Urteil des BAG, Az. 7 AZR 523/11

Wiedereinstellungsanspruch - Auslegung einer Betriebsvereinbarung

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts

Rheinland-Pfalz vom 19. April 2011 - 1 Sa 507/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten, mit dem Kläger (wieder) ein

Arbeitsverhältnis zu begründen.

2 Der Kläger war bei der Beklagten vom 1. September 1980 bis zum 31. Dezember 1986 als

technischer Angestellter, zuletzt im EDV-Bereich beschäftigt. Zum 1. Januar 1987 ging

sein Arbeitsverhältnis im Zuge eines Betriebsübergangs auf die neu gegründete C I GmbH

über. Die Beklagte hatte ihr Geschäftsfeld der kompatiblen Großcomputer und

Peripheriesysteme ausgegliedert und in die C I GmbH überführt, einem von der Beklagten

und der S AG neu gegründeten Joint Venture. Die Firmenbezeichnung dieser Gesellschaft

stand Ende 1986 noch nicht fest; die Beklagte hielt nach ihrer Darstellung zunächst 66,5 %

und die S AG 33,5 % der Gesellschaftsanteile. In der C Gruppe war der Kläger zuletzt bei

der C S GmbH beschäftigt. Anschließend schloss er einen Arbeitsvertrag mit der A GmbH,

die das Servicegeschäft von der C S GmbH übernommen hatte. Während der Probezeit

kündigte der Kläger dieses Arbeitsverhältnis und wechselte zu einem anderen

Arbeitgeber.

3 Die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat führten vor der Ausgliederung auf die

C I GmbH Verhandlungen über deren Folgen. Am 4. Dezember 1986 schlossen sie eine

mit „Rahmenbedingungen für in das Joint-Venture B/S übertretende B AG-Mitarbeiter“ (im

Folgenden: JVR 1986) überschriebene Vereinbarung, die auszugsweise folgenden

Wortlaut hat:

„Aus Anlaß der Ausgliederung des Geschäfts mit kompatiblen Großcomputern und

Peripheriesystemen aus der B AG zum 01.01.87 wird zwischen

Unternehmensleitung und Betriebsrat folgendes vereinbart:

1. …

15. Die B AG garantiert den am 01.01.87 in die neue Gesellschaft

überwechselnden Mitarbeitern ein Rückkehrrecht auf einen adäquaten

Arbeitsplatz in der B AG, sofern eine Weiterbeschäftigung innerhalb der

Arbeitsplatz in der B AG, sofern eine Weiterbeschäftigung innerhalb der

neuen Gesellschaft aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist.

…“

4 In der Zeit nach dem 1. Januar 1987 erwarb die Beklagte von der S AG sukzessive deren

Geschäftsanteile an diesem Unternehmen. In drei Tranchen - am 1. Mai 1996, am 16. Juli

1998 sowie am 25. Oktober 1999 - veräußerte sie die Anteile an die P D H GmbH, die

später in C D H GmbH umfirmierte. Mit Schreiben vom 14. August 2003 teilte die Beklagte

ihren ehemaligen Mitarbeitern - darunter auch dem Kläger - Folgendes mit:

„…

Sofern Sie von dem geplanten Ausgliederungsvorhaben erfasst sind und für Sie die

Joint-Venture-Regelung vom 04.12.1986 anwendbar ist, bleibt bei Vorliegen der

entsprechenden Voraussetzungen eine nach Maßgabe von Ziffer 15 der Joint-

Venture-Regelung etwa begründete Rechtsposition von dem

Ausgliederungsvorhaben unberührt.“

5 Mit Beschluss vom 1. Oktober 2009 wurde über das Vermögen der C S GmbH das

Insolvenzverfahren eröffnet. Zuvor hatte der vorläufige Insolvenzverwalter das Wartungs-

und Servicegeschäft („IT-Service“) der C S GmbH auf die A GmbH und den Bereich

Druckerwartung auf ein drittes Unternehmen veräußert.

6 Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 1. Oktober 2009

betriebsbedingt zum 31. Januar 2010 und stellte ihn von der Arbeit frei. Gegen diese

Kündigung erhob der Kläger keine Kündigungsschutzklage. Die bei der A GmbH

weiterbeschäftigten Arbeitnehmer führten ihre Tätigkeit nach dem Übergang ihres

Betriebes am 5. Oktober 2009 an ihren alten Arbeitsplätzen unter Nutzung der

bestehenden Infrastruktur fort. Dieses Unternehmen hatte einschließlich des

Führungspersonals mindestens 51 von 81 Mitarbeitern der C GmbH übernommen. Bis zu

seiner Eigenkündigung während der Probezeit wurde der Kläger auf der Grundlage eines

am 1. Oktober 2009 geschlossenen Arbeitsvertrags von der A GmbH weiterbeschäftigt. Mit

Schreiben vom 4. November 2009 machte er sein „Rückkehrrecht“ gegenüber der

Beklagten spätestens zum 1. Februar 2010 geltend. Dies lehnte die Beklagte mit

Schreiben vom 19. November 2009 ab.

