Urteil des BAG, Az. 3 AZR 249/06

BAG (grundsatz der gleichbehandlung, bag, eintritt des versicherungsfalles, verbot der diskriminierung, witwerrente, eintritt, benachteiligung, ehemann, gleichbehandlung, grund)
Siehe auch:
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 11.12.2007, 3 AZR 249/06
Betriebliche Altersversorgung und Antidiskriminierungsrecht
Leitsätze
1. Das AGG gilt trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz
auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige
Sonderregelungen enthält.
2. Bei einer dem AGG widersprechenden Diskriminierung ergibt sich aus der Wertung in § 2 Abs. 1 Nr. 2
und § 8 Abs. 2 AGG iVm. der zugrunde liegenden diskriminierenden Regelung, dass eine Grundlage für
Ansprüche auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit gegeben ist.
3. Es bleibt offen, ob bei der zeitlichen Anwendung des AGG auf den Leistungszeitraum für
Betriebsrenten oder den Zeitraum des Erwerbs von Anwartschaften im Arbeitsverhältnis abzustellen ist.
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin
vom 4. Januar 2006 - 17 Sa 1034/05 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,
dass die festgestellte Zahlungspflicht die Beklagten als Gesamtschuldner trifft.
Die Beklagten haben die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu
tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten darüber, unter welchen Voraussetzungen dem Ehemann der Klägerin eine
Hinterbliebenenversorgung zu gewähren sein wird.
2 Die Klägerin ist am 24. September 1943 geboren. Seit dem 24. September 1993 ist sie - erneut -
verheiratet. Von 1975 bis 2000 stand sie in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1. Auf Grund
einer arbeitsvertraglichen Zusage besteht beim Beklagten zu 2. eine Versicherung zu ihren
Gunsten.
3 Nach § 1 seiner Versicherungsbedingungen zahlt der Beklagte zu 2. “aufgrund der mit ihm
geschlossenen Versicherungsverträge” bei Erreichen der Altersgrenze Ruhegeld und ua. für die
Witwer der Versicherten Hinterbliebenenrente. Nach § 6 der Versicherungsbedingungen gelten als
Versicherungsnehmer im Sinne dieser Bedingungen neben den Mitgliedsunternehmen auch deren
versicherte Angestellte. In der bis zum 31. Dezember 1988 gültigen Fassung (hiernach: VB 1988)
galten ua. folgende Regelungen über das Altersruhegeld und die Hinterbliebenenrente:
Ҥ 16
(1) Nach zurückgelegtem 65. Lebensjahr hat der Versicherte auch ohne Nachweis der
eingetretenen Berufsunfähigkeit Anspruch auf Ruhegeld. ...
(2) Altersruhegeld erhalten auch weibliche Versicherte, die das 60. Lebensjahr vollendet
haben und Ruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung in voller Höhe
beziehen.
(3) Altersruhegeld erhalten auch männliche Versicherte, die ein vorgezogenes
Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung in voller Höhe beziehen. Die
erworbene Rentenanwartschaft wird für männliche Versicherte um jeden Monat, um
den das Altersruhegeld vor Vollendung des 65. Lebensjahres beginnt, um 0,4 %
gekürzt.
...
§ 22
(1) Beim Tode eines männlichen Versicherten oder eines männlichen
Ruhegeldempfängers erhalten die Witwe und die ehelichen sowie die diesen gesetzlich
gleichgestellten Kinder unter 21 Jahren Hinterbliebenenrente, wenn die Ehe vor Eintritt
des Versicherungsfalles geschlossen war. ...
§ 24
(1) ...
(2) Hatte die versicherte Ehefrau den Unterhalt ihrer Familie überwiegend bestritten, so
erhält der Ehemann gemäß § 22 der Versicherungsbedingungen Witwerrente.
...”
4 Mit Wirkung vom 1. Januar 1989 glich der Beklagte zu 2. die Versicherungsbedingungen für
männliche und weibliche Versicherte an. Nunmehr mussten alle Versicherten im Falle eines
vorgezogenen Altersruhegeldes eine Kürzung der Rente hinnehmen. Sowohl Witwern als auch
Witwen wurde eine Hinterbliebenenversorgung zugesagt, unabhängig davon, ob ihr Ehegatte zuvor
den Familienunterhalt überwiegend bestritten hatte. Mit der Neuregelung wurde folgende
Übergangsbestimmung in die Versicherungsbedingungen aufgenommen:
Ҥ 33
(1) § 15 Abs. 3, § 16 Abs. 2 und 4, § 22 Abs. 1, 3 und 6, §§ 23, 25 Abs. 1 sowie die
Streichungen in § 16 Abs. 3 und § 24 der Versicherungsbedingungen i.d.F. vom
28.10.1987 gelten nicht für Versicherte, deren Mitgliedschaft vor dem 1. Januar 1989
begonnen hat.
(2) Weibliche Mitglieder mit Versicherungsbeginn vor dem 1. Januar 1989, die das
60. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und bei denen der Versicherungsfall wegen
Berufsunfähigkeit noch nicht eingetreten ist, können dem Verein gegenüber erklären,
daß die in Abs. 1 genannten Bestimmungen für ihre Versicherung gelten sollen. Die
Erklärungsfrist endet am 31. Dezember 1989.”
