Urteil des BAG, Az. 2 AZR 883/07

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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 26.3.2009, 2 AZR 883/07
Kleinbetriebsklausel - Ausländischer Betriebsteil
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Niedersachsen vom 28. September 2007 - 16 Sa 1901/06 - wird auf Kosten des
Klägers zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen
Kündigung und in diesem Zusammenhang um die Frage, ob die Anwendbarkeit des Ersten
Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 KSchG ausgeschlossen ist, weil die
Beklagte die Mindestbeschäftigtenzahl nicht erreicht.
2 Der Kläger war bei der Beklagten seit 1999 in H tätig und hat als System Consultant Software bei
Kunden eingeführt, betreut und dort auch Schulungen durchgeführt.
3 Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen der dänischen T A/S, deren Unternehmenszweck die
Entwicklung und der Verkauf von Software zur Abrechnung von Telekommunikationsleistungen ist.
Das Mutterunternehmen hat seinen Sitz in S in Dänemark. In E besteht ein Verkaufsbüro mit einer
Mitarbeiterin. Zwischen der Beklagten und dem dänischen Mutterunternehmen T A/S in S besteht
eine enge Zusammenarbeit auf der Grundlage eines Kooperationsvertrags. Ob ein
Gemeinschaftsbetrieb besteht, ist streitig.
4 Bei der Beklagten allein wurde der Schwellenwert nach § 23 Abs. 1 KSchG nicht erreicht, wohl aber
bei einer Hinzurechnung der in S beschäftigten Mitarbeiter der Muttergesellschaft. Die Beklagte
kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich am 7. November 2005.
5 Der Kläger hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt. Das KSchG sei anwendbar, da die
Beklagte und die dänische Muttergesellschaft einen Gemeinschaftsbetrieb führten.
6 Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die
Kündigung der Beklagten vom 7. November 2005 nicht aufgelöst worden ist.
7 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
8 Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe mit der dänischen Muttergesellschaft keinen
Gemeinschaftsbetrieb unterhalten. Abgesehen davon komme es für den Schwellenwert nur auf die
im Inland beschäftigten Arbeitnehmer an.
9 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der
Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
10 Die Revision ist unbegründet.
11 A. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Beklagte mit der
dänischen Muttergesellschaft einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten habe. Selbst wenn das der
Fall gewesen sein sollte, finde der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes auf das
Arbeitsverhältnis keine Anwendung, da nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG im Inland erfüllt sein
müssten. Der deutsche Gesetzgeber könne einem ausländischen Unternehmen keine
arbeitsrechtlichen Maßnahmen im Ausland auferlegen.
12 B. Dem stimmt der Senat im Ergebnis zu. Die Kündigung ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 KSchG,
weil der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes keine Anwendung findet. Die Beklagte
beschäftigt in ihrem Betrieb weder mindestens mehr als fünf noch mehr als zehn Arbeitnehmer
iSd. § 23 Abs. 1 KSchG. § 23 Abs. 1 KSchG erfasst nur Betriebe, die in der Bundesrepublik
Deutschland liegen. Die in Dänemark beschäftigten Arbeitnehmer sind den in Deutschland
beschäftigten Arbeitnehmern auch dann nicht hinzuzurechnen, wenn, was das
Landesarbeitsgericht offengelassen hat, die in Deutschland gelegenen Beschäftigungsstätten mit
der in S (Dänemark) gelegenen Beschäftigungsstätte einen Gemeinschaftsbetrieb bilden sollten.
13 I. Der Senat hat mit Urteil vom 17. Januar 2008 (- 2 AZR 902/06 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 40 =
EzA KSchG § 23 Nr. 31) an seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten, nach der der Erste
Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nur auf in Deutschland gelegene Betriebe anzuwenden
ist. Er hat dies - insoweit abweichend von früheren Entscheidungen - nicht mehr mit der Geltung
des Territorialitätsprinzips sondern damit begründet, dass der in § 23 Abs. 1 KSchG verwendete
Begriff des „Betriebs“ nur in Deutschland gelegene Betriebe bezeichne. An dieser Rechtsprechung
hält der Senat fest. Mit den in der Literatur vertretenen Bedenken gegen die Rechtsprechung hat
sich der Senat im Urteil vom 17. Januar 2008 eingehend befasst und sie in seine Erwägungen
einbezogen. Darauf wird Bezug genommen.
