Urteil des BAG vom 10.05.2007, 2 AZR 4/06

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 10.5.2007, 2 AZR 4/06

Zumutbarer Ersatzarbeitsplatz

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 30. September 2005 - 12 (10) Sa 394/05 - aufgehoben, soweit es dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben und über die Kosten entschieden hat.

2. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten von Revision und Anschlussrevision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

3. Die Anschlussrevision des Klägers wird zurückgewiesen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung, über die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen neuen Arbeitsvertrag zu verschaffen und um einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.

2Der Kläger (schwerbehindert mit Grad 50) war bei der Beklagten, einem Unternehmen des L- Konzerns bzw. zuvor bei der L AG als deren Rechtsvorgängerin seit 1990 beschäftigt, zuletzt als Expedient und Postabfertiger. Auf das Arbeitsverhältnis finden - neben den konzernweit geltenden betrieblichen Regelungen - die einschlägigen Tarifverträge Anwendung, ua. der Manteltarifvertrag Nr. 14 für das Bodenpersonal vom 31. August 1992 (nachfolgend: MTV) und der Tarifvertrag “Abkommen zum Schutz der Mitarbeiter im D-Konzern vor nachteiligen Folgen aus Rationalisierungsmaßnahmen (Schutzabkommen)” vom 18. April 1980, idF vom 1. Oktober 1995 (nachfolgend: TV-S). Die Tarifverträge waren ursprünglich für die Angehörigen des Bodenpersonals der D (D), der L GmbH (L) und der C GmbH (C) abgeschlossen worden. Ihr Geltungsbereich wurde auf Grund des Tarifvertrags zur Erweiterung des Geltungsbereiches vom 1. Dezember 1994 auf eine Vielzahl von Unternehmen des D-Konzerns erweitert, ua. auch auf die Beklagte.

3Nach § 41 Abs. 2 Satz 2 MTV beträgt bei einer Beschäftigungszeit von mehr als 12 Jahren bei einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers die Kündigungsfrist sechs Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres.

4

Im TV-S heißt es ua.:

Ҥ 2 Zielsetzung

Die Tarifvertragsparteien stimmen überein, dass die Sicherung der Beschäftigungsverhältnisse eine vorrangige Bedeutung hat. Die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses mit einem von einer Maßnahme nach §§ 3 und 4 betroffenen Mitarbeiter zu geänderten angemessenen Bedingungen im D-Konzern ist daher vornehmliches Ziel der nachfolgenden Vorschriften.

§ 3 Betriebliche Veränderungen für erhebliche Teile der Belegschaft

Als Maßnahme im Sinne des Tarifvertrages gelten Betriebsänderungen gemäß § 111 BetrVG, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können.

...

§ 6 Einschränkung des ordentlichen Kündigungsrechts

(1) Bewirkt eine Maßnahme nach § 3, dass die bisherige Tätigkeit eines Mitarbeiters in Quantität und/oder Qualität ganz oder überwiegend entfällt, ist eine Kündigung durch den Arbeitgeber gleichwohl nicht zulässig, wenn die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters unter geänderten angemessenen Vertragsbedingungen auf einem anderen zumutbaren Arbeitsplatz im Konzern (D/C/L) möglich ist und der Mitarbeiter dazu sein Einverständnis erklärt hat, insbesondere

a) wenn der Mitarbeiter auf einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb innerhalb des Konzerns am gleichen oder einem anderen Ort in seiner bisherigen Tätigkeit oder in einer anderen zumutbaren Tätigkeit weiterbeschäftigt werden kann,

b) wenn eine Weiterbeschäftigung im Sinne des Buchstaben a) nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen möglich ist und ein Mitarbeiter sein Einverständnis zu Schulungs- und Fortbildungsmaßnahmen erklärt hat.

...

(3) Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit im Sinne der Vorschriften der Absätze (1) und (2) sind neben beruflichen und wirtschaftlichen Umständen auch die sozialen Belange des Betroffenen im Verhältnis zu den sozialen Belangen anderer Beteiligter ausreichend zu berücksichtigen. Die Zumutbarkeit des Einsatzes auf einem anderen Arbeitsplatz wird für jeden Fall unterstellt, wenn sie nach den Maßstäben des Arbeitsförderungsgesetzes (einschließlich ergänzender Regelungen) bzw. RVO (Verweisungsberufe) gegeben ist.

(4) Lehnt ein Mitarbeiter einen nach den Absätzen (1) und (2) angebotenen zumutbaren Arbeitsplatz ab, so entfallen Ansprüche aus diesem Tarifvertrag.

…

§ 10 Individualrechte im Interessenausgleich/Sozialplan

a) Die Vorschriften der §§ 111 ff. BetrVG bleiben unberührt. Im Interessenausgleich/Sozialplan nach §§ 111 ff. BetrVG sind Einzelheiten des Vollzuges nach den Vorschriften der §§ 6, 7, 9 und 12 dieses Tarifvertrages zu regeln.

...

§ 11 Wiedereinstellung

(1) Werden für Arbeitsplätze im Konzern Einstellungen vorgenommen, sind ehemalige Mitarbeiter des Konzerns, die aufgrund einer Maßnahme im Sinne des § 3 entlassen worden sind, anderen (externen) Bewerbern bei gleicher Qualifikation und Eignung vorzuziehen, wenn seit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr als 36 Monate vergangen sind.