7 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei zu einer Neubegründung des

Arbeitsverhältnisses verpflichtet. Nr. 15 JVR 1986 beinhalte ein zeitlich nicht befristetes

Rückkehrrecht allein unter der Bedingung, dass eine Weiterbeschäftigung in der „neuen

Gesellschaft“ aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich sei. Die Bedingungen für das

Rückkehrrecht seien am 1. Oktober 2009 durch die Kündigung des Insolvenzverwalters

der C S GmbH eingetreten. Aufgrund der betriebsbedingten Kündigung und Stilllegung bei

der C S GmbH sei eine Weiterbeschäftigung nicht mehr möglich. Selbst ein etwaiger

Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH ändere nichts an dem Eintritt der

Bedingung.

8 Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Einstellung mit Wirkung zum

1. Februar 2010 als technischen Mitarbeiter zu den betriebsüblichen

Bedingungen der Beklagten unter Anrechnung der bisherigen

Betriebszugehörigkeit seit dem 16. März 1985 zu einer Jahresvergütung iHv.

70.000,00 Euro brutto anzunehmen,

hilfsweise,

2. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Wiedereinstellung mit Wirkung

zum 1. Februar 2010 als technischen Angestellten oder auf einer seinen

heutigen Tätigkeiten und Fähigkeiten entsprechenden Stelle zu den

betriebsüblichen Bedingungen der Beklagten unter Anrechnung der

bisherigen Betriebszugehörigkeit seit dem 16. März 1985 zu einer

Jahresvergütung iHv. 70.000,00 Euro brutto anzunehmen,

hilfsweise,

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn ab dem 1. Februar 2010 als technischen

Angestellten oder auf einer seiner Tätigkeit und Fähigkeit entsprechenden

Stelle zu den betriebsüblichen Bedingungen der Beklagten unter Anrechnung

der bisherigen Betriebszugehörigkeit seit dem 16. März 1985 zu einer

Jahresvergütung iHv. 70.000,00 Euro brutto entsprechend seiner letzten

Gehaltsbezüge bei der C S GmbH zu beschäftigen,

hilfsweise,

4. die Beklagte zu verurteilen, ihn mit sofortiger Wirkung als technischen

Angestellten oder auf einer seiner heutigen Tätigkeit und Fähigkeit

entsprechenden Stelle zu den betriebsüblichen Bedingungen der Beklagten

unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit seit dem 16. März

1985 zu einer Jahresvergütung iHv. 70.000,00 Euro brutto entsprechend

seiner letzten Gehaltsbezüge bei der C S GmbH zu beschäftigen.

9 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat zuletzt insbesondere noch die

Auffassung vertreten, einem Rückkehrrecht stünde jedenfalls entgegen, dass das

Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die

A GmbH übergegangen sei. Dort habe für den Kläger weiterhin eine

Beschäftigungsmöglichkeit iSd. Nr. 15 JVR 1986 bestanden.

10 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb beim

Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein

Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

11 Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zutreffend

abgewiesen.

12 A. Der vom Kläger zuletzt als Hauptantrag gestellte Antrag zu 1. ist zulässig.

13 I. Dieser Antrag ist nach seinem Wortlaut unzweifelhaft auf die Verurteilung der Beklagten

zur Abgabe einer Annahmeerklärung gerichtet. Ihm geht es mit der erstrebten Fiktion der

Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO um das endgültige

Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er mit übereinstimmenden

Willenserklärungen - Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 BGB) - erwirken möchte. Die

Abgabe eines Angebots ist in dem Anwaltsschreiben vom 4. November 2009 zu sehen.

Die auf Abgabe der Annahmeerklärung gerichtete Klage entspricht dem Regelfall des mit

einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (vgl. zB BAG

19. Oktober 2011 - 7 AZR 743/10 - Rn. 16; 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 54;

25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 14; 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11,

BAGE 123, 358; 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 23).

14 II. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Inhalt des

anzunehmenden Arbeitsvertrags ist ausreichend konkretisiert. Der Kläger hat den Inhalt

des mit der erstrebten Annahmeerklärung zustande kommenden Arbeitsvertrags näher

beschrieben. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe der Annahmeerklärung - der

1. Februar 2010 - ist genannt. Die wesentlichen Vertragsbestandteile, insbesondere Art

der Tätigkeit als technischen Mitarbeiter, sind bezeichnet. Die im Klageantrag angeführten

„betriebsüblichen Bedingungen bei der Beklagten“ sind für die Bestimmtheit nicht

unerlässlich.