5 Im Zusammenhang mit der Änderung stellte die Beklagte zu 1. ihren Arbeitnehmerinnen ein
Formular zur Verfügung, auf dem diese durch Ankreuzen eine Wahl treffen sollten. Das Formular
lautete auszugsweise:
“Ich entscheide mich für:
□ die Beibehaltung der bestehenden Regelung (bedingte Witwerrente, aber
ungekürzte Altersrente auch bei Rentenbeginn vor Alter 65)
□ die Anwendung der neuen Regelung für meine Versicherung (unbedingte
Witwerrente, aber gekürzte Altersrente bei Rentenbeginn vor Alter 65)
Die Änderungen der Versicherungsbedingungen ab 1.1.1989 ergeben sich aus der
Rückseite dieser Renteninformation.”
6 Unter dem 23. Februar 1989 gab die Klägerin das ausgefüllte Formular ab. Dort findet sich ein
Kreuz vor der ersten Wahlalternative.
7 Durch eine weitere Änderung der Versicherungsbedingungen wurden für ab dem 1. Oktober 1995
erdiente Anwartschaften gleiche Bedingungen für Männer und Frauen eingeführt. Anwartschaften
aus der Zeit vom 18. Mai 1990 bis zum Inkrafttreten dieser Neuregelung am 1. Oktober 1995
werden für Männer und Frauen nach der für den Versicherungsnehmer jeweils günstigsten
Regelung behandelt.
8 Im Zusammenhang mit Nachfragen erklärte der Beklagte zu 2. gegenüber der Klägerin unter dem
7. Dezember 1999 Folgendes:
“Sehr geehrte Frau S,
nach der alten Regelung des § 24 Abs. 2 der Versicherungsbedingungen (VB) erhält beim
Tode eines weiblichen Versicherten der Witwer dann eine Witwerrente - unter Anwendung
des § 22 VB -, wenn die versicherte Ehefrau den Unterhalt der Familie überwiegend
bestritten hatte. ‚Überwiegend’ bedeutet hierbei zu mehr als der Hälfte des
Familienunterhalts. Sofern sich bei der Prüfung der Höhe der Unterhaltsbeiträge der
Ehegatten Zweifelsfragen ergeben, bemüht sich der B selbstverständlich um eine genaue
Aufklärung des Sachverhalts.
Maßgeblich ist in jedem Fall der letzte wirtschaftliche Dauerzustand. Als letzter
Dauerzustand werden in der Regel die letzten 12 Kalendermonate vor dem Tode des
Versicherten angesehen, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse der Familie über längere
Zeit im Wesentlichen unverändert waren. Ist in diesem Zeitraum eine wesentliche
Änderung eingetreten, die nach den Umständen ohne den Tod eine längere Zeit angedauert
hätte, so beginnt der letzte wirtschaftliche Dauerzustand mit dem Eintritt dieser Änderung.
Bei der Änderung kann es sich z. B. um die Arbeitsaufnahme oder Arbeitsaufgabe oder
den Beginn des Rentenbezuges eines der beiden oder beider Ehegatten handeln. Solche
Änderungen können völlig unterschiedliche Ergebnisse zur Folge haben.
Ob nach dieser Regelung einmal beim zukünftigen Todesfall ein Anspruch auf Witwerrente
besteht, kann aus heutiger Sicht im Allgemeinen nicht beurteilt werden.”
9 Die Klägerin schied am 1. September 2000 auf Grund einer Vorruhestandsvereinbarung aus dem
Arbeitsverhältnis bei der Beklagten zu 1. aus. Sie verfügt über einen Grad der Behinderung von 50.
Seit dem 30. September 2003 nimmt sie vorgezogene Altersrente in Anspruch. Der
Rentenbescheid des Beklagten zu 2. für die Klägerin vom 12. September 2003 lautet ua.:
“...
Aufgrund Ihrer Entscheidung für die weitere Anwendung der vor dem 1.1.1989 geltenden
Versicherungsbedingungen (VB) erhalten Sie für die bis zum 30.9.1995 erworbenen
Anwartschaften das ungekürzte Ruhegeld. Für die ab 1.10.1995 erworbenen
Anwartschaften erhalten Sie das gekürzte vorgezogene Altersruhegeld.
Im Falle Ihres Ablebens besteht aus den Anwartschaften, die nach dem 30.04.1990
erworben wurden, ein unbedingter Witwerrentenanspruch. Aus Anwartschaften für die Zeit
bis zum 30.04.1990 besteht ein Anspruch auf Witwerrente gem. § 24 VB, wenn Sie den
Unterhalt der Familie überwiegend bestritten haben.
...”
10 Mit der vorliegenden Klage wendet sich die Klägerin dagegen, dass aus den bis zum 30. April
1990 erworbenen Anwartschaften ihrem Ehemann eine Witwerrente nur dann zugebilligt wird,
wenn sie Haupternährerin gewesen ist. Die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen
in den VB 1988 sei rechtswidrig. Die Beklagte zu 1. habe sie im Rahmen der Erklärung vom
23. Februar 1989 nicht ausreichend über die Folgen einer Wahl unterrichtet. Sie habe vielmehr den
Anschein erweckt, eine Entscheidung für die bisherigen Versicherungsbedingungen sichere die
Witwerrente für ihren Ehemann.
11 Die Klägerin hat zuletzt beantragt
festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, aus Anwartschaften, die sie vor dem
30. April 1990 erdient hat, Witwerrente auch dann zu zahlen, wenn sie den ehelichen
Unterhalt nicht überwiegend bestritten hat.