...”

5 Die Regelungen im TV-S werden durch die Konzernbetriebsvereinbarung

Interessenausgleich/Sozialplan für das Bodenpersonal vom 20. November 1992 idF der Verlängerungsregelung vom 26. Juli 2000 (nachfolgend: KBV IA/Sozplan) konkretisiert. Gemäß § 3 KBV IA/Sozplan werden durch Personalabbau freiwerdende Stellen nur dann neu besetzt, wenn dies zur Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Betriebs unerlässlich ist. § 4 KBV IA/Sozplan lautet auszugsweise:

“§ 4 Vermittlung freier Arbeitsplätze

Gemäß § 3 zu besetzende, freie Arbeitsplätze werden auf der Grundlage der BetrVbgen “Stellenausschreibung” und “Auswahlrichtlinien” ausgeschrieben, sofern sie nicht durch Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter besetzt werden können, deren Arbeitsplatz entfallen ist. Vorrangig sollen Arbeitsplätze am gleichen Ort, im selben Betrieb, einem anderen Unternehmensbetrieb oder bei anderen Konzerngesellschaften, nachrangig überörtlich im Unternehmens- und Konzernbereich angeboten und vermittelt werden.

...”

6 Die Beklagte entschied sich am 26. Mai 2003 ihren Betrieb zum 31. Oktober 2003 vollständig einzustellen. Im Zuge dieser Entscheidung vereinbarte sie am 23. September 2003 mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat vor dem Hintergrund des TV-S einen Teilinteressenausgleich (nachfolgend: Teil-IA LDD), der ua. folgenden Inhalt hat:

Ҥ 1

Regelungsgegenstand

Vorrangiges Ziel des bevorstehenden Interessenausgleichs ist es, den betroffenen Mitarbeitern eine Beschäftigungsmöglichkeit innerhalb des Konzerns zu erhalten.

LDD wird deshalb gemäß den hier getroffenen Regelungen dafür Sorge tragen, dass vor Durchführung sonstiger Maßnahmen geprüft worden ist, ob innerhalb des Konzerns Beschäftigungsmöglichkeiten für die von der Betriebsänderung betroffenen Mitarbeiter bestehen. Zur Förderung dieses Zieles werden gemäß § 10 Buchst. a) und 6 des Tarifvertrags Schutzabkommen vom 03.04.1980 in dieser Vereinbarung Vollzugsregelungen zu § 6 des Tarifvertrages geschaffen.

§ 2

Vermittlungsprozess

Der Vermittlungsprozess wird in zwei Schritten durchgeführt. In einem ersten Schritt ist vor Durchführung sonstiger Maßnahmen zu versuchen, den betroffenen Arbeitnehmern eine andere Beschäftigung im Konzern zu vermitteln (Vorvermittlung). In einem zweiten Schritt wird auch während der Teilnahme von Mitarbeitern an Fördermaßnahmen bzw. bei Nichtteilnahme auch bis zum Ablauf ihrer Kündigungs-/ sozialen Auslauffrist der Versuch fortgesetzt, sie auf freie Arbeitsplätze im Konzern zu vermitteln.”

7

§ 4 Teil-IA LDD enthält einzelne Vorschriften für das Prüfungsverfahren bei der Vorvermittlung. § 5 Teil-IA LDD regelt für die erfolgreiche Vorvermittlung Folgendes:

Ҥ 5

Erfolgreiche Vorvermittlung

1.Ist die Vorvermittlung erfolgreich, so schließt der vermittelte Mitarbeiter mit LDD einen Aufhebungsvertrag und begründet unter Anwendung der entsprechenden Konzernregelungen einen Arbeitsvertrag mit dem entsprechenden Unternehmen des L Konzerns (Versetzung im Konzern).

...”

8 Unter dem 10. Oktober 2003 schlossen die Beklagte und der Betriebsrat einen

Interessenausgleich und Sozialplan (nachfolgend IA/Sozplan LDD), der unter Teil A - Interessenausgleich - Folgendes vorsieht:

Ҥ 3

Betriebliche Durchführung

...

6.Weitere Teilbetriebsübergänge werden ebenso angestrebt, wie die individuelle

Vermittlung, insbesondere im Rahmen des Teilinteressenausgleichs vom 23. September 2003.”

9Für bis 8. November 2003 nicht übergegangene bzw. vermittelte Mitarbeiter sieht der IA/Sozplan LDD unter Teil B - Sozialplan - ein Beschäftigungssicherungsprogramm mit Übertritt in eine Transfergesellschaft vor. Daneben enthält der IA/Sozplan LDD Abfindungsregelungen.

10Im Rahmen der Durchführung des Prüfungsverfahrens zur Vermittlung des Klägers nach § 4 Teil- 1A LDD erhielt der Kläger Ende Oktober 2003 die Anfrage wegen der Stellenbesetzung einer Fachkraft Fluggastdienste. Die Stelle wurde nicht mit ihm, sondern anderweitig besetzt. Eine weitere Anfrage erhielt der Kläger ebenfalls Ende Oktober 2003 wegen der Stelle eines Call Center Agent von der L G T in B. An dieser Stelle war der Kläger nicht interessiert. Bewerbungen des Klägers auf zwei Poststellen des Hausdienstes bei der L AG blieben erfolglos.

