Urteil des BAG vom 10.12.2009
BAG (unechte rückwirkung, schutz der rechte anderer, schule, kündigung, kopftuch, gerichtshof für menschenrechte, land, abmahnung, neutralität, eltern)
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 55/09
Kündigung - Abmahnung - Verbot religiöser Bekundungen
Tenor
Die Revisionen der Klägerin gegen die Urteile des Landesarbeitsgerichts Hamm
vom 16. Oktober 2008 - 11 Sa 572/08 - und - 11 Sa 280/08 - werden auf ihre
Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Abmahnung und einer ordentlichen Kündigung
und dabei um die Frage, ob die Klägerin in der Schule ein Kopftuch nach islamischem
Religionsbrauch tragen darf.
2 Die im Jahr 1977 geborene Klägerin trat 2001 als Lehrerin in die Dienste des beklagten Landes.
Sie ist türkischer Abstammung und bekennt sich zum islamischen Glauben. Sie erteilte
muttersprachlichen Unterricht in türkischer Sprache. Dabei handelt es sich um ein freiwilliges
Zusatzangebot der Schulen. Am Unterricht nahmen ausschließlich muslimische Schüler teil.
3 Bei ihrer Bewerbung hatte die Klägerin ein Lichtbild eingereicht, das sie mit Kopftuch zeigte. In der
darauf folgenden Zeit verrichtete sie ihren Dienst stets mit Kopftuch.
4 Seit dem 1. August 2006 heißt es in § 57 Abs. 4 SchulG NRW:
„Lehrerinnen und Lehrer dürfen in der Schule keine politischen, religiösen,
weltanschaulichen oder ähnliche äußere Bekundungen abgeben, die geeignet sind, die
Neutralität des Landes gegenüber Schülerinnen und Schülern sowie Eltern oder den
politischen, religiösen oder weltanschaulichen Schulfrieden zu gefährden oder zu stören.
Insbesondere ist ein äußeres Verhalten unzulässig, welches bei Schülerinnen und
Schülern oder den Eltern den Eindruck hervorrufen kann, dass eine Lehrerin oder ein
Lehrer gegen die Menschenwürde, die Gleichberechtigung nach Artikel 3 des
Grundgesetzes, die Freiheitsgrundrechte oder die freiheitlich-demokratische Grundordnung
auftritt. Die Wahrnehmung des Erziehungsauftrags nach Artikel 7 und 12 Abs. 6 der
Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen und die entsprechende Darstellung
christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte oder Traditionen widerspricht
nicht dem Verhaltensgebot nach Satz 1. Das Neutralitätsgebot des Satzes 1 gilt nicht im
Religionsunterricht und in den Bekenntnis- und Weltanschauungsschulen.“
5 Im August 2006 wurde die Klägerin von ihrem Schulleiter davon in Kenntnis gesetzt, dass das
Tragen eines Kopftuchs nach islamischem Religionsbrauch mit der Neufassung des SchulG NRW
nicht mehr vereinbar sei. Die Klägerin führte daraufhin in einer schriftlichen Stellungnahme aus, sie
trage das Kopftuch seit ihrem 12. Lebensjahr, und zwar aus eigenem Wunsch und aus religiöser
Überzeugung.
6 Nach einer erneuten Anhörung der Klägerin sprach das beklagte Land mit Schreiben vom
21. November 2006 eine Abmahnung aus. Darin hielt es der Klägerin das Tragen des Kopftuchs
als Pflichtenverstoß vor und kündigte arbeitsrechtliche Maßnahmen bis hin zur Kündigung an, falls
sie nicht spätestens ab dem 27. November 2006 dauerhaft ohne Kopftuch in der Schule
erscheinen sollte. Die Klägerin kam der Aufforderung nicht nach. Nach Zustimmung des
Personalrats erklärte das beklagte Land daraufhin mit Schreiben vom 22. Februar 2007 die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2007.
7 Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam und erstrebt die Herausnahme der Abmahnung aus
der Personalakte. Das Tragen eines Kopftuchs stelle weder eine politische noch eine
weltanschauliche oder eine religiöse Bekundung iSv. § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW dar.