12 Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, die VB
1988 enthielten keine unzulässige Diskriminierung. Männern und Frauen sei eine unterschiedliche,
jedoch wertgleiche Versorgung zugesagt worden. Das ergebe sich aus der Möglichkeit für Frauen,
ein abschlagsfreies vorgezogenes Ruhegeld in Anspruch zu nehmen. Dem entsprechend sei der
Beitrag für Männer und Frauen gleich hoch gewesen. Europarecht sei auf den
streitgegenständlichen Zeitraum nicht anzuwenden. Eine unzulässige Ungleichbehandlung nach
nationalem Recht habe nicht vorgelegen. Jedenfalls müsse sich die Klägerin die Ausübung ihres
Wahlrechts auf Grund der Erklärung vom 23. Februar 1989 entgegenhalten lassen.
13 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der
Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgen die Beklagten das Ziel einer
Klageabweisung weiter. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
14 Die Revision ist unbegründet. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine durchgreifenden
Bedenken. Die Beklagten haben dem Ehemann der Klägerin unabhängig von der Frage, wer den
Familienunterhalt überwiegend bestritten hat, Hinterbliebenenversorgung zu gewähren. Diese
Verpflichtung trifft sie - was im Tenor klarzustellen ist - als Gesamtschuldner.
15 I. Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig (§ 256 Abs. 1 ZPO).
16 Sie richtet sich auf die Feststellung des Inhalts eines betriebsrentenrechtlichen
Rechtsverhältnisses, das hier mit Eintritt des Versorgungsfalles bereits begründet ist. Dass der
Nachversorgungsfall noch nicht eingetreten ist, ist unerheblich, da die für diesen Fall entstehenden
Verpflichtungen bereits jetzt Teil des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien sind (vgl. für die
Klärung des Inhalts des betriebsrentenrechtlichen Rechtsverhältnisses vor Eintritt des
Versorgungsfalles auch BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - BAGE 79, 236, zu A III 1 der Gründe)
.
17 Auch ein Feststellungsinteresse, dessen Vorliegen noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen
zu überprüfen ist (BAG 10. Dezember 1991 - 9 AZR 319/90 - AP ZPO § 253 Nr. 20 = EzA ZPO
§ 253 Nr. 11, zu 2 a der Gründe) , liegt vor. Die Beklagten bestreiten ihre Leistungspflicht.
Unerheblich für das Feststellungsinteresse ist die Frage, ob die Klägerin während des
Arbeitsverhältnisses oder nach Eintritt des Versorgungsfalles den Familienunterhalt überwiegend
bestritten hat oder nicht:
18 Das gilt ohne Weiteres dann, wenn entsprechend der außergerichtlich vertretenen Ansicht des
Beklagten zu 2. bei der Auslegung der streitbefangenen VB 1988 darauf abzustellen ist, wie sich
die Lage in der Zeit unmittelbar vor Eintritt des Nachversorgungsfalles darstellt (so für die
vergleichbare frühere sozialrechtliche Rechtslage auch BSG 16. März 2006 - B 4 RA 15/05 R -
SozR 4-2600 § 46 Nr. 3, zu 2 b der Gründe mwN) . Der dann maßgebliche Sachverhalt steht noch
nicht fest und kann auch nicht zwingend aus der aktuellen Sachlage geschlossen werden. Auch
Rentner können durch ihr Spar- und Konsumverhalten bestehenden Versorgungslücken
Rechnung tragen (vgl. BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - BAGE 79, 236, zu A III 2 a der Gründe;
18. September 2001 - 3 AZR 689/00 - BAGE 99, 92, zu A der Gründe) . Es ist deshalb ohne
Weiteres möglich, dass die Situation eintritt, hinsichtlich derer das Klärungsinteresse besteht.
19 Nichts anderes gilt, wenn man mit der Entscheidung des Senats vom 26. September 2000 (-
3 AZR 387/99 - EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 8, zu II der Gründe) auf eine
“Gesamtbetrachtung” abstellen wollte. In der genannten Entscheidung ist es offengelassen, auf
welchen Zeitraum sich diese Gesamtbetrachtung zu beziehen hat und inwieweit auch Verhältnisse
nach Eintritt des Versorgungsfalles zu berücksichtigen sind. Selbst wenn man davon ausgeht, die
Klägerin habe während irgendeines in der Vergangenheit liegenden Zeitraums überwiegend den
Unterhalt der Familie bestritten, kann sie nicht darauf verwiesen werden, zunächst zu klären,
inwieweit deshalb die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 VB 1988 erfüllt sind und daher ihrem
hinterbliebenen Ehegatten im Nachversorgungsfall ohnehin Ansprüche zustehen. Damit würde der
Klägerin unnötig ein Prozess aufgedrängt werden, der bei Erfolg ihres Feststellungsantrages keine
Bedeutung hätte.
20 II. Wie die Klägerin in der Revisionsinstanz klargestellt hat, richtet sich ihr Klageantrag auf die
Feststellung einer gesamtschuldnerischen Verpflichtung der Beklagten. Die darauf gerichtete
Klage ist begründet. Dahingestellt bleiben kann, ob auf die aktuelle Rechtslage nach Inkrafttreten
des AGG abzustellen ist oder ob die Rechtslage während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses
maßgeblich bleibt. Das AGG ist auch auf die betriebliche Altersversorgung anwendbar. Aus ihm
ergibt sich ebenso wie nach der früheren Rechtslage ein Verbot der Diskriminierung wegen des
Geschlechts. Die Versicherungsbedingungen der Beklagten verstoßen gegen diesen Grundsatz.