11Die Beklagte legte ihren Betrieb zum 31. Oktober 2003 endgültig still und beendete sämtliche 81 Arbeitsverhältnisse. Hinsichtlich der Kündigung gegenüber dem Kläger beantragte sie am 10. November 2003 die Zustimmung des Integrationsamtes. Dieses erteilte mit Bescheid vom 23. Dezember 2003 die Zustimmung zur fristgerechten Kündigung des Klägers wegen Stilllegung des Betriebs zum 31. Oktober 2003. Der Bescheid des Integrationsamtes wurde der Beklagten am selben Tag ausgehändigt. Der zur Kündigung gehörte Betriebsrat hatte dieser mit Schreiben vom 11. November 2003 widersprochen. Am 23. Dezember 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis schriftlich zum 30. Juni 2004. Dabei ist zwischen den Parteien streitig, ob das Kündigungsschreiben vor Zugang der Entscheidung des Integrationsamts abgesandt wurde. Zugegangen beim Kläger ist es am 24. Dezember 2003.

12Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und die Verurteilung der Beklagten zur Verschaffung eines zumutbaren Arbeitsplatzes bei einem konzernangehörigen Unternehmen sowie seine Weiterbeschäftigung begehrt, hilfsweise die Feststellung eines Weiterbeschäftigungsverhältnisses gem. § 102 Abs. 5 BetrVG. Die Kündigung sei schon formell unwirksam, da vor Zugang der Zustimmung des Integrationsamts abgesandt. Sie sei aber auch sozialwidrig. Er habe auf Grund der tariflichen Regelung, insbesondere des TV-S einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei einem anderen Konzernunternehmen. Entsprechende Beschäftigungsmöglichkeiten hätten auch bei der AG bzw. einer weiteren L-Tochter bestanden. Dort würden regelmäßig Leiharbeitnehmer eingesetzt. Auf einen dieser Arbeitsplätze hätte er übernommen werden können und müssen. Der angebotene Arbeitsplatz in B sei unzumutbar gewesen, er habe ihn auch nicht einfach abgelehnt, sondern mit Rücksicht auf seine soziale Lage eine höhere Vergütung als angeboten gefordert. Hinsichtlich der Position der Fachkraft Fluggastdienst könne die Beklagte nicht einwenden, dass er das Anforderungsprofil der Stelle nicht erfüllt habe. Er habe an der Universität Rochville den akademischen Grad des Master of Business Administration mit dem Abschluss summa cum laude erworben und damit zweifellos die Voraussetzung einer kaufmännischen Ausbildung erfüllt.

13 Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 23. Dezember 2003 nicht aufgelöst worden ist,

2.die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen zumutbaren Arbeitsplatz zu angemessenen Vertragsbedingungen, insbesondere unter Anerkennung der bisherigen Konzernzugehörigkeit bei einem konzernangehörigen Unternehmen im Geltungsbereich des Abkommens zum Schutz der Mitarbeiter im D-Konzern vor nachteiligen Folgen aus Rationalisierungsmaßnahmen (Tarifvertrag Schutzabkommen) vom 18. April 1980 zu verschaffen,

3.die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Postabfertiger oder mit einer vergleichbaren Tätigkeit zu beschäftigen,

hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Weiterbeschäftigungsverhältnis gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG besteht.

14Die Beklagte hat zur Stützung ihres Klageabweisungsantrags behauptet, sie habe die Kündigung erst nach Zugang des Zustimmungsbescheides des Integrationsamts abgesandt. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Konzern habe nicht bestanden. Sie habe alle kollektivrechtlichen Maßnahmen zur Vermittlung des Klägers innerhalb des Konzerns eingehalten. Die ausgeschriebenen/angebotenen Stellen seien bis auf die Stelle in B für ihn aus gesundheitlichen oder fachlichen Gründen nicht in Betracht gekommen. Soweit sich der Kläger auf anderweitige Arbeitsplätze beziehe, die mit Leiharbeitnehmern besetzt seien, sei durch das andere Konzernunternehmen nur ein vorübergehender Bedarf abgedeckt worden und sie habe in die Unternehmerentscheidung des anderen Unternehmens, Arbeiten nur vorübergehend durch Leiharbeitnehmer verrichten zu lassen, nicht eingreifen können. Dies sei ihr weder rechtlich noch tatsächlich möglich gewesen. Die Position in den Fluggastdiensten sei für den Kläger nicht in Betracht gekommen, da ärztlicherseits noch kurz vor der Kündigung seine fehlende Schichtdiensttauglichkeit festgestellt worden sei. Außerdem habe der Kläger das Anforderungsprofil für diese Stelle nicht erfüllt. Der vom Kläger insoweit für sich in Anspruch genommene Universitätsabschluss sei nach dem Internet-Auftritt der entsprechenden Institution in einfacher Ausführung für 499,00 $ und in der “summa cum laude”-Version für weitere 90,00 $ ohne Studium, ohne Wartefrist und ohne Examen käuflich. Bei der dem Kläger angebotenen Position als Call Center Agent habe es sich unter diesen Umständen um ein zumutbares Angebot gehandelt. Der Kläger habe dieses Angebot ohne Weiteres einfach abgelehnt. Er habe sich nicht einmal über die zahlreichen Vergünstigungen informiert, die nach den einschlägigen Rechtsnormen ihm eine Umsetzung nach B sozial erleichtert hätten. Ansprüche des Klägers aus dem TV-S seien deshalb nach dessen § 6 Abs. 4 entfallen. Der Verschaffungsanspruch des Klägers scheitere schon an seiner fehlenden Zulässigkeit, der Weiterbeschäftigungsanspruch an der Unwirksamkeit des Widerspruchs des Betriebsrats.

