Urteil des BAG, Az. 5 AZR 420/06

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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 14.3.2007, 5 AZR 420/06

Gleichbehandlung nach Betriebsübergang

Leitsätze

Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz findet auf freiwillige Lohnerhöhungen nach einer selbst

gegebenen Regelung des Arbeitgebers auch dann Anwendung, wenn der Arbeitgeber zwischen seiner

Stammbelegschaft und den auf Grund eines Betriebsübergangs übernommenen Arbeitnehmern

differenziert.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts

Baden-Württemberg vom 19. Dezember 2005 - 15 Sa 120/05 - aufgehoben,

soweit es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, die Beklagte zur Zahlung

verurteilt und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das

Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über Gehaltserhöhungen ab Dezember 2004.

2 Der Kläger, Mitglied der IG Metall, war Arbeitnehmer der C GmbH, bei der ein Haustarifvertrag

galt. Dieser Haustarifvertrag verwies im Entgeltbereich auf die Tarifverträge der bayerischen

Metallindustrie und im Übrigen auf die Tarifverträge der Metallindustrie Südwürttemberg/Südbaden.

Die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers betrug 35 Stunden.

3 Das Arbeitsverhältnis ging im Wege eines Betriebsübergangs zum 1. November 2002 auf die nicht

tarifgebundene Beklagte über, deren Stammarbeitnehmer nach einem Bandbreitensystem

vergütet werden. Die geschuldete Wochenarbeitszeit beträgt hier 38 Stunden. Bei Neueintritt

erhalten die Arbeitnehmer eine Vergütung, die regelmäßig am unteren Ende des Gehaltsbandes

liegt. Abhängig von der Leistung erfolgen Gehaltsanpassungen im Rahmen des Gehaltsbandes.

Für Vergütungserhöhungen legt die Beklagte ein Budget fest, von dem 25 % als feste Erhöhung

und 75 % leistungsbezogen weitergegeben werden. Im Jahr 2002 erhöhte die Beklagte die

Vergütung um ca. 2 % der Durchschnittsverdienste (85,00 Euro brutto) und im Jahr 2003 um ca.

2,5 % (100,00 Euro brutto). Die Vergütung der übernommenen Arbeitnehmer erhöhte sich dagegen

auf der Grundlage des Entgelttarifvertrags im Jahr 2002 um 3,1 % und im Jahr 2003 um 2,6 %.

Nach Ablauf eines Jahres bot die Beklagte den übernommenen Arbeitnehmern den Abschluss des

bei ihr verwendeten H-Standard-Arbeitsvertrags an. Der Kläger lehnte das Angebot ab, weil die

ablösende vertragliche Regelung seine betriebliche Altersversorgung verschlechtert hätte.

4 Am 11. Februar 2003 schloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine

Gesamtbetriebsvereinbarung “Gehaltssystem”. Unter der Überschrift Geltungsbereich heißt es:

“Diese Gesamtbetriebsvereinbarung findet Anwendung auf alle unbefristet beschäftigten

Mitarbeiter des Unternehmens, soweit sie nicht leitende Angestellte nach § 5, 3 BetrVG sind.

Sie gilt nicht für Mitarbeiter, in deren Arbeitsverhältnisse H nach dem 31. Oktober 2002 kraft

gesetzlich angeordneter Rechtsnachfolge - insbesondere aufgrund von

§ 613 a BGB - eingetreten ist bzw. eintritt, d.h. sie gilt nur für Mitarbeiter, die einen H-

Standard-Arbeitsvertrag haben.

Damit gilt sie nicht für p-Mitarbeiter, es sei denn, einzelne Mitarbeiter hätten einen H-

Standard-Arbeitsvertrag unterzeichnet.”

5 Ziffer 2.5 der Gesamtbetriebsvereinbarung sieht eine jährliche generelle Gehaltserhöhung vor. Ua.

wird hier bestimmt:

“Einmal jährlich werden 25 % des Gesamtjahresbudgets als generelle Gehaltserhöhung

ausgeschüttet.