15 B. Der Hauptantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die vom Kläger

begehrte Willenserklärung abzugeben. Zwar regelt Nr. 15 JVR 1986 in zulässiger Weise

für die zum 1. Januar 1987 in die C I GmbH wechselnden Arbeitnehmer das Recht einer

Rückkehr zur Beklagten, sofern eine Weiterbeschäftigung innerhalb der neuen

Gesellschaft aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist. Das Ausscheiden der C I

GmbH aus dem Konzernverbund der Beklagten beendete das aufschiebend bedingte

Rückkehrrecht nicht. Das Rückkehrrecht ist auch weder mit einem Betriebsübergang auf

die C S GmbH, in die die Servicefunktionen der C I GmbH zum 1. September 2003

ausgegliedert wurden, noch mit dem Übergang des Betriebsteils IT-Service auf die A

GmbH erloschen. Ein aufschiebend bedingter Rückkehranspruch nach Nr. 15 JVR 1986

besteht auch für den Fall fort, dass das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers auf einen

Betriebserwerber nach § 613a Abs. 1 BGB übergeht. Die aufschiebende Bedingung, unter

der das Rückkehrrecht steht, ist vorliegend nicht eingetreten. Die Beschäftigung des

Klägers bei der A GmbH ist nicht aus betrieblichen Gründen unmöglich geworden.

Vielmehr hat der Kläger während der Probezeit selbst ohne betriebliche Veranlassung

gekündigt, um ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber zu begründen.

16 I. Der Antrag ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht schon deswegen unbegründet,

weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. Februar

2010 (rück-)wirken soll.

17 1. Mit der Abgabe der Annahmeerklärung kommt das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten

zustande, denn mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Erklärung nach § 894

Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Annahmeerklärung wirkt,

beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des

Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138)

kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine

Vertragsänderung oder einen Vertragsschluss zu einem in der Vergangenheit liegenden

Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar

ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im

Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag

selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt

werden kann (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN). Die rückwirkende

Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der

Annahmeerklärung greift, ist daher zulässig. Ausgeschlossen ist lediglich eine gerichtliche

Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor

Abgabe des Angebots begründet werden soll (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 -

Rn. 17 und 35, BAGE 134, 223; 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 28).

18 2. Hiernach steht der Umstand, dass der Kläger die Begründung eines

Arbeitsverhältnisses rückwirkend zum 1. Februar 2010 begehrt, der Begründetheit des

Anspruchs nicht entgegen. Das Anwaltsschreiben vom 4. November 2009, mit dem der

Beklagten mitgeteilt wurde, der Kläger mache sein „Rückkehrrecht in die B SE (vormals B

AG) spätestens zum 01.02.2010 geltend“, enthält bei der nach § 133 BGB gebotenen

Auslegung ein hinreichend konkretes Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags und

nicht nur die Ankündigung eines solchen. Die Beklagte konnte dieses Schreiben, mit dem

die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der C S GmbH zum 31. Januar 2010 mitgeteilt

wird, dahin verstehen, dass der Kläger ihr im Anschluss daran die ihm von der Beklagten

zugesagte Rückkehr anträgt. Spätestens mit der Klageschrift vom 15. Dezember 2009

musste der Beklagten klar sein, dass sich das in der Geltendmachung des Rückkehrrechts

liegende Angebot auf den 1. Februar 2010 bezieht. Die Annahme dieses Angebots würde

mit einer gerichtlichen Entscheidung nach § 894 Satz 1 ZPO fingiert.

19 II. Der Kläger hat jedoch, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, keinen

Anspruch auf Abgabe der begehrten Willenserklärung. Ein solcher folgt insbesondere

nicht aus Nr. 15 JVR 1986. Zwar haben die Betriebsparteien darin für die unter den

Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung fallenden Arbeitnehmer das Recht zu einer

Rückkehr zu der Beklagten unter der aufschiebenden Bedingung geregelt, dass eine

Weiterbeschäftigung innerhalb der „neuen Gesellschaft“ aus betrieblichen Gründen nicht

mehr möglich ist. Diesem kollektiv-rechtlichen Wiedereinstellungsversprechen begegnen

auch keine grundsätzlichen Wirksamkeitsbedenken. Das aufschiebend bedingte

Rückkehrrecht steht nicht unter dem - ungeschriebenen - Vorbehalt der Zugehörigkeit der

C I GmbH zum Konzernverbund der Beklagten. Es endet nicht mit der Ausgliederung der

Servicefunktionen zunächst auf die C S GmbH und anschließend auf die A GmbH. Die

Voraussetzungen des Rückkehrrechts sind im vorliegenden Fall jedoch nicht eingetreten,

nachdem der Kläger, der nach Ausspruch der Kündigung des Insolvenzverwalters auf der

Grundlage eines vor dem Betriebsübergang geschlossenen Arbeitsvertrags

weiterbeschäftigt worden ist, der A GmbH selbst gekündigt hat.

20 1. Nr. 15 JVR 1986 regelt in zulässiger Weise für die zum 1. Januar 1987 in die C I GmbH

wechselnden Arbeitnehmer das Recht einer Rückkehr zur Beklagten, sofern eine

Weiterbeschäftigung innerhalb der neuen Gesellschaft aus betrieblichen Gründen nicht

mehr möglich ist (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 32 ff.).