Die Klägerin hat deshalb für den Nachversorgungsfall gegen beide Beklagte einen
gesamtschuldnerischen Anspruch auf Leistung von Hinterbliebenenversorgung an ihren Ehemann
unabhängig davon, ob sie überwiegend den Familienunterhalt bestritten hat.
21 1. Dahingestellt bleiben kann, ob auf Grund der Übergangsbestimmung in § 33 Abs. 1 AGG dieses
Gesetz bereits auf den vorliegenden Fall angewendet werden kann oder ob auf die Rechtslage
während des laufenden Arbeitsverhältnisses abzustellen ist. Alle in Betracht kommenden
deutschen Rechtsgrundlagen enthalten ein Verbot der Geschlechtsdiskriminierung auch für die
betriebliche Altersversorgung. EG-Recht ist nicht einschlägig.
22 a) Nach § 7 iVm. § 1 AGG, das am 18. August 2006 in Kraft getreten ist (Art. 4 des “Gesetzes zur
Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung”
vom 14. August 2006, BGBl. I S. 1897), ist nunmehr eine Benachteiligung ua. “wegen des
Geschlechts” unzulässig. Der Anwendung dieses Gesetzes in sachlicher Hinsicht - seine zeitliche
Anwendbarkeit unterstellt - steht nicht die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG entgegen.
Nach dieser Vorschrift “gilt” für die betriebliche Altersvorsorge, also Altersversorgung, das
Betriebsrentengesetz. Diese Regelung im AGG enthält keine “Bereichsausnahme” für die
betriebliche Altersversorgung.
23 Der historische Gesetzgeber hat durch die Regelung “klargestellt, dass für die betriebliche
Altersversorgung die auf der Grundlage des Betriebsrentengesetzes geregelten
Benachteiligungsverbote” gelten. Darüber hinaus hat er als weiterhin maßgeblich die Richtlinie zur
Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei den
betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit (vom 24. Juli 1986, 86/378/EWG, ABl. EG Nr. L
225 vom 12. August 1986 S. 40, geändert durch Richtlinie vom 20. Dezember 1996, 96/97/EG,
ABl. EG Nr. L 46 vom 17. Februar 1997 S. 20) bezeichnet, die nach Ablauf des
Gesetzgebungsverfahrens in der Richtlinie zur Verwirklichung des Grundsatzes der
Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und
Beschäftigungsfragen vom 5. Juli 2006 (2006/54/EG, ABl. EG Nr. L 204 vom 26. Juli 2006 S. 23)
aufgegangen ist (vgl. zur Entstehungsgeschichte BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Damit wurde die
Begründung für eine gleich formulierte Regelung im nicht Gesetz gewordenen Entwurf eines
Antidiskriminierungsgesetzes aus der 15. Legislaturperiode nicht mehr aufgegriffen. Die
Ausschussfassung dieses Entwurfes war insoweit noch damit begründet worden, die
europarechtlich erforderlichen Anpassungen sollten bei einer späteren Novellierung des
Betriebsrentengesetzes dort vorgenommen werden und müssten noch sorgfältig geprüft werden
(BT-Drucks. 15/5717 S. 36; Rust/Falke AGG § 2 Rn. 212) .
24 Ein Wille des historischen Gesetzgebers des AGG, das im Gegensatz zum Entwurf eines
Antidiskriminierungsgesetzes tatsächlich Gesetz geworden ist, das AGG nicht auf die betriebliche
Altersversorgung anzuwenden, ist deshalb nicht erkennbar. Im Gegenteil genießen nach § 6
Abs. 1 Satz 2 AGG auch ausgeschiedene Beschäftigte den Schutz des AGG, was auf
Betriebsrentner ausgerichtet ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 34). In § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG sind
betriebliche Systeme der sozialen Sicherung ausdrücklich erwähnt, was in Deutschland praktisch
nur die betriebliche Altersversorgung betrifft.
25 § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG wird dadurch auch nicht gegenstandslos. Vielmehr behält diese
Bestimmung als Kollisionsregel Bedeutung. Während § 32 AGG vorsieht, dass die allgemeinen
Bestimmungen nur gelten, soweit im AGG nichts Abweichendes bestimmt ist, gilt dieser Vorrang
des AGG bezogen auf das Betriebsrentengesetz nicht. Wenn und soweit das BetrAVG Aussagen
hinsichtlich bestimmter Unterscheidungen enthält, die einen Bezug zu den in § 1 AGG erwähnten
Merkmalen haben, hat das AGG gegenüber diesen älteren Bestimmungen keinen Vorrang.
Vielmehr bleibt es bei den Regelungen im Betriebsrentengesetz. Das gilt zB hinsichtlich der an das
Merkmal “Alter” anknüpfenden Vorschriften zur gesetzlichen Unverfallbarkeit (§ 1b BetrAVG) und
im Hinblick darauf, dass das Betriebsrentengesetz eine feste Altersgrenze voraussetzt (§ 2 Abs. 1
BetrAVG).