14 1. Auch im Schrifttum ist anerkannt worden, dass die nunmehr vom Senat gegebene Begründung
im Hinblick auf die Entwicklung des deutschen Kündigungsschutzrechts nachvollziehbar ist und
das vom Senat gefundene Ergebnis die Rechtsanwendung erleichtert. Soweit die Entscheidung
auf Kritik gestoßen ist, sind im Wesentlichen keine Gesichtspunkte vorgebracht worden, die nicht
schon im Urteil vom 17. Januar 2008 behandelt worden wären (vgl. W. Gravenhorst jurisPR-ArbR
31/2008; Kappelhoff ArbRB 2008, 235; Deinert ArbuR 2008, 300; B. Otto/Mückl BB 2008, 1231;
Pomberg EWiR 2008, 667; Boemke JuS 2008, 751).
15 2. Im Übrigen übersieht die Kritik, dass die Auslegung des Betriebsbegriffs in § 23 Abs. 1 KSchG
nicht abstrakt zu erfolgen hat, sondern im Hinblick darauf, dass sie darüber entscheidet, für
welche Arbeitnehmer und Arbeitgeber der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes gilt und
folglich die Frage gestellt werden kann, ob eine Kündigung sozialwidrig ist.
16 a) Die Beantwortung der Frage nach der Sozialwidrigkeit erfordert nahezu immer eine
Einbeziehung der betrieblichen Gegebenheiten. Aus Sicht des Arbeitgebers ist der einzelne
Arbeitnehmer kein isolierter Vertragspartner wie möglicherweise ein Lieferant oder Vermieter,
sondern immer auch in seinem Zusammenwirken mit anderen Mitarbeitern zu sehen. Der
Rahmen dieses Zusammenwirkens ist der Betrieb, gelegentlich auch das Unternehmen.
Besonders deutlich wird das, wenn bei betriebsbedingten Kündigungen die Frage der
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben desselben Unternehmens oder die Frage
der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten in Rede steht. Aber auch bei personen- und
verhaltensbedingten Kündigungen kann etwa die Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung zu
berücksichtigen sein. Auch bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses (§§ 9, 10 KSchG), beim
Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG, beim Massenentlassungsschutz (§§ 17 ff. KSchG)
sind betriebliche Gegebenheiten und damit die Rechtsverhältnisse anderer im Betrieb
beschäftigter Arbeitnehmer maßgeblich.
17 b) Stets ist also bei Prüfung der Sozialwidrigkeit vorausgesetzt, dass gegenüber allen etwa
angesprochenen Arbeitnehmern und gegenüber dem Arbeitgeber dasselbe, nämlich deutsches
Arbeitsrecht und insbesondere das Recht des Kündigungsschutzgesetzes angewendet und auch
durchgesetzt werden kann. Diese Voraussetzung sicherzustellen, ist ein elementares Anliegen bei
der Auslegung des Begriffs „Betrieb“ iSd. § 23 Abs. 1 KSchG, weil anderenfalls die Kohärenzen
und Korrespondenzen des Kündigungsschutzrechts zerrissen würden.
18 c) Die Auffassung des Senats steht im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben
(BVerfG 12. März 2009 - 1 BvR 1250/08 -). Die im Urteil vom 17. Januar 2008 angesprochenen
Ausnahmekonstellationen liegen ersichtlich nicht vor.