15 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der

Kündigungsschutzklage stattgegeben, den Verschaffungsanspruch und den Hilfsantrag als unzulässig sowie den Weiterbeschäftigungsanspruch als unbegründet abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat für beide Parteien die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte weiterhin ihren Antrag auf völlige Klageabweisung, der Kläger mit der Anschlussrevision seine Ansprüche, soweit er zweitinstanzlich unterlegen ist.

Entscheidungsgründe

16Die Revision ist begründet, die Anschlussrevision unbegründet. Auf Grund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich noch nicht abschließend beurteilen, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat. Die mit der Anschlussrevision verfolgten Ansprüche des Klägers sind hingegen unbegründet.

17A. Das Landesarbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben und angenommen, die Unwirksamkeit der Kündigung folge aus § 6 TV-S. Danach sei die Beklagte zur Prüfung einer konzernweiten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit verpflichtet gewesen. Tatsächlich hätten entsprechende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden, für die der Kläger geeignet gewesen sei. Dies gelte vor allem für die bei der L T L GmbH mit Leiharbeitnehmern besetzten Positionen. Die Beklagte könne sich nicht auf die unternehmerische Freiheit dieses Unternehmens berufen, Arbeitsplätze nur mit Leiharbeitnehmern besetzen zu wollen. Aus dem besonderen Schutzzweck der tariflichen Regelungen ergebe sich die Verpflichtung, dem Kläger eine entsprechende Arbeitsmöglichkeit zu verschaffen. Der Kläger habe seinen Anspruch aus § 6 Abs. 1 TV-S auch nicht nach Abs. 4 verwirkt, weil er den ihm angebotenen Arbeitsplatz als Call Center Agent in B abgelehnt habe. Diese Beschäftigung sei für ihn unter den hier gegebenen

Umständen nicht zumutbar gewesen. Ob die anderen dem Kläger zunächst angebotenen Stellen mit ihm hätten besetzt werden müssen, könne deshalb dahinstehen. Der mit dem weiteren Antrag gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch des Klägers, ihm einen angemessenen Arbeitsplatz im Konzern zu verschaffen, sei unzulässig, da es dem Antrag an der erforderlichen Bestimmtheit fehle.

18B. Dem folgt der Senat nur teilweise.

19I. Die Unwirksamkeit der Kündigung lässt sich nicht mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung bereits aus § 6 Abs. 1 TV-S herleiten. Die bisherigen Feststellungen tragen nicht die Entscheidung, dass der Kläger bei Ausspruch der Kündigung überhaupt noch Ansprüche aus dem TV-S herleiten konnte.

201. Nach § 6 Abs. 4 TV-S entfallen alle Ansprüche aus diesem Tarifvertrag, wenn der Mitarbeiter einen nach § 6 Abs. 1 und 2 angebotenen zumutbaren Arbeitsplatz abgelehnt hat. Eine solche tarifliche Regelung ist sinnvoll und entspricht einem sachgerechten Ausgleich der beiderseitigen Interessen. Ein tariflicher Sonderkündigungsschutz, wie ihn § 6 TV-S vorsieht, begründet erhebliche Pflichten des Arbeitgebers, im vorliegenden Fall sogar konzernweit anstatt einer sonst etwa wegen Betriebsschließung möglichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den betroffenen Arbeitnehmer anderweitig nach Beschäftigungsmöglichkeiten zu suchen. Diesen Arbeitgeberpflichten entspricht aber die Obliegenheit des besonders geschützten Arbeitnehmers, die entsprechenden Bemühungen auf Arbeitgeberseite nicht dadurch zu unterlaufen, dass er sich gegen Alternativen, die ihm in zumutbarer Weise eine Weiterbeschäftigung ermöglichen, sperrt (BAG 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 2; 28. März 1985 - 2 AZR 113/84 - BAGE 48, 220; Buchner, Anm. zu EzA BGB § 626 nF Nr. 96) . Die durch einen derartigen Sonderkündigungsschutz bewirkte Einschränkung der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers kann regelmäßig nur dann zu sachgerechten Ergebnissen führen, wenn auch der Arbeitnehmer eine hinreichende Flexibilität zeigt und etwa bei einer Betriebsschließung sich auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten einlässt, auch wenn sie mit erheblich geänderten Arbeitsbedingungen verbunden sind. Es ist unter diesen Umständen rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Tarifpartner bereits an die Ablehnung eines zumutbaren Arbeitsangebots den Verlust des Sonderkündigungsschutzes insgesamt anknüpfen (BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 222/05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 52) .

212. Die Beklagte hat dem Kläger einen Arbeitsplatz als Call Center Agent bei der L G T angeboten.

22a) Der Kläger hat diesen Arbeitsplatz nach den nicht mit einer zulässigen Verfahrensrüge angegriffenen und damit den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts abgelehnt, weil er an dieser Stelle nicht interessiert war. Es kommt nicht entscheidend darauf an, ob es sich hierbei um eine “einfache” Ablehnung handelte oder der Kläger vor der endgültigen Ablehnung erfolglos versucht hat, eine höhere Vergütung für diese Tätigkeit zu erzielen. Auch eine Verpflichtung zum Angebot in Form einer Änderungskündigung enthält § 6 Abs. 4 TV-S nicht.