26 Die Anwendbarkeit des AGG auch auf die betriebliche Altersversorgung folgt somit aus nationalem
Recht. Es ist daher nicht erforderlich, dieses Ergebnis ( für Anwendbarkeit des AGG auf die
betriebliche Altersversorgung auch: Rust/Falke § 2 Rn. 214 ff.; Meinel/Heyn/Herms AGG § 2
Rn. 56; Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt AGG § 2 Rn. 18; Thüsing Arbeitsrechtlicher
Diskriminierungsschutz Rn. 116) europarechtlich abzuleiten (so zB Schrader/Schubert in
Däubler/Bertzbach AGG § 2 Rn. 136 ff.) oder es auf den Anwendungsbereich von EG-Recht zu
beschränken (so Steinmeier ZfA 2007, 2731 ff.) . EG-Recht steht ihm auch nicht entgegen.
27 b) Auch soweit man auf die Rechtslage während des laufenden Arbeitsverhältnisses der Klägerin
abstellt, galten Bestimmungen, nach denen die Benachteiligung wegen des Geschlechts in der
betrieblichen Altersversorgung verboten war.
28 aa) Mit Wirkung zum 21. August 1980 wurde durch das “Arbeitsrechtliche EG-Anpassungsgesetz”
(BGBl. I S. 1308) ua. § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB eingefügt. Danach durfte bei einem
Arbeitsverhältnis für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts des
Arbeitnehmers eine geringere Vergütung vereinbart werden als bei einem Arbeitnehmer des
anderen Geschlechts. Vergütung im Sinne dieser Vorschrift sind alle Leistungen, die der
Arbeitgeber in Bezug auf die Arbeitsleistung unmittelbar oder mittelbar gewährt und damit auch die
betriebliche Altersversorgung (MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 612 Rn. 47; ErfK/Preis
7. Aufl. § 612 BGB Rn. 51) . Denn diese Leistungen sind, auch hinsichtlich der
Hinterbliebenenversorgung, in erster Linie Lohn des berechtigten Arbeitnehmers, den er als
Gegenleistung für die im Arbeitsverhältnis erbrachte Betriebstreue erhält (vgl. zB BAG 10. März
1972 - 3 AZR 278/71 - BAGE 24, 177, zu A II 2 a der Gründe; 5. September 1989 - 3 AZR 575/88 -
BAGE 62, 345, zu II 1 b der Gründe) .
29 bb) Für Zeiten vorher folgt dasselbe Ergebnis aus dem arbeitsrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatz, dessen Geltung für die betriebliche Altersversorgung durch das
Betriebsrentengesetz ausdrücklich anerkannt wurde (nunmehr § 1b Abs. 1 Satz 4 2. Alt.
BetrAVG). Dieser Rechtsgrundsatz ist durch die Wertungen des verfassungsrechtlichen
Gleichheitssatzes in Art. 3 GG geprägt (BAG 15. November 1994 - 5 AZR 682/93 - BAGE 78, 272,
zu I 1 der Gründe) . Damit ist er auch im Lichte des Verbotes der Benachteiligung wegen des
Geschlechts in Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG auszulegen (BAG 5. September 1989 - 3 AZR
575/88 - BAGE 62, 345, zu I 1 der Gründe) . In § 612 Abs. 3 BGB wurde deshalb lediglich ohnehin
geltendes Recht konkretisiert (BT-Drucks. 8/3317 S. 6).
30 c) Ohne Bedeutung für die Ansprüche der Klägerin sind europarechtliche Vorschriften.
31 Nach der in Maastricht beschlossenen Protokollerklärung zu Art. 119 EWG-Vertrag, die als
Protokoll zu Art. 141 EG weiter in Kraft ist, gilt das in dieser Regelung enthaltene Verbot der
Entgeltdiskriminierung nicht für Leistungen auf Grund eines betrieblichen Systems der sozialen
Sicherheit, soweit sie auf Beschäftigungszeiten vor dem 17. Mai 1990 zurückgeführt werden
können. Das Protokoll ist gem. Art. 311 EG Bestandteil des Vertrages. Es berücksichtigt, was der
Europäische Gerichtshof in der Rechtssache “Barber” (17. Mai 1990 - C-262/88 - Rn. 44, EuGHE I
1990, 1889) ausgeführt hat, und gilt auch für Hinterbliebenenrenten (EuGH 28. September 1994 -
C-200/91 - Rn. 51 ff., [Coloroll] EuGHE I 1994, 4389 und 6. Oktober 1993 - C-109/91 - Rn. 20,
[Ten Oever] EuGHE I 1993, 4879) . Damit sind Leistungen auf Grund von Anwartschaften, die die
Klägerin im streitbefangenen Zeitraum erworben hat, nicht Gegenstand von Ansprüchen, die aus
EG-Recht her- oder abgeleitet werden. Umgekehrt begrenzt das EG-Recht aber auch nicht
Ansprüche, die auf nationalem Recht beruhen (vgl. EuGH 10. Februar 2000 - C-270 und 271/97 -
[Sievers und Schrage] EuGHE I 2000, 929; BVerfG 5. August 1998 - 1 BvR 264/98 - AP GG
Art. 101 Nr. 56 = EzA EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 53, zu III 2 b (2) der Gründe; BAG 7. März 1995 -
3 AZR 282/94 - BAGE 79, 236, zu B IV 3 b bb der Gründe) .
32 2. Die Klägerin wird im Sinne der einschlägigen Rechtsgrundlagen hinsichtlich ihrer
Hinterbliebenenversorgung unerlaubt wegen des Geschlechts benachteiligt.