21 a) Die JVR 1986 gilt für die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse zum 1. Januar 1987

von der Beklagten auf die C I GmbH übergegangen sind. Der Kläger gehört zu diesem

Personenkreis.

22 b) Das in Nr. 15 JVR 1986 „garantierte“ Rückkehrrecht ist wirksam. Die Betriebsparteien

sind nicht grundsätzlich gehindert, einen Wiedereinstellungsanspruch für Arbeitnehmer,

deren Arbeitsverhältnisse aufgrund eines bevorstehenden Betriebsteilübergangs nach

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen anderen Arbeitgeber übergehen, zu regeln. Nr. 15

JVR 1986 verstößt nicht gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG.

23 aa) Mit der Regelung in Nr. 15 JVR 1986 in ihrem Verständnis als

Wiedereinstellungsanspruch haben die Betriebsparteien ihre Regelungskompetenz nicht

überschritten.

24 (1) Bei der JVR 1986 handelt es sich um eine Betriebsvereinbarung im Sinne eines

kollektiv-rechtlichen Normenvertrags zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber. Eine

Betriebsvereinbarung kann über alle Fragen und Angelegenheiten abgeschlossen

werden, die nach dem Gesetz der Zuständigkeit des Betriebsrats unterliegen. Dies ist in

erster Linie bei mitbestimmungspflichtigen Tatbeständen der Fall. Nach der ständigen

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt den Betriebsparteien aber auch eine

umfassende Kompetenz zu, durch freiwillige Betriebsvereinbarungen Regelungen über

den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu treffen (BAG

14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 36 mwN).

25 (2) Hiernach betrifft Nr. 15 JVR 1986 im Verständnis eines - aufschiebend bedingten -

Rückkehrrechts für die von einem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse zur „neuen

Gesellschaft“ mit Wirkung ab dem 1. Januar 1987 betroffenen Arbeitnehmer einen

zulässigen Regelungsgegenstand. Ein Wiedereinstellungsversprechen kann als

Abschlussnorm grundsätzlich zulässiger Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein

(BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 37 mwN).

26 (a) Freiwillige Betriebsvereinbarungen nach § 88 BetrVG sind nicht auf die dort

ausdrücklich genannten Gegenstände beschränkt, sondern können - wie sich aus dem

Wort „insbesondere“ ergibt - auch andere Gegenstände erfassen. Die Regelung in § 77

Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG zeigt, dass der Gesetzgeber dort, wo die

Tarifvertragsparteien ihre Befugnis zur Regelung von Arbeitsbedingungen nicht

wahrnehmen, von einer Regelungskompetenz der Betriebsparteien ausgeht (BAG

14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 38 mwN). Auch steht einer auf den Abschluss eines

Arbeitsvertrags gerichteten Normsetzungsbefugnis nicht entgegen, dass Regelungen zum

Arbeitsverhältnis ein solches begriffsnotwendig voraussetzten. Bei

Wiedereinstellungsbestimmungen, die - wie im vorliegenden Streitfall - Arbeitnehmer

betreffen, die (noch) in einem Arbeitsverhältnis stehen, können die Betriebsparteien

Regelungen zu diesen Arbeitsverhältnissen treffen (BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 -

Rn. 39).

27 (b) Der Regelungsgegenstand unterliegt der sachlich-funktionellen Zuständigkeit des

Betriebsrats. Es ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass er sich auf den Betrieb und

auf die Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer bezieht. Dies ist

vorliegend der Fall. Bei Abschluss der JVR 1986 waren die von ihrer Nr. 15 erfassten

Arbeitnehmer (noch) vom Betriebsrat repräsentiert. Die Vorschrift richtet sich nicht an eine

„betriebsfremde Belegschaft“. Die Bestimmung in der Betriebsvereinbarung regelt damit

nicht in unzulässiger Weise eine Arbeitsbedingung in einem Betrieb eines anderen

Arbeitgebers, für deren Gestaltung der Betriebsrat nicht sachlich legitimiert wäre. Sie

knüpft zwar - hinsichtlich der aufschiebenden Bedingung des Wegfalls einer

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit innerhalb der „neuen Gesellschaft“ aus betrieblichen

Gründen - an einen Sachverhalt an, der sich bei einer anderen Gesellschaft stellt. Die

Rechtsfolge der Verpflichtung zur (Wieder-)Begründung des Arbeitsverhältnisses betrifft

aber allein die Beklagte. Dies unterfällt der Regelungskompetenz des bei ihr bestehenden

Betriebsrats. Die Rückkehrklausel regelt keinen Erwerbertatbestand, sondern einen den

Betriebsteilveräußerer - die Beklagte - anbelangenden Sachverhalt (BAG 14. März 2012 -

7 AZR 147/11 - Rn. 40).

28 bb) Nr. 15 JVR 1986 ist nicht wegen des Vorrangs einer tariflichen Bestimmung nach § 77

Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam. Sie betrifft keinen Sachverhalt, der (mittlerweile) durch

Tarifvertrag geregelt ist.