Die generelle Gehaltserhöhung richtet sich nach folgenden Kriterien: (* vereinbarter

Bezugsbetrag zum Inflationsausgleich = EUR 60,--)

a) ergibt das Gehaltsbudget für die generelle Erhöhung einen höheren Betrag als der

vereinbarte Bezugsbetrag von EUR 60,-- * pro Mitarbeiter, so ist der höhere Betrag

maßgebend (vgl. Beispiel 1).

b) ergibt die Berechnung unter Berücksichtigung der Steigerung der Inflationsrate einen

niedrigeren Betrag als EUR 60,-- *, so gilt dann der reduzierte Betrag (vgl. Beispiel 2).

c) Übersteigt der Betrag aus der Berechnung der Inflationsrate EUR 60,--, so erhöht sich

der vereinbarte Bezugsbetrag von EUR 60 * nicht (vgl. Beispiel 3).

Der höhere Betrag aus a), b) und c) ist für die generelle Erhöhung maßgebend.

Die Steigerung der Inflationsrate wird bezogen auf die 12 Monate vor dem Stichtag am Index

“Lebenshaltungskostensteigerung für einen 4-Personen-Haushalt mittleren Einkommens”

gemessen und auf das Durchschnittsgehalt aller berechtigten Mitarbeiter bezogen (vgl.

Anlage 1).”

6 Auf der Grundlage dieser Vereinbarung erhöhte die Beklagte die Grundgehälter der Arbeitnehmer

mit einem H-Standard-Arbeitsvertrag zum 1. Februar 2004 um 35,00 Euro brutto monatlich und

zum 1. Februar 2005 um weitere 60,00 Euro brutto monatlich. Der Kläger wurde, wie die anderen

Arbeitnehmer ohne H-Standard-Arbeitsvertrag, von der Erhöhung ausgenommen.

7 Mit seiner Klage hat der Kläger die Zahlung der Gehaltserhöhung entsprechend der

Gesamtbetriebsvereinbarung für die Monate Dezember 2004 bis Juni 2005 verlangt. Vor dem

Landesarbeitsgericht hat er im Wege der Anschlussberufung auch die Zahlung der weiteren

Gehaltserhöhungen bis November 2005 verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die

Gesamtbetriebsvereinbarung verstoße gegen § 77 Abs. 3 BetrVG. Die Beklagte sei jedenfalls

entweder wegen der Verletzung des § 75 Abs. 1 BetrVG oder des arbeitsrechtlichen

Gleichbehandlungsgrundsatzes verpflichtet, die Gehaltserhöhungen auch an die Arbeitnehmer

ohne Standardvertrag weiterzugeben. Diese Arbeitnehmer seien bisher nicht besser gestellt. Die

Gehaltserhöhungen hätten ersichtlich die Funktion eines Teuerungsausgleichs. Die Beklagte

verletze den Grundgedanken des § 613a Abs. 1 BGB, wenn sie die Teilnahme an den

Gehaltserhöhungen vom Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags abhängig mache. Zudem stelle

dies eine verbotene Maßregelung dar.

8 Der Kläger hat zuletzt beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Monate Dezember 2004 und Januar

2005 jeweils weitere 35,00 Euro brutto sowie für die Monate Februar 2005 bis November

2005 jeweils weitere 95,00 Euro brutto zuzüglich Zinsen hieraus iHv. fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB jeweils seit dem 1. des Folgemonats

zu zahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

9 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend hat sie die Feststellung begehrt,

dass dem Kläger ab Dezember 2005 kein Anspruch auf die allgemeinen Vergütungserhöhungen

der Jahre 2004 iHv. 35,00 Euro brutto und 2005 iHv. 60,00 Euro brutto monatlich zustehe. Sie hat

die Auffassung vertreten, der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt, weil es sachliche

Gründe für die Ungleichbehandlung gebe. Diese bestünden in den unterschiedlichen

Vergütungssystemen, deren Entwicklung unabhängig voneinander ohne Rücksicht auf den

Gleichbehandlungsgrundsatz erfolgen könne. Wegen der höheren Vergütungssteigerungen in den

Jahren 2002 und 2003, der kürzeren Arbeitszeit und der deutlichen Vorteile im Rahmen der

betrieblichen Altersversorgung habe sie, die Beklagte, entschieden, die Arbeitnehmergruppe, der

der Kläger angehöre, in die Vergütungserhöhungen der Jahre 2004 und 2005 nicht einzubeziehen.