23b) Ein Sonderkündigungsschutz nach § 6 Abs. 1 TV-S, wie ihn das Landesarbeitsgericht angenommen hat, setzt deshalb in jedem Fall voraus, dass es sich bei dem Angebot der Stelle bei der L G T nicht um das Angebot eines zumutbaren Arbeitsplatzes gehandelt hat und der Kläger auf Grund seiner Ablehnung seiner Rechte aus dem TV-S nicht bereits nach § 6 Abs. 4 TV-S verlustig gegangen ist. Das Landesarbeitsgericht ist von einer Unzumutbarkeit des Angebots ausgegangen, hat aber bei der Prüfung der Zumutbarkeit des bei der L G T angebotenen Arbeitsplatzes im Wesentlichen nur auf die Sozialdaten des Klägers und den Umstand abgestellt, bei einem anderen Konzernunternehmen, der L T/L GmbH würden noch Leiharbeitnehmer beschäftigt. Diese Begründung greift zu kurz.

243. Bei der Auslegung des Begriffs Zumutbarkeit iSv. § 6 Abs. 4 TV-S sind insbesondere Sinn und Zweck und Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelung zu berücksichtigen. Die Tarifpartner gehen hier davon aus, dass bei Betriebsänderungen der vorliegenden Art eine Weiterbeschäftigung der betreffenden Arbeitnehmer im Konzern als die bevorzugenswerte Lösung

anzusehen ist (§§ 6 ff. TV-S). Sie sehen jedoch bei fehlender Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung andere Schutzmechanismen vor (§§ 10 ff. TV-S). Damit ist ersichtlich kein derart starker Schutz der betroffenen Arbeitnehmer beabsichtigt, dass die zeitnahe Durchführung der beabsichtigten Betriebsänderung letztlich ganz erheblich verzögert oder gar blockiert werden könnte. Dem entspricht es, dass die Tarifpartner in § 10 TV-S festgelegt haben, die Einzelheiten, wie die konzernweite Suche nach anderen Arbeitsplätzen stattzufinden habe, seien im Interessenausgleich/Sozialplan zu regeln. Eine derartige betriebsnahe Regelung durch die Betriebsparteien macht einen Sonderkündigungsschutz, wie ihn § 6 TV-S gewährt, erst handhabbar und ermöglicht einem Konzernunternehmen mit ca. 80 Mitarbeitern, in einem Konzern mit über 50.000 Arbeitnehmern seiner Pflicht der konzernweiten Suche nach anderen Beschäftigungsmöglichkeiten sinnvoll nachzukommen. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit eines anderweitigen Beschäftigungsangebots nach § 6 Abs. 4 TV-S sind deshalb insbesondere auch die Verfahrensvorschriften, hier also die entsprechende Konzernbetriebsvereinbarung, der Teilinteressenausgleich und der Interessenausgleich und Sozialplan vom 10. Oktober 2003 mit zu berücksichtigen.

25a) Nach § 6 Abs. 3 TV-S sind bei der Prüfung der Zumutbarkeit eines Beschäftigungsangebots die sozialen Belange des Betroffenen nur neben beruflichen und wirtschaftlichen Umständen zu berücksichtigen und auch dies nur im Verhältnis zu den sozialen Belangen anderer Beteiligter. Lässt sich konzernweit nur ein Arbeitsplatz für den betroffenen Arbeitnehmer finden, so dürfen zwar eine damit verbundene Einkommensminderung und ein erforderlicher Umzug nicht unberücksichtigt bleiben. Es steht jedoch nach der tariflichen Regelung fest, dass nach Wertung der Tarifpartner auch entfernter gelegene Arbeitsplätze im Konzern zumutbar sein können; die Nachteile durch eine etwaige Umsetzung und/oder Einkommensminderung werden darüber hinaus nach §§ 7 ff. TV-S durch weitere Schutzmaßnahmen erheblich abgemildert. Soweit ein Arbeitnehmer versucht, unabhängig von diesen Schutzregelungen eine tariflich nicht zu rechtfertigende höhere Vergütung für die angebotene Stelle zu erzielen, so kann er mit der Ablehnung einer solchen übertariflichen Bezahlung durch den Arbeitgeber nach dem Gesamtzusammenhang des TV-S jedenfalls nicht die Unzumutbarkeit des angebotenen Arbeitsplatzes iSv. § 6 Abs. 4 TV-S begründen.

26b) Ergeben sich mehrere Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, für die auch andere Arbeitnehmer mit einem entsprechenden Sonderkündigungsschutz fachlich und persönlich in Frage kommen, so hat der Arbeitgeber nach § 6 Abs. 3 TV-S die sozialen Belange der in Frage kommenden Arbeitnehmer zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen, die Berücksichtigung beruflicher und wirtschaftlicher Umstände bei seiner Entscheidung ist ihm jedoch nicht verwehrt. Hier darf vor allem die unterschiedliche fachliche und persönliche Eignung der betreffenden Mitarbeiter berücksichtigt werden. Auch eine Auswahlentscheidung, die unter angemessener Berücksichtigung dieser Umstände den nach den bloßen Sozialdaten schutzbedürftigen Mitarbeiter auswählt, wird regelmäßig als ausreichend anzusehen sein.