Darüber hinaus sei allein die Verwendung eines Kopftuchs ohne das Hinzutreten weiterer Gründe
nicht geeignet, die Neutralität des Landes oder den religiösen, politischen oder weltanschaulichen
Schulfrieden iSv. § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW zu gefährden oder zu stören. Im Übrigen sei die
Regelung in § 57 Abs. 4 SchulG NRW verfassungs- und europarechtswidrig und verstoße gegen
Art. 9 EMRK. Es liege eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Glaubensrichtungen vor,
weil die Darstellung von christlichen und abendländischen Bildungs- und Kulturwerten oder
Traditionen gem. § 57 Abs. 4 Satz 4 SchulG NRW ausdrücklich zugelassen werde. Darüber
hinaus sei ein Vollzugsdefizit gegeben, da an der W Schule für Blinde und Sehbehinderte in P eine
Schwester in Ordenstracht unterrichte. Die Bestimmung führe zudem zu einer mittelbaren
Frauendiskriminierung. Im Übrigen genieße sie - die Klägerin - Vertrauensschutz, da sie bereits
vor Inkrafttreten des neuen Schulgesetzes bei dem beklagten Land eingestellt worden sei und
seitdem durchgehend ein Kopftuch getragen habe.
8 Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht
durch die Kündigung des beklagten Landes vom 22. Februar 2007 aufgelöst worden
ist;
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. das beklagte Land zu verurteilen, sie
zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen;
3. die im Schreiben des beklagten Landes vom 21. November 2006 enthaltene
Abmahnung aufzuheben und dieses zu verurteilen, die Abmahnung aus ihrer
Personalakte zu entfernen.
9 Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat ausgeführt, das Tragen eines
Kopftuchs sei hier eine religiöse Bekundung im Sinne des Gesetzes. Eine konkrete Gefährdung
des staatlichen Neutralitätsgebots oder des Schulfriedens sei nicht erforderlich, da das Gesetz
allein auf das abstrakte Gefährdungspotential abstelle. Das Neutralitätsgebot bzw.
Bekundungsverbot iSv. § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW sei mit höherrangigem Recht vereinbar.
Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Glaubensrichtungen und eine mittelbare
Frauendiskriminierung lägen nicht vor. Die Klägerin könne sich auch nicht auf ein etwaiges
Vollzugsdefizit berufen. Die an der W Schule für Blinde und Sehbehinderte in P beschäftigte
Schwester in Ordenstracht werde nicht im Rahmen eines Angestellten- oder eines
Beamtenverhältnisses, sondern aufgrund historischer Besonderheiten im Rahmen eines
Gestellungsvertrags beschäftigt.
10 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der
Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
11 Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis
gekommen, dass die Kündigung aus Gründen im Verhalten der Klägerin iSv. § 1 Abs. 2 KSchG
sozial gerechtfertigt ist. Die Klägerin hat ihre Pflicht zur Beachtung des gesetzlichen Verbots der
religiösen Bekundung verletzt. Das Bekundungsverbot verstößt nicht gegen höherrangiges Recht
(I). Der auf die Entfernung der Abmahnung gerichtete Antrag ist ebenfalls unbegründet (III).
12 I. Die Kündigung ist aus verhaltensbedingten Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
13 1. Eine Kündigung ist durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt, wenn der
Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht - in der Regel schuldhaft -
erheblich verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare
Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in
Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (Senat
31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57
= EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71). Diese Voraussetzungen sind unter
Berücksichtigung der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen gegeben. Die
Einwendungen der Revision greifen nicht durch.
14 2. Das beklagte Land hat das Verhalten der Klägerin zu Recht als Pflichtverletzung gewertet. Die
Klägerin hat gegen das Neutralitätsgebot des § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW verstoßen.
15 a) Nach dieser Bestimmung dürfen Lehrerinnen und Lehrer in der Schule keine religiösen
Bekundungen abgeben, die geeignet sind, die Neutralität des Landes gegenüber Schülern und
Eltern oder den religiösen Schulfrieden zu gefährden oder zu stören.