29 (1) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige

Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt

werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Die Vorschrift gewährleistet

die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den

Vorrang zur Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Diese Befugnis soll nicht durch

ergänzende oder abweichende Regelungen der Betriebsparteien ausgehöhlt werden

können. Eine gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßende

Betriebsvereinbarung ist unwirksam. Etwas anderes gilt nach § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG

dann, wenn der Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen

ausdrücklich zulässt (BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 45 mwN).

30 (2) Hiernach verstößt Nr. 15 JVR 1986 nicht gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3

Satz 1 BetrVG. Gegenstand der Betriebsvereinbarungsbestimmung ist keine durch den

Manteltarifvertrag Bergbau, Chemie, Energie vom 24. Juni 1992 - zuletzt in der Fassung

vom 16. März 2009 - (MTV) geregelte Arbeitsbedingung. Die einzig in Betracht kommende

Bestimmung nach § 13 Abschn. VI Ziff. 1 des MTV lautet:

Aus betriebsbedingten Gründen entlassene Arbeitnehmer, die länger als 12 Monate

dem Betrieb angehört haben und deren Entlassung nicht mehr als 12 Monate

zurückliegt, werden im Falle der Neubesetzung von für sie geeigneten

Arbeitsplätzen bevorzugt wieder eingestellt.

Kommen mehr entlassene Arbeitnehmer in Betracht, als Arbeitsplätze wieder zur

Verfügung stehen, hat der Arbeitgeber unter Beachtung des

Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates gemäß § 99 BetrVG eine sachgerechte

Auswahl zu treffen.“

31 Damit regelt § 13 Abschn. VI Ziff. 1 MTV nach seinem unmissverständlichen Wortlaut

sowie seinem Sinn und Zweck zwar auch einen Wiedereinstellungsanspruch. Dieser ist

aber von vornherein auf eine andere Sachmaterie bezogen als die von Nr. 15 JVR 1986

geregelte. Während § 13 Abschn. VI Ziff. 1 MTV eine Wiedereinstellung im

Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen vorsieht, legt die

Betriebsvereinbarungsbestimmung einen solchen im Zusammenhang mit einem

bevorstehenden Übergang von Arbeitsverhältnissen auf eine „andere Gesellschaft“ fest.

Tarifnorm und Betriebsvereinbarungsregel ordnen damit zwar die gleiche Rechtsfolge an,

regeln aber nicht die gleichen Sachverhalte (BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 47).

32 2. Das Ausscheiden der C I GmbH aus dem Konzernverbund der Beklagten beendete das

aufschiebend bedingte Rückkehrrecht nicht. Wie die gebotene Auslegung ergibt, ist die

„Garantie eines Rückkehrrechts“ nach Nr. 15 JVR 1986 nicht für die Zeit der Zugehörigkeit

der C I GmbH zum Konzernverbund der Beklagten befristet.

33 a) Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge und

Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmung und dem

durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der

wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu

berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben.

Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der

Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem

sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen

Verständnis der Bestimmung führt (BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 49 mwN).

34 b) Hiernach steht die Geltung der Rückkehrzusage nicht unter dem Vorbehalt einer

Zugehörigkeit der „neuen Gesellschaft“ zum Konzernverbund der Beklagten. Dies hat das

Landesarbeitsgericht richtig erkannt.

35 aa) Der Wortlaut von Nr. 15 JVR 1986 gibt keine Anhaltspunkte für eine solche Annahme.

Das Rückkehrrecht bezieht sich auf die in die „neue Gesellschaft“ überwechselnden

Mitarbeiter. Andere Voraussetzungen oder Bedingungen als der Wegfall einer

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betrieblichen Gründen in dieser „neuen

Gesellschaft“ sind nicht explizit ausgedrückt (BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 51).

36 bb) Der Gesamtzusammenhang und die Regelungssystematik deuten nicht zwingend

darauf, das Rückkehrrecht zur Beklagten auf die Zeit der Zugehörigkeit der „neuen

Gesellschaft“ zum B-Konzern zu beschränken. Die JVR 1986 enthält zahlreiche

Bestimmungen, die - ungeachtet ihrer jeweiligen kollektiv-rechtlichen Wirksamkeit - die

Beibehaltung der bisher bei der Beklagten geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich

deren Verschlechterungen und Vergünstigungen zeitlich nicht begrenzen. Damit

unterscheidet sich die JVR 1986 von der gleichfalls ein Rückkehrrecht beinhaltenden

Betriebsvereinbarung, die von der Beklagten mit den zuständigen Betriebsräten am

4. Dezember 1990 anlässlich der Ausgliederung ihrer Magnetproduktaktivitäten in ein

Tochterunternehmen geschlossen worden ist und die der Entscheidung des Senats vom