Sie sei nicht verpflichtet, die günstigeren Arbeitsbedingungen des Klägers aufrechtzuerhalten und

ihn im Übrigen mit der Stammbelegschaft gleichzustellen.

10 Das Arbeitsgericht hat der Klage anteilig zu

stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die

Anschlussberufung des Klägers die Verurteilung der Beklagten auf die Monate Juli bis November

2005 ausgedehnt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte

ihren Klageabweisungsantrag und ihren Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

11 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die

Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte zur Zahlung verurteilt hat, sowie zur

Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

12 I. Das Landesarbeitsgericht hat die Anschlussberufung des Klägers zu Recht als zulässig

angesehen. Maßgebend ist die ab dem 1. September 2004 geltende Fassung des § 524 Abs. 2

ZPO (vgl. Senat 6. September 2006 - 5 AZR 644/05 -, zu II 1 der Gründe) . Die Anschlussberufung

ist mit Begründung am 1. Dezember 2005, also innerhalb der bis zum 9. Dezember 2005

verlängerten Frist zur Berufungsbeantwortung eingegangen.

13 II. Auf Grund der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich

nicht abschließend entscheiden, ob die geltend gemachten Zahlungsansprüche bestehen.

14 1. Ein Anspruch aus Ziff. 2.5 der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 11. Februar 2003 in Verb. mit

dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 Abs. 1 BetrVG) besteht nicht, weil die

Gesamtbetriebsvereinbarung jedenfalls insoweit gem. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam ist.

15 a) Der (Gesamt-)Betriebsrat hat nicht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 oder 11 BetrVG über

Gehaltserhöhungen mitzubestimmen. Vielmehr handelt es sich um eine freiwillige Regelung iSd.

§ 88 BetrVG.

16 b) Gem. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die

durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer

Betriebsvereinbarung sein. Die Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Art. 9

Abs. 3 GG gewährleisten. Eine unzulässige Störung liegt auch darin, dass nicht tarifgebundene

Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelungen in Form von Betriebsvereinbarungen treffen.

Eine gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam (BAG 22. März

2005 - 1 ABR 64/03 - BAGE 114, 162, 170) .

17 c) Ziff. 2.5 der Gesamtbetriebsvereinbarung trifft eine Regelung über allgemeine

Vergütungssteigerungen und damit über Arbeitsentgelt iSv. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Eine

tarifliche Regelung gilt für die Beklagte mangels Tarifbindung nicht. In der Branche der Beklagten

bestehen aber Vergütungstarifverträge, die eine Tarifüblichkeit hinsichtlich allgemeiner

Vergütungssteigerungen begründen.

18 2. In Betracht kommt ein Anspruch aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen

Gleichbehandlungsgrundsatz.

19 a) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen

von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst

gegebenen Regelung gleich zu behandeln. Damit verbietet er nicht nur die willkürliche

Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb der Gruppe, sondern auch eine sachfremde

Gruppenbildung (vgl. nur Senat 31. August 2005 - 5 AZR 517/04 - AP BGB § 613a Nr. 288 = EzA

BGB 2002 § 613a Nr. 39, zu I 2 a der Gründe; 29. September 2004 - 5 AZR 43/04 - AP BGB § 242

Gleichbehandlung Nr. 192 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 4, zu I der Gründe) . Die

Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes setzt eine verteilende Entscheidung des

Arbeitgebers voraus. Im Bereich der Vergütung findet der Grundsatz Anwendung, wenn

Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der

Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip

gewährt, wenn er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt (Senat

27. Juli 1988 - 5 AZR 244/87 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 83 = EzA BGB § 242

Gleichbehandlung Nr. 47, zu II 2 b der Gründe) . Dem Arbeitgeber ist es verwehrt, einzelne

Arbeitnehmer oder Gruppen von ihnen aus unsachlichen oder sachfremden Gründen von einer

Erhöhung der Arbeitsentgelte auszuschließen. Nach dem mit der Gehaltserhöhung verfolgten

Zweck ist zu beurteilen, ob der von ihr ausgeschlossene Personenkreis zu Recht ausgenommen

wird (Senat 17. Mai 1978 - 5 AZR 132/77 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 42 = EzA BGB

§ 242 Gleichbehandlung Nr. 14, zu 4 der Gründe; BAG 11. September 1985 - 7 AZR 371/83 -