16 b) Die Klägerin hat dieses Neutralitätsgebot verletzt. Sie ist als Lehrerin iSd. § 57 Abs. 4
SchulG NRW beschäftigt. Die bewusste Wahl einer religiös bestimmten Kleidung fällt unter das
Verbot des § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW. Eine religiöse Bekundung iSv. § 57 Abs. 4 Satz 1
SchulG NRW ist die bewusste, an die Außenwelt gerichtete Kundgabe einer religiösen
Überzeugung (BVerwG 16. Dezember 2008 - 2 B 46.08 - zu 1 a der Gründe, ZTR 2009, 167;
24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - zu 2 a der Gründe, BVerwGE 121, 140). Im Streitfall besteht - auch
nach den eigenen Erklärungen der Klägerin - kein Zweifel, dass sie das Kopftuch trägt, weil sie
dem von ihr als maßgeblich angesehenen Religionsbrauch folgen will. In eben diesem Sinn fasst
auch der unbefangene Beobachter das Tragen des Kopftuchs auf.
17 c) Das Verhalten der Klägerin ist geeignet, die Neutralität des Landes gegenüber Schülern und
Eltern und den religiösen Schulfrieden zu gefährden.
18 aa) Das Verbot in § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW knüpft an einen abstrakten
Gefährdungstatbestand an. Es erfasst nicht erst Bekundungen, die die Neutralität des Landes oder
den religiösen Schulfrieden konkret gefährden oder gar stören. Das Verbot soll schon einer
abstrakten Gefahr vorbeugen, um konkrete Gefährdungen gar nicht erst aufkommen zu lassen.
Im Gesetzeswortlaut kommt dies darin zum Ausdruck, dass religiöse Bekundungen bereits dann
verboten sind, wenn sie „geeignet“ sind, die genannten Schutzgüter zu gefährden (Senat
20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 18, NZA 2010, 227; für die insoweit inhaltsgleiche Vorschrift
des § 59b Abs. 4 BremSchulG BVerfG 22. Februar 2006 - 2 BvR 1657/05 - zu III 2 b der Gründe
mwN, BVerfGK 7, 320; zur gleichlautenden Vorschrift des § 38 Abs. 2 SchulG BW BVerwG
24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - zu 2 b der Gründe, BVerwGE 121, 140). Der Landesgesetzgeber wollte
ersichtlich darauf Bedacht nehmen, dass die Schule ein Ort ist, an dem unterschiedliche politische
und religiöse Auffassungen unausweichlich aufeinandertreffen, deren friedliches Nebeneinander
der Staat zu garantieren hat. Die religiöse Vielfalt in der Gesellschaft hat zu einem vermehrten
Potenzial von Konflikten auch in der Schule geführt. In dieser Lage ist der religiöse Schulfrieden
schon durch die berechtigte Sorge der Eltern vor einer ungewollten religiösen Beeinflussung ihrer
Kinder gefährdet. Dazu kann das religiös bedeutungsvolle Erscheinungsbild des pädagogischen
Personals Anlass geben (Senat 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - aaO; BVerwG 24. Juni 2004 -
2 C 45.03 - aaO).
19 bb) Dass die Klägerin ausschließlich muslimische Schüler unterrichtete und diese freiwillig
teilnahmen, führt zu keiner anderen Bewertung. Vielmehr gewinnt die religiöse Neutralität gerade
dort Bedeutung, wo ihre Verletzung als religiöse Parteinahme gewertet werden kann. Das ist bei
einem von den Anhängern eines Glaubens nicht einhellig befolgten religiös bestimmten Brauch wie
dem Tragen eines Kopftuchs in besonderem Maße der Fall, weil der Eindruck entstehen kann,
durch die Duldung des Brauchs werde er gewissermaßen offiziell als verbindlich und sogar
vorbildlich anerkannt. Eben diese Parteinahme soll durch das Gesetz vermieden werden.
20 d) Die Regelung des § 57 Abs. 4 SchulG NRW verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.