33 a) Maßgeblich ist dabei auf die in den Versicherungsbedingungen vorgesehenen Leistungen
abzustellen, nicht auf die von der Beklagten zu 1. an den Beklagten zu 2. gezahlten Beiträge.
Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass die Beklagte zu 1. der Klägerin eine Zusage
für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erteilt hat, die über den Beklagten zu 2.
abgewickelt wird. Der Klägerin wurde deshalb eine Leistungszusage erteilt, keine reine
Beitragszusage. Eine reine Beitragszusage wäre keine betriebliche Altersversorgung iSd.
Betriebsrentengesetzes (vgl. BAG 12. Juni 2007 - 3 AZR 14/06 - Rn. 24, DB 2007, 2722 und
7. September 2004 - 3 AZR 550/03 - BAGE 112, 1, zu B I 2 a der Gründe) . Davon ausgehend ist
für die Beurteilung, ob eine geschlechtsbezogene Benachteiligung vorliegt, allein auf die Regelung
zur Witwer-/Witwenversorgung abzustellen und keine “Gesamtschau” anzustellen, um den
maßgeblichen Überprüfungsgegenstand zu ermitteln. Anderenfalls wäre ein sachgerechter
Vergleich nicht möglich. Leistungen außerhalb des jeweiligen Sachkomplexes können allenfalls
zur Rechtfertigung von Unterscheidungen herangezogen werden.
34 b) Wird - wie hier - männlichen Arbeitnehmern eine betriebliche Altersversorgung einschließlich
einer unbedingten Witwenversorgung gewährt und zugleich weiblichen Arbeitnehmern nur eine
betriebliche Altersversorgung mit einer Witwerversorgung zugesagt, die unter der Bedingung steht,
dass die Ehefrau den überwiegenden Teil des Unterhalts bestritten hat, so liegt hierin eine
unterschiedliche Entlohnung, die allein auf dem Geschlecht beruht (vgl. BAG 5. September 1989 -
3 AZR 575/88 - BAGE 62, 345, zu II 1 der Gründe sowie 26. September 2000 - 3 AZR 387/99 -
EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 8, zu III der Gründe) .
35 c) Diese Ungleichbehandlung kann hier - unabhängig davon, ob eine Rechtfertigung dieser
unmittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts überhaupt denkbar ist - nicht gerechtfertigt
werden.
36 aa) Kein Rechtfertigungsgrund ist zunächst, dass die VB 1988 weiblichen Arbeitnehmern die
Möglichkeit einräumte, das Altersruhegeld vor Erreichen der festen Altersgrenze ohne Abschläge
in Anspruch zu nehmen.
37 Allerdings hat der Senat für den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in
einem nicht die Benachteiligung wegen des Geschlechts betreffenden Fall entschieden, dass
Vergünstigungen beim Arbeitsentgelt den Ausschluss aus der betrieblichen Altersversorgung
rechtfertigen können, wenn die ausgeschlossene Arbeitnehmergruppe durchschnittlich eine
erheblich höhere Vergütung als die begünstigte Arbeitnehmergruppe erhält (21. August 2007 -
3 AZR 269/06 - Rn. 27, EzA-SD 2007 Nr. 23 S. 11) . Im Rahmen des allgemeinen
arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist es deshalb grundsätzlich möglich,
Benachteiligungen in der betrieblichen Altersversorgung mit Vergünstigungen an anderer Stelle zu
rechtfertigen. Dieser Gedanke ist hier jedoch wegen der Besonderheiten der streitbefangenen
Regelung nicht anwendbar.
38 Die begünstigende Regelung, nämlich die Möglichkeit der abschlagsfrei vorgezogenen
Inanspruchnahme des Altersruhegeldes, ist dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht allen
Arbeitnehmerinnen zugute kommt, sondern nur solchen, die sich tatsächlich entscheiden, den
vorgezogenen Ruhestand in Anspruch zu nehmen. Abgesichert durch die Versorgungsordnung
wird deshalb kein unabhängig vom Willen der Arbeitnehmerin eintretendes Risiko - wie etwa das
“Erlebensrisiko” im Alter -, sondern eine konkrete Entscheidung, die die Arbeitnehmerin treffen
kann oder auch nicht. Dabei besteht keinerlei Zusammenhang zur Hinterbliebenenversorgung, da
auch Arbeitnehmerinnen, die keinen mit der Witwerversorgung abzusichernden Ehemann haben,
von dieser Möglichkeit Gebrauch machen können. Umgekehrt müssen Arbeitnehmerinnen, die
diese Möglichkeit nicht nutzen und bis zur festen Altersgrenze im Betrieb tätig sind, trotzdem den
Nachteil der Benachteiligung der Hinterbliebenenversorgung in Kauf nehmen, soweit sie
verheiratet sind. Die beiden Regelungen stehen so wenig in einem Zusammenhang, dass die
Vergünstigung bei der vorgezogenen Inanspruchnahme der Altersrente nicht zur Rechtfertigung
der Nachteile in der Hinterbliebenenversorgung herangezogen werden kann.
39 bb) Auch ein unterschiedlicher “Versorgungsbedarf” kann die Unterscheidung nicht rechtfertigen,
da dies dem Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung widerspräche (vgl. BAG
5. September 1989 - 3 AZR 575/88 - BAGE 62, 345, zu II 1 b der Gründe) . Auf diesen
Gesichtspunkt berufen sich die Beklagten deshalb zu Recht nicht.