27c) Bestehen für den Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz mehrere Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung, ohne dass berufliche und wirtschaftliche Umstände und die sozialen Belange anderer Arbeitnehmer dem entgegenstünden, so fordert der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz anbietet, der seine Interessen am wenigsten beeinträchtigt und mit der geringsten Abweichung von den bisherigen Arbeitsbedingungen verbunden ist. Verstößt der Arbeitgeber hiergegen und bietet dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsplatz an, der zwar als einzige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit noch zumutbar wäre, der die Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers aber mehr als erforderlich verschlechtert, so zieht die Ablehnung des Arbeitsangebots, das nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht, nicht die Rechtsfolge des § 6 Abs. 4 TV-S nach sich.

28d) Bei der Prüfung, auf welche Arbeitsplätze sich der Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang überhaupt berufen kann, sind - wie bereits dargelegt - die Verfahrensvorschriften zu beachten, die nach § 10 TV-S regeln, wie im Einzelnen der Arbeitgeber vorzugehen hat, um konzernweit die

Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die betroffenen Arbeitnehmer zu prüfen. Da diese Verfahrensvorschriften überhaupt erst sicherstellen, dass ein kleineres Konzernunternehmen etwa bei einer Betriebsschließung Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die hiervon betroffenen Arbeitnehmer in zumutbarer Weise und in zumutbarer Zeit prüfen kann, sprechen Sinn und Zweck und Gesamtzusammenhang des Tarifvertrags dafür, dass die Tarifvertragsparteien in erster Linie auf die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten abstellen wollten, die sich aus dem in allen Einzelheiten zu regelnden Prüfungsverfahren ergeben. Erst in einem solchen - auf seine sachgerechte Durchführung ohne Weiteres überprüfbaren - Verfahren kann das einzelne Konzernunternehmen überhaupt Kenntnis davon erlangen, welche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die betroffenen Arbeitnehmer konzernweit bestehen. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit eines Angebots iSv. § 6 Abs. 3, 4 TV-S kann sich das einzelne Konzernunternehmen deshalb in der Regel auf die Arbeitsplätze beschränken, die bei ordnungsgemäßer Durchführung des konzernweiten Prüfungsverfahrens bekannt geworden sind oder von denen es zumindest Kenntnis erlangen konnte. Eine Auslegung, die die Zumutbarkeit eines angebotenen Arbeitsplatzes schon deshalb entfallen lässt, weil ohne Kenntnis oder auch nur Möglichkeit der Kenntnisnahme in einem ordnungsgemäß geregelten Verfahren an anderer Stelle in einem großen Konzern doch noch ein geeigneter freier Arbeitsplatz vorhanden war, überspannt deshalb regelmäßig die Prüfungspflichten, die die Tarifvertragsparteien dem einzelnen Konzernunternehmen erkennbar allein auferlegen wollten. Um solche Risiken auch noch auszuschließen, müsste das einzelne Konzernunternehmen, wenn es dazu überhaupt die Möglichkeit hätte, Untersuchungen in einem Umfang anstellen, der eine sachgerechte Vorbereitung einer derartigen Betriebsänderung kaum mehr in zumutbarer Weise durchführbar machen würde. Nur ausnahmsweise (etwa bei einem hierauf gestützten Widerspruch des Betriebsrats) sind danach andere Arbeitsplätze, auf die sich der Arbeitnehmer nachträglich bezieht, überhaupt in die Prüfung nach § 6 Abs. 4 TV-S einzubeziehen.

29e) § 6 Abs. 4 iVm. § 6 Abs. 3 TV-S stellt im Übrigen, wie die mit § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG insoweit gleiche Formulierung erkennen lässt, auf freie Arbeitsplätze ab. Wird dem Arbeitnehmer ein freier Arbeitsplatz angeboten, so kann er regelmäßig die Zumutbarkeit des Angebots nicht mit dem Hinweis bestreiten, es hätte für ihn ein anderer, noch günstigerer Arbeitsplatz freigemacht werden müssen (BAG 18. Oktober 2000 - 2 AZR 494/99 - BAGE 96, 78) . Das gilt insbesondere deshalb, weil ein einzelnes Konzernunternehmen regelmäßig nicht die rechtliche und tatsächliche Macht hat, auf die wirtschaftlichen Entscheidungen eines entsprechenden anderen Konzernunternehmens hinreichend Einfluss zu nehmen. Dies muss insbesondere für Beschäftigungsmöglichkeiten gelten, die das andere Konzernunternehmen auf Grund seiner unternehmerischen Entscheidung gar nicht als Arbeitsplätze iSv. § 6 Abs. 4 TV-S vorhält, sondern den entsprechenden Bedarf in anderer Weise (Werkvertrag, Arbeitnehmerüberlassung etc.) abdeckt. Der Senat muss hier nicht entscheiden, wie im Rahmen des § 1 KSchG der Umstand zu bewerten wäre, dass ein Arbeitgeber betriebsbedingt kündigen möchte, obwohl er für die entsprechenden Arbeiten in seinem Betrieb auch Leiharbeitnehmer einsetzt. Im Rahmen der hier erforderlichen Zumutbarkeitsprüfung ergibt schon die Auslegung des § 6 TV-S, dass der tatsächlich vorhandene und dem Arbeitnehmer angebotene Arbeitsplatz einer vom Arbeitnehmer nachträglich geltend gemachten theoretischen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem Bereich, in dem erst ein von einem Arbeitnehmer zu besetzender Arbeitsplatz geschaffen werden müsste, vorgeht.