21 aa) Das Bekundungsverbot des § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW ist nicht verfassungswidrig. Der
Landesgesetzgeber durfte die Pflichten der bei ihm beschäftigten Lehrkräfte konkretisieren und
ihnen ua. das Tragen von solcher Kleidung oder Zeichen in der Schule untersagen, die ihre
Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft erkennen lassen (Senat 20. August
2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 21, NZA 2010, 227).
22 (1) Der Landesgesetzgeber war zuständig und berechtigt, ein Gesetz zu erlassen, das einen
Ausgleich der widerstreitenden Interessen und Grundrechte von Lehrkräften, pädagogischem
Personal, Schülern und Eltern sowie des Staates als des Trägers des allgemeinen
Erziehungsauftrags regelt (BVerfG 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - zu B II 6 der Gründe,
BVerfGE 108, 282; BVerwG 24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - zu 4 b der Gründe, BVerwGE 121, 140).
23 (2) Die Lösung des verfassungsrechtlichen Spannungsverhältnisses durch § 57 Abs. 4
SchulG NRW verletzt nicht die Grundsätze der praktischen Konkordanz der betroffenen
Grundrechtspositionen. Die Regelung liegt im Rahmen der Gestaltungsfreiheit des
Landesgesetzgebers. Dieser durfte die positive Glaubensfreiheit und die Berufsausübungsfreiheit
eines pädagogischen Mitarbeiters hinter die staatliche Pflicht zur weltanschaulichen Neutralität,
das Erziehungsrecht der Eltern und die negative Glaubensfreiheit der Schüler zurücktreten lassen,
um die Neutralität der Schule und den Schulfrieden zu sichern. Die Vermeidung religiös-
weltanschaulicher Konflikte in öffentlichen Schulen stellt ein gewichtiges Gemeingut dar (BVerfG
24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - zu B II 6 der Gründe, BVerfGE 108, 282; BVerwG 26. Juni
2008 - 2 C 22.07 - BVerwGE 131, 242). Zu diesem Zweck sind gesetzliche Einschränkungen der
Glaubensfreiheit rechtlich zulässig (BVerwG 16. Dezember 2008 - 2 B 46.08 - zu 1 a der Gründe,
ZTR 2009, 167; 24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - zu 4 c der Gründe, BVerwGE 121, 140). Dabei ist es
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die landesgesetzliche Regelung religiöse
Bekundungen von Lehrern in öffentlichen Schulen ohne Rücksicht auf die Umstände des
Einzelfalls untersagt. Der Gesetzgeber darf Gefährdungen des Schulfriedens auch dadurch
vorbeugen, dass er Lehrern bereits das Tragen religiös bedeutsamer Kleidungsstücke oder
Symbole verbietet und muss konfliktvermeidende Regelungen nicht an die konkrete Gefahr einer
drohenden Auseinandersetzung knüpfen (Senat 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 22,
NZA 2010, 227; BVerwG 16. Dezember 2008 - 2 B 46.08 - aaO; 26. Juni 2008 - 2 C 22.07 - aaO).
24 (3) Das Neutralitätsgebot des § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW verstößt nicht gegen den
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Es behandelt die verschiedenen Religionen nicht
unterschiedlich. Die gesetzliche Regelung erfasst jede Art religiöser Bekundung unabhängig von
deren Inhalt (Senat 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 23, NZA 2010, 227; zu § 38 Abs. 2
SchulG BW BVerwG 24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - zu 4 c cc der Gründe, BVerwGE 121, 140).
Christliche Glaubensbekundungen werden nicht bevorzugt. Dies gilt auch mit Blick auf § 57 Abs. 4
Satz 3 SchulG NRW. Nach dieser Bestimmung widerspricht die Wahrnehmung des
Erziehungsauftrags nach Art. 7 und Art. 12 Abs. 6 Landesverfassung Nordrhein-Westfalen und die
entsprechende Darstellung christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte oder
Traditionen nicht dem Verhaltensgebot nach § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW. Gegenstand der
Regelung in Satz 3 der Vorschrift ist die Darstellung, nicht die Bekundung christlicher Werte.