19. Oktober 2005 zugrunde lag (- 7 AZR 32/05 - [Magnetic]). Die Betriebspartner haben in

dem Wissen darum, dass es sich bei der Gesellschaft, in die das Geschäftsfeld der

kompatiblen Großcomputer und Peripheriesysteme zum 1. Januar 1987 ausgegliedert

worden ist, um ein Joint Venture mit der S AG handelte, den wechselnden Arbeitnehmern

das bei der Beklagten bestehende Niveau der Arbeitsbedingungen sichern wollen. Ein

alleiniger Einfluss der Beklagten auf die C I GmbH war bereits bei Abschluss der JVR

1986 ausgeschlossen. Dies kann dafür sprechen, dass die in der JVR 1986 geregelten

Leistungen für die wechselnden Arbeitnehmer - ungeachtet ihrer Wirksamkeit und

Durchsetzbarkeit - nach der Vorstellung der Betriebspartner nur so lange gelten sollten,

wie die Beklagte überhaupt eine Einflussmöglichkeit auf die C I GmbH als

konzernzugehöriges Unternehmen hat (BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 52).

37 cc) Sinn und Zweck des in Nr. 15 JVR 1986 geregelten Rückkehrrechts sprechen deutlich

dafür, dieses nicht unter dem ungeschriebenen Vorbehalt eines Verbleibs der „neuen

Gesellschaft“ in der B-Gruppe zu verstehen. Die Betriebspartner haben die Konditionen

eines Wechsels von Arbeitnehmern zu einer anderen Vertragsarbeitgeberin festgelegt, vor

allem aber den Ausgleich der Nachteile geregelt, die den überwechselnden

Arbeitnehmern durch die Ausgliederung des Geschäftsfelds der kompatiblen

Großcomputer und Peripheriesysteme ggf. entstehen können. Die

Ausgleichsnotwendigkeit ist durch den Wegfall des Arbeitsplatzes der betroffenen

Arbeitnehmer bei der Beklagten veranlasst. Entscheidend ist weniger die Kompensation

von Nachteilen wegen eines Wechsels zu einer ganz bestimmten (konzernzugehörigen)

Arbeitgeberin, sondern wegen der Nichtfortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der

Beklagten. Hierfür haben die Betriebspartner ein Äquivalent in der Form einer

Wiedereinstellungszusicherung geschaffen und die Bedingung hierfür folgerichtig allein

an das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus betrieblichen Gründen

innerhalb der „neuen Gesellschaft“ geknüpft. Gegen den ungeschriebenen Vorbehalt

eines Verbleibs der „neuen Gesellschaft“ in der B-Gruppe spricht auch, dass es

anderenfalls die Beklagte als beherrschendes Unternehmen weitgehend in der Hand

hätte, allein durch die Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile die Rückkehransprüche der

begünstigten Arbeitnehmer kompensationslos zu beseitigen. Deren Rechtspositionen

könnten von der Konzernmutter der Beklagten durch einseitige Maßnahmen ersatzlos

entwertet werden. Anderes würde nur dann gelten, wenn in einem solchen Fall des

Ausscheidens aus der B-Gruppe der Eintritt einer aufschiebenden Bedingung des

Rückkehrrechts gelegen und dieses somit - bereits - zu diesem Zeitpunkt entstanden wäre.

So kann Nr. 15 JVR 1986 aber nicht verstanden werden. Auch die Beklagte beruft sich

nicht auf eine derartige Deutung. Bei einem ungeschriebenen Vorbehalt des Verbleibs der

„neuen Gesellschaft“ in der B-Gruppe bliebe schließlich völlig unklar, ob ein solcher

Verbleib bereits mit dem Verlust der Mehrheitsanteile und der Beendigung des

Konzernverhältnisses oder erst mit der Aufgabe jeglicher Beteiligung an der „neuen

Gesellschaft“ endete. Auch dies spricht gegen einen derartigen ungeschriebenen

Vorbehalt (BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 53).

38 3. Das für den Kläger bestehende, aufschiebend bedingte Rückkehrrecht ist auch nicht mit

dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zur C S GmbH, in die die Servicefunktionen

der C I GmbH zum 1. September 2003 ausgegliedert wurden, erloschen. Abgesehen

davon, dass die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 14. August 2003 für einen

Wechsel zur C S GmbH die Fortgeltung des Rückkehrrechts entsprechend der Nr. 15 JVR

1986 zugesagt hat (vgl. auch BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 56 ff.), wird dieser

Anspruch durch einen Betriebsübergang nach § 613a BGB nicht berührt.

39 a) Bisher hat der Senat die Frage offengelassen, ob sich die Wiedereinstellungszusage

nach Nr. 15 JVR 1986 sachlich auf den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit bei der C I

GmbH beschränkt oder auch auf einen solchen bei deren Rechtsnachfolgern erstreckt

(BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 31, 55). Eine Auslegung der Regelung in Nr. 15

JVR 1986 ergibt, dass das Rückkehrrecht durch den Übergang eines Betriebes bzw.