19 II. Gemessen an diesen Voraussetzungen ist der Schwellenwert hier nicht erreicht. Die Beklagte
unterhält zwar eine Beschäftigungsstätte in Deutschland. Selbst wenn diese als Betrieb
anzusehen sein sollte, findet jedoch der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes deshalb
keine Anwendung, weil - wie unstreitig - die Schwellenwerte des § 23 Abs. 1 KSchG im Inland
nicht erreicht sind. Bei der Ermittlung des Schwellenwerts nach § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG
hat keine Zusammenrechnung der in der Bundesrepublik Deutschland regelmäßig beschäftigten
Arbeitnehmern mit den Mitarbeitern der T A/S in Dänemark zu erfolgen.
20 1. Es kann dahinstehen, ob eine solche Zusammenrechnung erwägenswert wäre bezogen auf die
regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland und andere
Arbeitnehmer der Beklagten, deren Arbeitsverhältnisse ebenfalls deutschem Arbeitsrecht
unterfallen.
21 2. Eine Zusammenrechnung der in Dänemark beschäftigten Arbeitnehmer, deren
Arbeitsverhältnisse mangels anderweitiger Anhaltspunkte bzw. fehlender abweichender
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts dänischem Recht unterfallen, mit den in Deutschland
beschäftigten Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse deutschem Recht unterfallen, ist jedenfalls
nicht möglich. Die Arbeitsverhältnisse dieser beiden Personengruppen unterstehen
unterschiedlichen Rechtsordnungen und können nicht zum Zwecke der Eröffnung des
Anwendungsbereichs einzelner Gesetze des jeweils anderen Rechts zusammengerechnet
werden (vgl. 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 40 = EzA KSchG § 23
Nr. 31). Die deutschem Recht unterstehenden Arbeitsverhältnisse richten sich insgesamt und
damit auch hinsichtlich ihrer Beendigung nach deutschem Recht, während die anderen
Arbeitsverhältnisse dänischem Recht und damit einer anderen Rechtsordnung unterstehen.
22 3. Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn die deutsche Beschäftigungsstätte der Beklagten mit
der Zentrale des Mutterunternehmens in S (Dänemark) einen Gemeinschaftsbetrieb bilden sollte.
Die Folge der kündigungsrechtlichen Zusammenrechnung der von zwei Unternehmen gemeinsam
unterhaltenen Beschäftigungsstätte zu einem gemeinschaftlichen Betrieb ist die Anwendung des
Kündigungsschutzrechts im gesamten Betrieb. Die mehreren Beschäftigungsstätten werden
kündigungsrechtlich als ein Betrieb iSd. § 23 Abs. 1 KSchG angesehen. Ist aber, wie vom Senat
mit Urteil vom 17. Januar 2008 (- 2 AZR 902/06 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 40 = EzA KSchG § 23
Nr. 31) angenommen, eine Zusammenrechnung selbst dann ausgeschlossen, wenn es nur eine
Betriebsstätte eines Unternehmens gibt, kann sich daran nichts ändern, wenn ein
Gemeinschaftsbetrieb zweier Unternehmen besteht. Jedenfalls solche im Ausland beschäftigte
Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nicht dem deutschen Recht unterliegen, zählen auch dann
bei der Berechnung des Schwellenwerts nicht mit, wenn die ausländische Arbeitsstätte mit einer
deutschen einen Gemeinschaftsbetrieb bildet (vgl. MünchKommBGB/Hergenröder 4. Aufl. § 23
KSchG Rn. 9; ErfK/Kiel 9. Aufl. § 23 KSchG Rn. 2; APS/Moll 3. Aufl. § 23 KSchG Rn. 37;
v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 23 Rn. 29, 31; HaKo/Pfeiffer 3. Aufl. § 23 Rn. 4;
Löwisch/Spinner Kommentar zum KSchG 9. Aufl. Vorbemerkungen zu § 1 Rn 33; aA
Kittner/Däubler/Zwanziger/Kittner/Deinert KSchR 7. Aufl. § 23 KSchG Rn. 20 ff.). Der
Gemeinschaftsbetrieb zweier Unternehmen kann nicht anders behandelt werden als ein gleich
organisierter Betrieb eines Unternehmens.
23 C. Die Kosten der erfolglosen Revision fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.
Rost
Eylert
Schmitz-Scholemann
J. Lücke
Torsten Falke