Bestimmte Werte darzustellen heißt, sie zu erörtern und zum Gegenstand einer Diskussion zu
machen. Das schließt die Möglichkeit der Rückfrage und Kritik ein. Die Darstellung christlicher und
abendländischer Bildungs- und Kulturwerte ist nicht gleichzusetzen mit der Bekundung eines
individuellen Bekenntnisses. Bei ihr geht es nicht um die Kundgabe innerer Verbindlichkeiten, die
der Darstellende für sich anerkannt hätte (zu § 38 Abs. 2 Satz 3 SchulG BW VGH Baden-
Württemberg 14. März 2008 - 4 S 516/07 -). Außerdem bezeichnet der Begriff des „Christlichen“ -
ungeachtet seiner Herkunft aus dem religiösen Bereich - eine von Glaubensinhalten losgelöste,
aus der Tradition der christlich-abendländischen Kultur hervorgegangene Wertewelt, die erkennbar
auch dem Grundgesetz zugrunde liegt und unabhängig von ihrer religiösen Fundierung Geltung
beansprucht. Der Auftrag zur Weitergabe christlicher Bildungs- und Kulturwerte verpflichtet und
berechtigt die Schule deshalb nicht zur Vermittlung bestimmter Glaubensinhalte, sondern betrifft
Werte, denen jeder Beschäftigte des öffentlichen Dienstes unabhängig von seiner religiösen
Überzeugung vorbehaltlos zustimmen kann (so BVerwG 16. Dezember 2008 - 2 B 46.08 - zu 1 a
der Gründe, ZTR 2009, 167; 24. Juni 2004 - 2 C 45.03 - aaO).
25 Die Regelung des § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW behandelt die Klägerin auch nicht wegen ihres
Geschlechts ungleich. Die Vorschrift verbietet religiöse Bekundungen unabhängig vom
Geschlecht. Sie richtet sich nicht etwa speziell gegen das von Frauen getragene islamische
Kopftuch oder entsprechende Kopfbedeckungen (Senat 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 24,
NZA 2010, 227; zu § 38 SchulG BW VGH Baden-Württemberg 14. März 2008 - 4 S 516/07 -).
26 bb) Das Neutralitätsgebot des § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW verstößt nicht gegen Art. 9 EMRK.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat entschieden, dass ein Verbot, während des
Unterrichts an öffentlichen Schulen religiöse Symbole zu tragen, eine gem. Art. 9 Abs. 2 EMRK
notwendige Einschränkung der nach Abs. 1 der Bestimmung gewährleisteten Religionsfreiheit
eines Lehrers ist, welches wegen der möglichen Beeinträchtigung der Grundrechte der Schüler
und Eltern ausgesprochen wird, um die Neutralität des Unterrichts zu gewährleisten. Dabei ist den
Konventionsstaaten ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die Regelungen können entsprechend
den jeweiligen Traditionen und den Erfordernissen zum Schutz der Rechte anderer und zur
Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung von Staat zu Staat verschieden sein. Auf dieser
Grundlage hat der Gerichtshof das Verbot für eine Lehrerin in einer Schweizer Grundschule,
während des Unterrichts ein islamisches Kopftuch zu tragen, ebenso als mit der Religionsfreiheit
des Art. 9 Abs. 1 EMRK vereinbar angesehen wie das generelle, nicht nur für Dozentinnen,
sondern auch für Studentinnen geltende Verbot, ein solches Kopftuch an türkischen Hochschulen
zu tragen. Darin liegt keine Diskriminierung von Frauen, wenn auch Verbotsmaßnahmen gegen
Männer vorgesehen sind, falls diese ihre religiöse Überzeugung unter den gleichen Umständen
durch das Tragen von Kleidungsstücken bekunden (EGMR 10. November 2005 - 44774/98 -
NVwZ 2006, 1389; 15. Februar 2001 - 42393/98 - NJW 2001, 2871).