BAGE 49, 346, 360) . Steht eine Gruppenbildung fest, hat der Arbeitgeber die Gründe für die

Differenzierung offen zu legen und so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob

die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht. Sind die Unterscheidungsmerkmale nicht ohne

weiteres erkennbar und legt der Arbeitgeber seine Differenzierungsgesichtspunkte nicht dar oder

ist die unterschiedliche Behandlung nach dem Zweck der Leistung nicht gerechtfertigt, kann die

benachteiligte Arbeitnehmergruppe verlangen, nach Maßgabe der begünstigten

Arbeitnehmergruppe behandelt zu werden.

20 b) Zur Beurteilung der Frage, ob der Ausschluss des Klägers von den Vergütungserhöhungen

sachlich gerechtfertigt ist, bedarf es der weiteren Aufklärung des Sachverhalts.

21 aa) Die Beklagte hat die arbeitsvertragliche Vergütung nach einem bestimmten erkennbaren und

generalisierenden Prinzip angehoben.

22 Die Zahlungen erfolgten auf der Grundlage der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 11. Februar

2003. Gleichwohl hat die Beklagte nicht nur Rechtsnormen vollzogen, ohne eine verteilende

Entscheidung zu treffen. Vielmehr war ihr die (Teil-)Unwirksamkeit der

Gesamtbetriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 3 BetrVG bekannt. Sie hat bewusst entschieden, die

Vergütung gleichwohl durch Betriebsvereinbarung zu regeln, und leistet die vereinbarten

Zahlungen unabhängig von der Rechtswirksamkeit der Gesamtbetriebsvereinbarung. Deshalb

können diese Leistungen Grundlage für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sein

(vgl. Senat 31. August 2005 - 5 AZR 517/04 - AP BGB § 613a Nr. 288 = EzA BGB 2002 § 613a

Nr. 39, zu I 2 b, bb der Gründe).

23 Die Beklagte hat eine Gruppenbildung vorgenommen. Sie hat entschieden, den Arbeitnehmern mit

H-Standardvertrag Leistungen zu gewähren, den übrigen Arbeitnehmern dagegen nicht. Zwar

bestanden die unterschiedlichen Vergütungssysteme auf Grund von § 613a Abs. 1 Satz 1, 2 BGB,

nicht auf Grund einer Gruppenbildung der Beklagten. Die Anknüpfung hieran bei der

Leistungsgewährung stellt aber eine eigenständige Gruppenbildung dar. Es handelt sich nicht

lediglich um eine Fortentwicklung der Vergütungssysteme durch neutrale, dh. systemkonforme

und sich einheitlich auswirkende Regelungen. Vielmehr wird die eine Gruppe begünstigt, nicht aber

die andere Gruppe. Auf diesen Fall findet der Gleichbehandlungsgrundsatz Anwendung. Die von

der Beklagten angezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Fortentwicklung

unterschiedlicher Vergütungssysteme (19. September 1995 - 1 ABR 20/95 - AP BetrVG 1972 § 87

Lohngestaltung Nr. 81 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 53, zu B II 3 b der

Gründe; 14. August 2001 - 1 AZR 619/00 - BAGE 98, 323, 336; 18. November 2003 - 1 AZR

604/02 - BAGE 108, 299, 309 f.) betrifft andere Fälle. Nach dieser Rechtsprechung ist dann, wenn

aus sachlich gerechtfertigten Gründen unterschiedliche Vergütungssysteme im Betrieb bestehen,

die weitere Entwicklung dieser Systeme im Verhältnis zueinander nicht Gegenstand der

Überprüfung nach den Maßstäben innerbetrieblicher Entgeltgerechtigkeit. Infrage steht hier die

Reichweite des § 75 BetrVG. Darum geht es im Streitfalle nicht. Vielmehr kommt der allgemeine

Gleichbehandlungsgrundsatz zum Zuge, weil die Beklagte eine bestimmte Arbeitnehmergruppe

von den freiwillig gewährten Lohnerhöhungen ausnimmt.