304. Nach diesen Grundsätzen reichen die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht aus, eine Unzumutbarkeit des dem Kläger gemachten Arbeitsplatzangebots anzunehmen.

31a) Bei dem dem Kläger von der Beklagten angebotenen und nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts von ihm abgelehnten Arbeitsplatz handelt es sich zwar nicht um einen ortsnahen Arbeitsplatz. Das Landesarbeitsgericht hat bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Arbeitsplatzes auch zutreffend auf die soziale Schutzbedürftigkeit des Klägers abgestellt, für den angesichts seiner Familienverhältnisse und insbesondere seiner Schwerbehinderteneigenschaft ein Arbeitsplatz in Wohnortnähe jedenfalls eher zumutbar gewesen wäre. Andererseits hat das

Landesarbeitsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, unberücksichtigt gelassen, dass die tariflichen Regelungen und insbesondere der Interessenausgleich/Sozialplan die nachteiligen Folgen der Betriebsschließung für die Arbeitnehmer nicht lediglich durch § 6 Abs. 1 TV-S absichern. Es hätten vielmehr für den Fall, dass der Kläger den von seinem Wohnort entfernten Arbeitsplatz annahm, Übergangsregelungen gegolten, die geeignet gewesen wären, dem Kläger den Übergang in ein Arbeitsverhältnis bei der anderen Konzernfirma erheblich zu erleichtern. Darüber hinaus enthält der Sozialplan umfangreiche Regelungen zu einem Beschäftigungssicherungsprogramm, durch das für die ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten, die daran teilnehmen, die unmittelbaren Folgen einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ebenfalls wirtschaftlich erheblich erträglicher gemacht werden. Eine Teilnahme an diesem Beschäftigungsprogramm hat der Kläger aber abgelehnt. Da nach § 6 Abs. 3 TV-S die sozialen Belange des betroffenen Arbeitnehmers nur neben beruflichen und wirtschaftlichen Umständen auch zu berücksichtigen sind, hätte das Landesarbeitsgericht bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Angebots einer Weiterbeschäftigung nicht unberücksichtigt lassen dürfen, dass die Arbeitnehmer, die infolge der Betriebsschließung nicht weiterbeschäftigt werden können, durch erhebliche weitere Schutzmaßnahmen zusätzlich abgesichert sind.

32b) Das von den Tarifvertrags- und Betriebsparteien festgelegte Prüfungsverfahren hat für den Fall des Klägers mehrere Stellen in verschiedenen Konzernunternehmen ergeben, die für eine Weiterbeschäftigung des Klägers grundsätzlich in Frage kamen. Dabei standen einer Besetzung der Stelle bei der L G T mit dem Kläger aus Sicht der Beklagten und dieses anderen Konzernunternehmens keine Bedenken entgegen. Hinsichtlich der anderen Arbeitsplätze, die sich im Rahmen des Prüfungsverfahrens für den Kläger ergeben haben, hat das Landesarbeitsgericht, von seinem rechtlichen Ansatzpunkt her konsequent, keine Feststellungen getroffen und die Zumutbarkeit dieser Stellen für den Kläger weder im Rahmen des § 6 Abs. 1, noch im Rahmen des § 6 Abs. 4 TV-S geprüft. Dies wird nach der Zurückverweisung nachzuholen sein.

33c) Angesichts der danach erfolgreichen Durchführung des tariflich vorgesehenen Prüfungsverfahrens ist es rechtsfehlerhaft, dass das Landesarbeitsgericht eine Unzumutbarkeit des Arbeitsplatzes bei der L G T allein mit der Begründung angenommen hat, die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger nicht anstatt eines Leiharbeitnehmers bei der L T/L GmbH hätte weiterbeschäftigt werden können. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bestand bei diesem Konzernunternehmen kein Arbeitsplatz, der nach dem unternehmerischen Konzept dieses Unternehmens für die Besetzung mit einem Arbeitnehmer frei gewesen wäre. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Beklagte wusste oder auch nur nach ordnungsgemäßer Durchführung des von den Tarifvertragsparteien vorgesehenen Prüfungsverfahrens wissen konnte, dass das andere Konzernunternehmen für Arbeiten, die für den Kläger möglicherweise in Betracht gekommen wären, Leiharbeitnehmer beschäftigte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Beklagte bei einer derartigen Kenntnis auch nur die geringsten rechtlichen oder tatsächlichen Möglichkeiten gehabt hätte, auf das unternehmerische Konzept des anderen Konzernunternehmens Einfluss zu nehmen und zu erreichen, dass die L T/L GmbH anstatt der in einem bestimmten Bereich bisher beschäftigten Leiharbeitnehmer den Kläger oder mehr oder weniger zahlreiche Arbeitnehmer einstellte, für die die Beklagte selbst infolge der Betriebsschließung keine Arbeit mehr hatte. Würde man von einem kleinen Konzernunternehmen wie der Beklagten verlangen, im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung nach § 6 TV-S auch konzernweit solche entfernt liegenden Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung zu prüfen, so wären Betriebsänderungen wie die Schließung des Betriebes der Beklagten zeitnah kaum mehr durchzuführen. Es ist angesichts der Gesamtregelung des TV-S nicht davon auszugehen, dass die Tarifpartner den Schutz des § 6 TV-S in solch unpraktikabler Weise zu Gunsten der betroffenen Arbeitnehmer ausdehnen wollten.