27 cc) § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW verletzt als landesrechtliche Vorschrift nicht das
bundesgesetzliche Diskriminierungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Zwar kann das
Bekundungsverbot zu einer unmittelbaren Benachteiligung der Lehrkraft aus Gründen der Religion
iSv. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 AGG führen. Eine unterschiedliche Behandlung aus religiösen
Gründen zur Erfüllung einer wesentlichen beruflichen Anforderung ist gem. § 8 Abs. 1 AGG aber
zulässig, wenn der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Dies ist hier gegeben.
Im Streitfall ist zwar nicht eine bestimmte Religionszugehörigkeit oder gerade deren Fehlen als ein
in § 1 AGG genannter Grund Voraussetzung für die Ausübung der fraglichen Tätigkeit. Gleichwohl
liegt ein Anwendungsfall von § 8 Abs. 1 AGG vor. Der Klägerin gereicht eine bestimmte Form ihrer
Religionsausübung zum Nachteil. Deren Unterlassung wiederum ist wegen der Bedingungen der
Ausübung ihrer Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung. Der damit
verfolgte Zweck ist rechtmäßig und die Anforderung angemessen.
28 (1) Der von § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW verfolgte Zweck, die Neutralität des Landes und den
religiösen Schulfrieden zu garantieren, ist rechtmäßig.
29 (2) Die gesetzliche Anforderung, religiöse Bekundungen in der Schule zu unterlassen, ist
angemessen. Sie untersagt eine äußere Kundgabe der eigenen religiösen Überzeugung lediglich
während des Aufenthalts im Bereich der Schule und besteht ausschließlich um der - negativen -
Religionsfreiheit Anderer willen. Der Begriff der Angemessenheit erfordert es nicht, das Tragen
religiös bedeutungsvoller Kleidungsstücke nur mit Blick auf die konkreten Umstände und
Verhältnisse der jeweiligen Schule zu untersagen (BVerwG 16. Dezember 2008 - 2 B 46.08 - zu
1 c der Gründe, ZTR 2009, 167; aA Walter/von Ungern-Sternberg DVBl. 2008, 880). Eine
landesgesetzliche Bestimmung, die sich als verfassungsgemäßer Ausgleich widerstreitender
Grundrechtspositionen erweist, ist zugleich angemessen im Sinne der bundesgesetzlichen
Regelung des § 8 Abs. 1 AGG (Senat 20. August 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 28, NZA 2010, 227).
30 dd) Die Klägerin hat auch unter dem von ihr geltend gemachten Gesichtspunkt des
Vollzugsdefizits keinen Anspruch darauf, während des Unterrichts ein Kopftuch zu tragen. Weder
ergibt sich aus der von ihr bemängelten Verwaltungspraxis ein Anhaltspunkt dafür, dass im
Gesetz bereits eine Ungleichbehandlung angelegt wäre, noch ist diese Verwaltungspraxis zu
beanstanden. Der Umstand, dass an der W Schule für Blinde und Sehbehinderte in P eine
Schwester in Ordenstracht unterrichtet, reicht nicht aus, um auf eine einseitig gegen islamische
Bekundungen gerichtete, christliche Bekundungen verschonende Verwaltungspraxis des
beklagten Landes zu schließen. Vielmehr handelt es sich insoweit um eine historisch bedingte
Sondersituation. Zum einen wurde der Orden (Die Kongregation der Schwestern der Christlichen
Liebe) im Zusammenhang mit der Übergabe der ursprünglich als Privatinstitut betriebenen
Einrichtung (Schule für Blinde und Sehbehinderte) an das beklagte Land (bzw. die
Provinzialverwaltung W) gegründet. Zum anderen ist die Ordenschwester lediglich im Rahmen
eines Gestellungsvertrags für das beklagte Land tätig. Beides spricht gegen das Vorliegen einer
vergleichbaren Situation. Dass bei dem beklagten Land noch weitere Lehrer beschäftigt werden,
die im Unterricht religiösen Kleidungsbräuchen folgen, ist nicht ersichtlich.