24 bb) Das Landesarbeitsgericht hat einen Anspruch des Klägers aus dem

Gleichbehandlungsgrundsatz bejaht, weil die Beklagte erklärtermaßen die Inflationsrate habe

ausgleichen wollen. Dieser Zweck treffe auf die Arbeitnehmer unabhängig von der Unterscheidung

nach dem Abschluss oder Nichtabschluss eines H-Standardvertrags zu. Der Inflationsausgleich

stehe den übernommenen Arbeitnehmern anteilig nach der Arbeitszeit zu.

25 Dieser Begründung vermag der Senat nicht zu folgen. Die Beklagte durfte nach sachlichen

Gründen differenzieren, welcher Arbeitnehmergruppe sie einen Inflationsausgleich zukommen

lassen wollte und welcher Arbeitnehmergruppe nicht. Ein Ausgleich der inflationsbedingten

Teuerungsrate muss nicht allen Arbeitnehmern gleichmäßig gewährt werden, wenn sachliche

Gründe für eine Differenzierung bestehen. Die Beklagte hat mit der Beschränkung der Leistung

einen weitergehenden Zweck verbunden. Es wird dem Vortrag der Beklagten nicht gerecht, die

Gleichbehandlung allein nach dem für alle gleichermaßen geltenden Ziel des Inflationsausgleichs

zu beurteilen. Vielmehr zeigt die Verteilung der Leistung und die dafür gegebene Begründung, dass

es der Beklagten bei der Differenzierung um eine Angleichung der Arbeitsbedingungen ging. Die

Beklagte hat dargelegt, die Leistung sei nur denen gewährt worden, die schlechter gestellt

gewesen seien; sie sei nicht über einen Ausgleich gegenüber denjenigen Arbeitnehmern

hinausgegangen, die durch die Weitergeltung der tariflichen Arbeitsbedingungen nach § 613a

Abs. 1 Satz 2 BGB begünstigt gewesen seien.

26 cc) Allein die Anknüpfung an die Gruppe der Stammbelegschaft einerseits und die der

übernommenen Arbeitnehmer andererseits stellt keinen sachlichen Grund für eine Differenzierung

dar. Die Beschränkung der Vergütungserhöhungen auf die Arbeitnehmer mit einem H-Standard-

Arbeitsvertrag wird nicht schon durch die Geltung verschiedener Vergütungssysteme und

Arbeitsvertragsmodelle gerechtfertigt, denn die Differenzierung folgt nicht unmittelbar aus dem

Betriebsübergang, sondern beruht auf der Entscheidung der Beklagten, den übernommenen

Arbeitnehmern, die das Vertragsangebot abgelehnt haben, die generellen Vergütungserhöhungen

zu versagen. Die Geltung verschiedener Vertragsmodelle ist ein formeller Gesichtspunkt und

ersetzt nicht den sachlichen Grund für die Differenzierung. Eine Gruppenbildung ist nur dann

gerechtfertigt, wenn die Unterscheidung einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses

Zwecks erforderlich und angemessen ist. Die unterschiedliche Leistungsgewährung muss stets

im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht sein. Das ist auch bei unterschiedlichen

Vergütungssystemen nicht ohne weiteres gewährleistet. Ebenso wenig liegt ein Sachgrund für die

Ungleichbehandlung in einem von der Beklagten vorgegebenen Stichtag, ab dem neue Mitarbeiter

von Leistungen ausgeschlossen sind (vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 604/02 - BAGE 108,

299, 310) . Vielmehr differenziert die Beklagte nach den vertraglichen Arbeitsbedingungen.

Begünstigt werden auch die nach dem 1. November 2002 eingestellten Arbeitnehmer.

27 dd) Ein sachlicher Grund für die Differenzierung kann in der Anpassung unterschiedlicher

Arbeitsbedingungen der Stammbelegschaft und der durch § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB begünstigten

Arbeitnehmer liegen. Die Herstellung einheitlicher Arbeitsbedingungen durch den Ausgleich von

Nachteilen und die Angleichung an die Bedingungen der übernommenen Belegschaft rechtfertigt

eine differenzierte Behandlung der verschiedenen Gruppen. Das Bestehen unterschiedlicher

Arbeitsbedingungen in einem Betrieb kann zu vielfältigen Problemen führen und die

Zusammenarbeit der Arbeitnehmer erschweren (vgl. Hohenstatt in

Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen

2. Aufl. E Rn. 197) . Die Angleichung ist auch dann legitim, wenn sie durch den

Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zwingend gefordert wird.