Betriebsteils weder ausgelöst wird noch verloren geht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der

Arbeitnehmer der Überleitung seines Arbeitsverhältnisses nicht widerspricht.

40 aa) Der Wortlaut der Regelung in Nr. 15 JVR 1986 verhält sich nicht ausdrücklich zur

Frage der Rechtsnachfolge. Die Wortwahl „neue Gesellschaft“ spricht zwar eher dafür,

dass die Betriebsparteien allein die C I GmbH und nicht auch etwaige Rechtsnachfolger

oder Betriebsübernehmer gemeint haben. Der Ausdruck ist gewählt worden, weil die

Firmenbezeichnung des Joint Venture im Zeitpunkt des Abschlusses der JVR 1986 noch

nicht festgestanden hat. Der das Rückkehrrecht auslösende Wegfall der

Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen „innerhalb der neuen Gesellschaft“ könnte

daher allein auf einen solchen bei der C I GmbH - und nicht bei rechtsnachfolgenden

Gesellschaften - verstanden werden (BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 31, 55).

41 bb) Entstehungsgeschichte und Regelungszweck lassen demgegenüber darauf

schließen, dass der betroffene Arbeitnehmer eine Rückkehr zur Beklagten nach Maßgabe

der Nr. 15 JVR 1986 auch - oder nur dann - beanspruchen kann, wenn er bei einem

Rechtsnachfolger der „neuen Gesellschaft“ nicht mehr weiterbeschäftigt werden kann.

Dies gilt in den Fällen des Betriebsübergangs jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer

von der Möglichkeit, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 6 BGB zu

widersprechen, keinen Gebrauch macht, sondern mit seinem Einverständnis bei einer

Rechtsnachfolgerin der „neuen Gesellschaft“ weiterbeschäftigt wird. Das Rückkehrrecht

soll dem Umstand Rechnung tragen, dass der betroffene Arbeitnehmer mit der Beklagten

im Verhältnis zu einem neu gegründeten Unternehmen, das wirtschaftlich schwächer ist,

eine „sichere“ Arbeitgeberin verliert. Der damit von den Betriebsparteien verfolgte Zweck,

das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers an einer arbeitsvertraglichen

Beschäftigungsmöglichkeit zu sichern, besteht auch, wenn an die Stelle der „neuen

Gesellschaft“ nach § 613a Abs. 1 BGB ein weiterer neuer Arbeitgeber tritt. Dem entspricht

es, dass das Rückkehrrecht nur dann ausgelöst wird, wenn bei dem - letzten - Arbeitgeber

eine Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist. Diese

Voraussetzung tritt aber allein durch einen Betriebsteilübergang bzw. Betriebsübergang

nicht ein. Geht das Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über, bleibt der Arbeitnehmer vor

dem Verlust einer Weiterbeschäftigung aus betrieblichen Gründen durch Nr. 15 JVR 1986

weiter umfassend geschützt.

42 b) Die Servicefunktionen der C I GmbH sind zum 1. September 2003 auf die C S GmbH

ausgegliedert worden. Bei dieser Ausgliederung handelt es sich nach den unstreitigen

Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um einen Betriebsübergang iSd. § 613a Abs. 1

BGB. Damit bestand das aufschiebend bedingte Rückkehrrecht über den 1. September

2003 hinaus fort.

43 4. Das Landesarbeitsgericht hat weiter zutreffend erkannt, dass die aufschiebende

Bedingung nicht eingetreten ist, nachdem das Arbeitsverhältnis des Klägers nach § 613a

Abs. 1 BGB von der C S GmbH im Anschluss an die betriebsbedingte Insolvenzkündigung

auf die A GmbH übergegangen ist und der Kläger dort während der Probezeit ohne

betriebliche Veranlassung selbst gekündigt hat, um ein Arbeitsverhältnis mit einem

anderen Arbeitgeber zu begründen.

44 a) Der für den Kläger maßgebliche Betriebsteil „IT-Service“ der C S GmbH, der sich mit

Tätigkeiten im Wartungs- und Installationsbereich befasst, ist auf die A GmbH nach § 613a

Abs. 1 BGB übergegangen.

45 aa) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung

der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus

einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer

angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im

Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem

neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als

Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden

Betriebes, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude,

der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der

Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und

Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem

Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit.

Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem

Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und

ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines

Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach

den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG 21. Juni

2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 30 ff. mwN).

46 Dem Übergang eines gesamten Betriebes steht der Übergang eines Betriebsteils gleich.

Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit

ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebes bereits beim früheren

Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben. Beim bisherigen

Betriebsinhaber musste also eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit

vorhanden sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt

wurde. Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit.

Im Teilbetrieb müssen keine andersartigen Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden.

Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische

Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen,

wobei der übertragene Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim

Betriebserwerber nicht vollständig bewahren muss. Vielmehr genügt es, dass der

Betriebs(teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen

Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu

nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen

(BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 33).

47 bb) Wie der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts zu vorliegendem Sachverhalt bereits

entschieden hat, hat die A GmbH nicht den gesamten Betrieb der C S GmbH, sondern nur

den Betriebsteil „IT-Service“ durch Rechtsgeschäft nach § 613a Abs. 1 BGB übernommen

(BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 30 ff.; vgl. auch - 8 AZR 243/11 und 8 AZR

244/11 -); der daneben bestehende Bereich der „Druckerwartung“ der C S GmbH ist ein

eigenständiger Betriebsteil, der nicht übernommen worden ist (BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR

181/11 - Rn. 71). Der Senat schließt sich den Erwägungen des Achten Senats

uneingeschränkt an und sieht von deren erneuter Darstellung ab.

48 b) Die in Nr. 15 JVR 1986 vorgesehene, das Rückkehrrecht auslösende aufschiebende

Bedingung ist nicht eingetreten. Für den Kläger bestand nach dem mit Wirkung ab

5. Oktober 2009 übernommenen Betriebsteil „IT-Service“ trotz der

Insolvenzverwalterkündigung vom 1. Oktober 2009 eine unveränderte

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der A GmbH. Diese ist nicht aus betrieblichen

Gründen entfallen, sondern durch die Eigenkündigung des Klägers.

49 aa) Dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung für den Rückkehranspruch steht allerdings

nicht etwa entgegen, dass der Kläger die betriebsbedingte Kündigung des

Insolvenzverwalters über das Vermögen der C S GmbH vom 1. Oktober 2009 nicht

gerichtlich angegriffen hat. Nr. 15 JVR 1986 verlangt nur, dass „eine Weiterbeschäftigung

innerhalb der neuen Gesellschaft aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist“. Eine

rechtswirksame betriebsbedingte Kündigung ist nicht zwingend erforderlich. Der

Wiedereinstellungsanspruch setzt nur die Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung aus

betrieblichen Gründen voraus. Weder Wortlaut, Systematik noch Sinn und Zweck der

Regelung enthalten Anhaltspunkte dafür, dass die Wirksamkeit der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses mit der „neuen Gesellschaft“ den Anforderungen nach § 1 Abs. 2 und

Abs. 3 KSchG entsprechen - und ggf. sogar einer gerichtlichen Prüfung unterzogen sein -

muss. In einem solchen Verständnis hielte das Rückkehrrecht im Übrigen auch der

Binnenschranke einer Verhältnismäßigkeitskontrolle nicht stand. Es handelte sich um eine

dem Arbeitnehmer unzumutbare, mit § 75 Abs. 1 BetrVG unvereinbare Bedingung (BAG

14. März 2012 - 7 AZR 147/11 - Rn. 63).

50 bb) Die auflösende Bedingung ist jedoch deshalb nicht eingetreten, weil die

Weiterbeschäftigung des Klägers bei der A GmbH nicht aus betrieblichen Gründen,

sondern wegen der Eigenkündigung des Klägers unmöglich wurde. Die nach dem

Betriebsübergang weiter bestehende Beschäftigungsmöglichkeit iSd. Nr. 15 JVR 1986 ist

auch nicht etwa vor der Eigenkündigung des Klägers durch betriebliche Gründe entfallen.

Das von der Rückkehrregelung in Nr. 15 JVR 1986 erfasste Risiko eines

Arbeitsplatzverlustes aus betrieblichen Gründen hat sich nicht realisiert. Soweit im

Anschluss an die Rechtsprechung zum Anspruch auf eine Sozialplanabfindung (BAG

13. Februar 2007 - 1 AZR 184/06 - Rn. 30, BAGE 121, 168) und zur Anzahl von

Arbeitnehmern bei Massenentlassungsanzeigen nach § 17 KSchG (BAG 28. Juni 2012 -

6 AZR 780/10 - Rn. 48) auch in diesem Zusammenhang erwogen werden könnte, ein

Rückkehrrecht bei einer von der Rechtsnachfolgerin veranlassten Beendigung aufgrund

Aufhebungsvertrags oder Eigenkündigung anzunehmen, bedarf es dazu hier keiner

Entscheidung. Ein solcher Fall liegt nicht vor.

51 C. Die Hilfsanträge sind dem Senat damit nicht zur Entscheidung angefallen. Der

Hilfsantrag zu 2. ist, wie die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat bestätigt hat, nur für den Fall gestellt, dass der Senat einen

Wiedereinstellungsanspruch als technischen Mitarbeiter verneinen sollte. Die Hilfsanträge

zu 3. und zu 4. sind nur für den Fall des Obsiegens des Klägers mit dem Hauptantrag oder

dem Hilfsantrag zu 2. gestellt.

Linsenmaier

Linsenmaier

Kiel

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Busch