40 cc) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin von der in § 33
Abs. 2 der geänderten Versorgungsordnung eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht
hat, die diskriminierungsfreie Neuregelung in Anspruch zu nehmen und dabei aber zwar die
Hinterbliebenenversorgung abzusichern, jedoch die Möglichkeit der abschlagsfreien vorgezogenen
Inanspruchnahme des Altersruhegeldes aufzugeben. Weder liegt darin ein Rechtfertigungsgrund
noch lässt dies die Geltendmachung von Ansprüchen treuwidrig (§ 242 BGB) erscheinen.
41 Es kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit es rechtlich zulässig gewesen wäre, dass die
Beklagten die Neuregelung gegenüber der Klägerin einseitig hätten durchsetzen können.
Entscheidend ist, dass sie dies nicht getan und damit ihrerseits keine gleiche Regelung für
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen getroffen haben. Damit stellt sich allein die Frage, ob die
Möglichkeit, unter Inkaufnahme von Nachteilen an anderer Stelle eine diskriminierungsfreie
Regelung zu wählen, die Beibehaltung einer Diskriminierung in der alten Versorgungsordnung
rechtfertigt. Dies ist, soweit es um eine Benachteiligung wegen des Geschlechts geht, kein
Rechtfertigungsgrund. Denn die nach Art. 3 Abs. 2 GG gebotene Angleichung der
Lebensverhältnisse von Männern und Frauen lässt es nicht zu, dass eine Diskriminierung in
einzelnen Regelungsbereichen wegen einer in anderen Bereichen sichergestellten
Gleichberechtigung hinzunehmen ist (vgl. für den Fall, dass dies in unterschiedlichen
Versorgungssystemen geschieht: BVerfG 5. April 2005 - 1 BvR 774/02 - BVerfGE 113, 1, zu
B I 3 c der Gründe) . Ob diese Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen
Alterssicherungssystemen oder innerhalb eines Sicherungssystems durch Anwendung
unterschiedlicher Versorgungsregeln geschieht, ist dabei unerheblich: Diskriminierungsfreiheit soll
nicht durch Nachteile erkauft werden.
42 Im Übrigen kann es nach dem allgemeinen Gleichheitssatz zwar zulässig sein, eine
unterschiedliche Behandlung an eine freiwillig getroffene Entscheidung anzuknüpfen (vgl. BVerfG
21. März 2002 - 1 BvR 2119/01 - NJW 2002, 2307) . Eine Wahlmöglichkeit stellt jedoch dann
keinen Rechtfertigungsgrund dar, wenn die Entscheidungsalternativen für den Wählenden
unzumutbar sind (vgl. BAG 23. Januar 2007 - 3 AZR 398/05 - Rn. 43 ff., AP SGB VI § 172 Nr. 1 =
EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 28) . Eine zumutbare Wahlmöglichkeit war durch § 33
Abs. 2 der neu geregelten Versicherungsbedingungen nicht gewährleistet. Eine sachgemäße Wahl
zwischen der Möglichkeit der vorgezogenen Inanspruchnahme des Altersruhegeldes ohne
Abschläge bei Verzicht auf eine unbedingte Hinterbliebenenversorgung einerseits und einer
unbedingten Hinterbliebenenversorgung ohne die Möglichkeit einer vorzeitigen Inanspruchnahme
des Ruhegeldes andererseits bereits vor Eintritt des Versorgungsfalles verlangt nicht - was für die
betriebliche Altersversorgung typisch wäre - eine Abschätzung biologischer Risiken, sondern eine
Entscheidung unter Einschluss von Prognosen zur höchstpersönlichen Lebensplanung. Auf eine
derartige Wahlmöglichkeit mussten sich die Arbeitnehmerinnen aus Anlass der Änderung der
Versicherungsbedingungen nicht verweisen lassen.
43 3. Auf Grund dieser Ungleichbehandlung kann die Klägerin die geltend gemachte
Hinterbliebenenversorgung für ihren Ehemann verlangen. Der Anspruch richtet sich gegen beide
Beklagte, die als Gesamtschuldner haften.
44 a) Alle in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen geben dem unerlaubt benachteiligten
Arbeitnehmer oder der unerlaubt benachteiligten Arbeitnehmerin einen Anspruch auf die
vorenthaltene Leistung.
45 Das gilt zunächst nach dem AGG. Der bei der Entgeltzahlung unerlaubt benachteiligte
Arbeitnehmer hat entsprechend der zugrunde liegenden Regelung - hier die Zusage der Beklagten
zu 1. iVm. den Versicherungsbedingungen des Beklagten zu 2. - einen Anspruch auf die
vorenthaltene Leistung. Aus der Wertung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 8 Abs. 2 AGG ergibt sich, dass
bei einer diesem Gesetz widersprechenden Diskriminierung eine Grundlage für Ansprüche auf
gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeiten gegeben ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 35).
Auch § 612 Abs. 3 BGB stellte, trotz seiner Formulierung als Verbotsnorm, eine
Anspruchsgrundlage für die vorenthaltenen Entgeltbestandteile dar (BAG 20. August 2002 - 9 AZR
710/00 - BAGE 102, 225, zu B I der Gründe mwN) . Ebenso gibt der arbeitsrechtliche
Gleichbehandlungsgrundsatz den benachteiligten Arbeitnehmern einen Anspruch auf die
Leistungen, die ihnen vorenthalten wurden (vgl. nur BAG 15. November 1994 - 5 AZR 682/93 -
BAGE 78, 272, zu I 1 der Gründe) .