28 Die Beklagte bezweckte mit der Beschränkung der Leistung auf die Arbeitnehmer mit H-

Standardvertrag einen Ausgleich gegenüber den übrigen Arbeitnehmern, die ihrer Auffassung nach

bevorzugt waren. Sie hat darauf abgestellt, die Arbeitnehmer der vormaligen C GmbH ohne H-

Standard-Arbeitsvertrag besäßen bessere Arbeitsbedingungen als die Stammbelegschaft.

Deshalb kommt es für die Zulässigkeit der Differenzierung darauf an, ob eine Besserstellung

tatsächlich bestand. Hierfür ist ein Gesamtvergleich der Vergütungssysteme erforderlich. Bei der

notwendigen Würdigung besteht ein Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers, weil unterschiedliche

Elemente der Vergütung (insbesondere Gehalt, Arbeitszeit und Altersversorgung) miteinander zu

vergleichen sind.

29 Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden, ob der Gleichbehandlungsgrundsatz

verletzt ist. Es fehlt an ausreichenden Feststellungen, insbesondere zum Vergütungsniveau nach

den H-Standardverträgen. Der Kläger hat eine Besserstellung der Arbeitnehmer ohne H-

Standardvertrag bestritten. Gerade auf diese Frage kommt es an. Die Beklagte hat danach

konkret darzulegen, inwiefern die übernommenen Arbeitnehmer zu besseren Arbeitsbedingungen

beschäftigt wurden. Die Gruppenbildung muss auf nachvollziehbaren, plausiblen Gesichtspunkten

beruhen. Die Beklagte hat deshalb die von ihr selbst aufgestellten Kriterien offen zu legen und so

substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich wird, ob die Gruppenbildung sachlich

berechtigt ist. Sie muss nachvollziehbar darlegen, wie sie die unterschiedlichen

Arbeitsbedingungen, das Vergütungssystem, die betriebliche Altersversorgung und die

Arbeitszeiten wirtschaftlich bewertet. Da sie die Ungleichbehandlung gerade mit der Herstellung

der Entgeltgerechtigkeit begründet, muss sie die bestehende Entgeltungerechtigkeit beweisen.

Nach ihrem bisherigen Vortrag ist nicht überprüfbar, inwiefern die Gruppe der Arbeitnehmer mit

einem H-Standard-Arbeitsvertrag zu insgesamt schlechteren Arbeitsbedingungen als die

übernommenen Arbeitnehmer beschäftigt wurde.

30 3. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gleichbehandlung nach § 4 Abs. 1 TzBfG.

31 a) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt

werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche

Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer

ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu

gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren

vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 TzBfG). Teilzeitbeschäftigt

ist gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ein Arbeitnehmer, dessen regelmäßige Wochenarbeitszeit

kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Vergleichbar ist ein

vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebs mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und der

gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit (§ 2 Abs. 1 Satz 3 TzBfG).

32 b) Der Kläger ist nicht Teilzeitbeschäftigter im Sinne der genannten Vorschriften. Zwar arbeitet er

im Gegensatz zu den Arbeitnehmern, die auf der Grundlage des H-Standard-Arbeitsvertrags

beschäftigt werden, nur 35 anstatt 38 Wochenstunden. Vergleichbare Arbeitnehmer sind aber nur

die Arbeitnehmer, die wie er in einem übernommenen Arbeitsverhältnis beschäftigt werden. Auf

Grund von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB können in einem Betrieb Vollzeitarbeitsverhältnisse mit

unterschiedlicher Dauer der Arbeitszeit bestehen. Der Kläger war stets Vollzeitarbeitnehmer und

blieb es auch nach dem Betriebsübergang.

33 4. Die Beklagte hat das Maßregelungsverbot des § 612a BGB nicht verletzt.