31 ee) Ohne Erfolg macht die Klägerin Vertrauensschutz für sich geltend. Vertrauensschutz gegen
Gesetze kann nur insoweit bestehen, als die Gesetze sich - sog. echte oder unechte -
Rückwirkung beimessen. Daran fehlt es hier.
32 (1) Das Rechtsstaatsprinzip und die Grundrechte begrenzen die Befugnis des Gesetzgebers,
Rechtsänderungen vorzunehmen, die an Sachverhalte in der Vergangenheit anknüpfen. Es bedarf
deshalb einer besonderen Rechtfertigung, wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolgen eines der
Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert. Eine Rechtsnorm entfaltet
dann (echte) Rückwirkung, wenn der Beginn ihrer zeitlichen Anwendung auf einen Zeitpunkt
festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm rechtlich existent, das heißt gültig
geworden ist. Demgegenüber betrifft die tatbestandliche Rückanknüpfung („unechte“
Rückwirkung) nicht den zeitlichen, sondern den sachlichen Anwendungsbereich einer Norm. Die
Rechtsfolgen eines Gesetzes treten erst nach Verkündung der Norm ein, ihr Tatbestand erfasst
aber Sachverhalte, die bereits vor der Verkündung „ins Werk gesetzt“ worden sind (BVerfG
5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 - zu C IV 1 a der Gründe, BVerfGE 109, 133).
33 (2) Im Streitfall liegt weder eine echte noch eine unechte Rückwirkung vor. Die zeitliche
Anwendung des Gesetzes begann nicht vor seinem Inkrafttreten am 1. August 2006. Dieses
knüpft auch nicht an religiöse Bekundungen vor dem 1. August 2006 an. Dass die Klägerin
Dispositionen in der Erwartung getroffen hat, die Rechtslage werde sich nicht ändern, führt nicht zu
einer ihr günstigeren Bewertung. Die bloße Annahme, rechtlich werde alles bleiben wie es ist,
genießt keinen rechtlichen Schutz.
34 e) Die Klägerin ist trotz der - nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen berechtigten -
Abmahnung nicht bereit gewesen, bei der Arbeit das Kopftuch abzulegen. Mit einer Änderung ihres
Verhaltens ist nicht zu rechnen.
35 f) Die gem. § 1 Abs. 2 KSchG erforderliche umfassende Interessenabwägung führt nicht zur
Sozialwidrigkeit der Kündigung. Danach ist eine verhaltensbedingte Kündigung nur dann sozial
gerechtfertigt, wenn sie bei vollständiger Würdigung und Abwägung der Interessen beider
Vertragsparteien billigenswert und angemessen erscheint (vgl. Senat 24. Juni 2004 - 2 AZR
63/03 - zu B II 1 und B III 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49
= EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65; APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 274).
Von diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht ausgegangen und hat sie zutreffend
angewandt. Dabei hat es zugunsten der Klägerin die Dauer der beanstandungsfreien
Betriebszugehörigkeit und die soziale Situation (Unterhaltspflichten) in Ansatz gebracht, ist sodann
aber - was revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist - zu dem Schluss gekommen, dass dem
beklagten Land eine dauerhafte Missachtung der gesetzlich angeordneten Verhaltensregelungen
iSv. § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW gleichwohl nicht zugemutet werden könne.
36 II. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung ist nicht zur Entscheidung angefallen. Seine auflösend
bedingte Rechtshängigkeit ist mit der rechtskräftigen Abweisung des Feststellungsantrags
entfallen.
37 III. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte.
Auch insofern ist die klageabweisende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht zu
beanstanden. Entsprechend den vorherigen Ausführungen hat die Klägerin durch das Tragen des
Kopftuchs während des Unterrichts gegen das Neutralitätsgebot bzw. das Bekundungsverbot iSv.
§ 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW verstoßen. Andere Gesichtspunkte, unter denen die Abmahnung
unwirksam sein könnte, sind nicht erkennbar.
38 IV. Die Kosten der Revision fallen der Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.
Kreft
Berger
Schmitz-Scholemann
J. Lücke
Pitsch