem sich ergebe, welches Produkt in welcher Menge an welchem Lagerort eingelagert sei. Zumindest vorliegend kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Beklagte diese Daten selbst ermittelt hat, oder ob sie ihr von der E oder der L zur Verfügung gestellt worden sind. Die Beklagte hat den Lagerbetrieb nahtlos fortgeführt. Nach ihrem eigenen Vorbringen konnte sie den vorhandenen Lagerbestand selbst aufnehmen und in ihr Lagerverwaltungssystem eingeben, ohne die Betriebstätigkeit nennenswert zu unterbrechen. Ausreichend war offensichtlich die Übernahme der von der L geschaffenen Lagerordnung im Sinne des äußerlich geordneten Warenbestands, der unschwer von der Beklagten selbst erfasst und in ihr Lagerverwaltungssystem eingegeben werden konnte. Zusammen mit dem unstrittig auch der Beklagten gewährten Zugang zum BAAN-System der E genügte dies, um den Betrieb in Lagerhaltung und Lagerordnung im Wesentlichen fortzuführen.

30III. Die weiteren Anträge, die noch Gegenstand des Revisionsverfahrens sind, fallen nicht zur Entscheidung an.

311. Der auch nach seiner Formulierung in der Revision nur hilfsweise gestellte Antrag auf Annahme eines Vertragsangebots zum Abschluss eines Arbeitsvertrages fällt nicht zur Entscheidung an, weil der Kläger mit dem gegen die Beklagte gerichteten Feststellungsantrag Erfolg hat.

322. Ein auf die vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichteter Antrag fällt nicht zur Entscheidung an, wenn wie hier der Rechtsstreit mit Verkündung der Entscheidung des Senats rechtskräftig abgeschlossen ist (BAG 13. Juni 2007 - 7 AZR 747/05 - Rn. 22, zu III der Gründe; 14. Februar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 33, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 2 = EzA TzBfG § 14 Nr. 38, zu C der Gründe) .

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IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Danach waren die Parteien anteilig in der Quote ihres Obsiegens oder Unterliegens in die Kosten zu verurteilen. Für das Verfahren vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht war ein höherer Streitwert zu Grunde zu legen.

Hauck Hauck Breinlinger

Vesper Pauli