34 a) Gem. § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer

Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Eine Benachteiligung iSv. § 612a BGB setzt nicht notwendig voraus, dass sich die Situation des

Arbeitnehmers gegenüber dem bisherigen Zustand verschlechtert. Das Maßregelungsverbot kann

auch verletzt sein, wenn dem Arbeitnehmer Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber

anderen Arbeitnehmern gewährt, weil sie ihre Rechte nicht ausgeübt haben (BAG 31. Mai 2005 -

1 AZR 254/04 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 175 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 14, zu II 2 c bb der

Gründe; 12. Juni 2002 - 10 AZR 340/01 - BAGE 101, 312, 318) . Es ist aber nur dann verletzt,

wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang

besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, dh. das wesentliche Motiv für

die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den

äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG 25. Mai 2004 - 3 AZR 15/03 - AP BetrAVG § 1b

Nr. 5 = EzA BetrAVG § 1b Gleichbehandlung Nr. 1, zu III 2 der Gründe; 12. Juni 2002 - 10 AZR

340/01 - aaO) .

35 b) Nach diesen Grundsätzen liegt kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vor. Nicht die

zulässige Ablehnung des H-Standard-Arbeitsvertrags durch den Kläger, sondern die Geltung

verschiedener Arbeitsvertragsmodelle stellte für die Beklagte den tragenden Beweggrund dar, den

Kläger von den generellen Vergütungserhöhungen auszunehmen. Die Beklagte wollte den ihrer

Ansicht nach besser gestellten Arbeitnehmern nicht eine weitere Vergünstigung zukommen

lassen, sondern die Nachteile der Arbeitnehmer mit einem H-Standard-Arbeitsvertrag ausgleichen.

Ob diese Einschätzung gerechtfertigt war, ist bei der Prüfung des Gleichbehandlungsgrundsatzes

zu entscheiden.

36 5. Ein Anspruch auf Gehaltserhöhung folgt nicht aus § 613a BGB. Der Kläger meint zu Unrecht,

die Beklagte sei nach der “Regelungsstruktur des § 613a BGB” generell nicht berechtigt,

übernommene Arbeitnehmer, die den Abschluss des H-Standard-Arbeitsvertrags ablehnen,

anders zu behandeln als Arbeitnehmer mit H-Standard-Arbeitsvertrag. § 613a BGB bewahrt den

sozialen Besitzstand der übernommenen Arbeitnehmer und sichert sie in bestimmtem Umfang vor

einer Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen. Die Vorschrift begründet aber keinen Anspruch

auf Teilhabe an künftigen Verbesserungen der Arbeitsbedingungen beim Erwerber. Die

Arbeitnehmer können weder verlangen, dass ihre Arbeitsbedingungen an bestehende bessere

Arbeitsbedingungen angeglichen werden (vgl. Senat 31. August 2005 - 5 AZR 517/04 - AP BGB

§ 613a Nr. 288 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 39), noch dass sie an der Verbesserung bestehender

schlechterer Arbeitsbedingungen beteiligt werden.

37 III. Die Widerklage ist ebenfalls nicht zur Entscheidung reif.

38 1. Der Feststellungsantrag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Da der Kläger sich des Anspruchs

auch für die Zeit ab Dezember 2005 berühmt, hat die Beklagte ein rechtliches Interesse daran,

dass das Nichtbestehen des Anspruchs alsbald festgestellt werde.

39 2. Die Begründetheit des Feststellungsantrags hängt ebenso wie die Begründetheit des

Zahlungsantrags davon ab, ob ein sachlicher Grund für die Differenzierung vorliegt (oben II 2 b dd).

Soweit die Beklagte in die Zukunft gerichtete Ansprüche des Klägers auf Gleichbehandlung

leugnet, bestehen keine Besonderheiten. Die Beklagte stellt die künftigen Zahlungen der

Erhöhungsbeträge an die Arbeitnehmer mit H-Standard-Arbeitsvertrag nicht infrage. Vielmehr

stehen deren Ansprüche auch für die Zukunft außer Streit. Indem die Beklagte in Kenntnis der

(Teil-)Unwirksamkeit der Gesamtbetriebsvereinbarung geleistet hat (oben II 2 b aa), hat sie ein

individualrechtlich auch für die Zukunft bindendes Angebot auf Änderung der arbeitsvertraglichen

Vergütungsvereinbarung abgegeben, dessen Annahme in der Entgegennahme der Leistungen zu

sehen ist (§ 151 BGB). Deshalb kommt auch für die Zukunft ein Anspruch auf Gleichbehandlung in

Betracht.

Müller-Glöge

Mikosch

Laux

Hromadka

W. Hinrichs