46 b) Dieser Anspruch richtet sich gegen beide Beklagte, die als Gesamtschuldner haften.
47 aa) Die Eintrittspflicht der Beklagten zu 1. als ehemaliger Arbeitgeberin ergibt sich aus § 1 Abs. 1
Satz 3 iVm. dem Rechtsgedanken aus § 1b Abs. 1 Satz 4 2. Alt. BetrAVG. Danach hat der
Arbeitgeber für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen auch dann einzustehen, wenn die
Durchführung nicht unmittelbar über ihn erfolgt. Dabei stehen auf dem Grundsatz der
Gleichbehandlung beruhende Verpflichtungen den auf einer Versorgungszusage beruhenden
Verpflichtungen gleich. Für Verpflichtungen aus gesetzlich besonders geregelten
Gleichbehandlungssätzen kann vor allem dann nichts anderes gelten, wenn sie - wie hier - letztlich
auch auf der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Gebots der Gleichbehandlung der Geschlechter
in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG beruhen.
48 Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob aus der Formulierung, wonach der Arbeitgeber
für derartige Leistungen “auch” dann einzustehen hat, wenn die Durchführung nicht unmittelbar
über ihn erfolgt, zu schließen ist, dass die Einstandspflicht dieselbe Wirkung hat wie die bei einer
Direktzusage und der Arbeitgeber deshalb ohne Weiteres in Anspruch genommen werden kann.
Jedenfalls fordert das Gebot der Effektivierung von Diskriminierungsverboten, dass der aus einer
Versorgungsordnung Berechtigte jedenfalls auch dann unmittelbar gegen seinen früheren
Arbeitgeber vorgehen kann, wenn sich die Ansprüche - wie im vorliegenden Fall - nicht aus dem
Wortlaut der Leistungsordnung des externen Versorgungsträgers herleiten lassen, sondern sich
erst aus deren Inhaltskontrolle ergeben (vgl. BAG 7. September 2004 - 3 AZR 550/03 - BAGE 112,
1, zu B II der Gründe) . Ob dieses Diskriminierungsverbot europarechtlich oder - wie hier -
verfassungsrechtlich abgeleitet ist, macht dabei keinen Unterschied.
49 bb) Auch der Beklagte zu 2., über den die Versorgung durchgeführt wurde, ist Anspruchsgegner.
50 Soweit seine Versicherungsbedingungen in Frage stehen, ergibt sich dies daraus, dass auch die
versicherten Arbeitnehmer “Versicherungsnehmer” sind (vgl. § 1 VVG). Die
Versicherungsbedingungen sollten also sicherstellen, dass die Versorgungszusage des
Arbeitgebers zumindest auch zu Rechtsansprüchen gegen den Beklagten zu 2. führen sollte (vgl.
dazu § 1b Abs. 3 BetrAVG). Ist - wie hier - die der Versorgungszusage entsprechende Regelung
des Trägers der mittelbaren Versorgung diskriminierend und folgen daraus nach arbeitsrechtlichen
Grundsätzen weitergehende Ansprüche, so richten diese sich auch gegen die
Versorgungseinrichtung. Das ergibt sich aus den Wertungen des Betriebsrentengesetzes:
51 Nach § 1b Abs. 3 Satz 1 BetrAVG gilt dann, wenn die betriebliche Altersversorgung - wie hier - von
einer rechtsfähigen Versorgungseinrichtung durchgeführt wird, die dem Arbeitnehmer oder seinen
Hinterbliebenen auf ihre Leistungen einen Rechtsanspruch gewährt, Abs. 1 dieser Regelung
entsprechend. Dadurch ist auch der dort in Satz 4 2. Alt. enthaltene Rechtsgrundsatz für
entsprechend anwendbar erklärt und in Bezug genommen, dass Versorgungsverpflichtungen, die
auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen, solchen aus einer Versorgungszusage
gleichstehen. Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass sich in diesen Fällen der Anspruch letztlich
aus den der Rentenberechnung zugrunde liegenden Bestimmungen - hier also auch der Satzung
des Beklagten zu 2. - ergibt. Gründe des Schutzes der Versorgungseinrichtung stehen dem so
lange nicht entgegen, als - wie hier - der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin tatsächlich in die
Versorgungseinrichtung aufgenommen wurde, also ein “Versicherungsbeginn” iSv. § 1b Abs. 3
Satz 2 BetrAVG vorliegt, und die unerlaubte Benachteiligung sich auch aus den
Leistungsregelungen der Einrichtung ergibt, an deren Aufstellung sie beteiligt ist (teilweise
abweichend wohl noch BAG 23. März 1999 - 3 AZR 631/97 (A) - BAGE 91, 155, zu II 5 b der
Gründe und zB Oetker Anm. SAE 2003, 355, 358) . Das Risiko ist dann sowohl für den
Versorgungsträger als auch die Aufsichtsbehörde kalkulierbar.
52 cc) Damit sind die Beklagten jeweils verpflichtet, die ganze Leistung zu bewirken, die Klägerin ist
jedoch nur berechtigt, die Leistung einmal zu fordern. Die Beklagten haften deshalb als
Gesamtschuldner (§ 421 BGB).
Zwanziger
Schlewing
Zwanziger
Oberhofer
Rödder