34II. Da das Landesarbeitsgericht die von ihm angenommene Unwirksamkeit der Kündigung schon aus der Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung bei der L T/L GmbH hergeleitet hat, hat es aus seiner Sicht konsequent die Wirksamkeit der Kündigung im Übrigen, insbesondere nach § 1 KSchG und §§ 85 ff. SGB IX nicht geprüft. Dies wird nach der Zurückverweisung nachzuholen

sein.

35III. Die Anschlussrevision ist unbegründet.

361. Der Antrag des Klägers auf Verschaffung eines angemessenen Arbeitsvertrags durch die Beklagte bei einem konzernangehörigen Unternehmen im Geltungsbereich des TV-S genügt nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

37a) Nach dieser Norm muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis müssen klar umrissen sein (vgl. BAG 19. März 2003 - 4 AZR 271/02 - BAGE 105, 275) . Die klagende Partei muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung sie begehrt (vgl. BAG 9. Oktober 2002 - 5 AZR 160/01 - AP ZPO § 253 Nr. 40 = EzA ZPO § 253 Nr. 23) . Bei einer stattgebenden Entscheidung darf keine Unklarheit über den Umfang der Rechtskraft bestehen (BAG 23. Januar 2002 - 4 AZR 461/99 -) . Der Streit der Parteien darf nicht in die Vollstreckung verlagert werden.

38b) Diesen Anforderungen wird der Antrag, dem Kläger einen angemessenen Arbeitsvertrag bei einem konzernangehörigen Unternehmen im Geltungsbereich des TV-S zu verschaffen, nicht gerecht.

39aa) Bereits die - an § 6 Abs. 5 Satz 2 TV-S angelehnte - Formulierung der Verschaffung eines “angemessenen” Arbeitsvertrags lässt nicht erkennen, welchen Inhalt der Arbeitsvertrag im Hinblick auf die Art der begehrten Beschäftigung und deren Umfang haben soll. Es wäre zumindest erforderlich gewesen, dass der Kläger konkrete, seiner Auffassung nach verfügbare Beschäftigungsmöglichkeiten im Konzern benennt, die er wahrnehmen kann und die ihm die Beklagte verschaffen soll. In diesem Fall wäre die Frage der Angemessenheit der Überprüfung im Rahmen der Begründetheit zugänglich gewesen. Ohne eine entsprechende Einschränkung war die Beklagte hingegen nicht in der Lage, zu erkennen, welcher Verpflichtung sie nachkommen soll. Gleiches gilt, soweit der Kläger einen Vertrag bei “einem konzernangehörigen Unternehmen” begehrt, ohne dass konkrete Unternehmen genannt werden. Auch hier ist der Umfang der Verschaffungspflicht nicht bestimmbar.

40bb) Die weit gefasste Antragsformulierung lässt sich auch nicht mit dem Argument rechtfertigen, der Kläger wolle mit ihr lediglich die materielle Rechtslage berücksichtigen.

41Zwar beinhaltet die vom Kläger aus § 6 Abs. 5 Satz 2 TV-S hergeleitete Verschaffungspflicht eine Wahlschuld nach §§ 262 ff. BGB, bei der das Wahlrecht im Zweifel der Beklagten als Schuldnerin zusteht. Auch das Vorliegen einer Wahlschuld führt jedoch nicht zur Zulässigkeit eines unbestimmten Antrags. Bei einer Wahlschuld mit Wahlberechtigung des Schuldners muss der Gläubiger alternativ auf Bewirkung der einen oder der anderen Leistung klagen; die entsprechende Verurteilung lässt das Wahlrecht des Schuldners unberührt, da erst der Beginn der Zwangsvollstreckung dieses Wahlrecht gemäß § 264 BGB beschneidet (MünchKomm BGB/Krüger 4. Aufl. § 262 Rn. 9; Staudinger/Selb BGB 1995 § 262 Rn. 17; Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl. § 253 Rn. 122) .

42Die Aufzeigung konkreter Beschäftigungsmöglichkeiten ist dem Kläger auch nicht wegen der Konzernstruktur unzumutbar. Zwar trifft im Rahmen einer Kündigungsschutzklage bei einem ausnahmsweise vorliegenden Konzernbezug des Arbeitsverhältnisses den Arbeitgeber im Bestreitensfall eine gesteigerte und den Arbeitnehmer eine geringere Darlegungslast hinsichtlich der Einsatzmöglichkeiten bei anderen zum Konzern gehörenden Unternehmen, bei denen der Arbeitnehmer vereinbarungsgemäß beschäftigt werden könnte (Senat 21. Januar 1999 - 2 AZR 648/97 - BAGE 90, 353) . Dabei kann - je nach den Umständen - eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast in Betracht kommen (vgl. BAG 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - NZA 2004, 489; BGH 3. Mai 2002 - V ZR 115/01 - NJW-RR 2002, 1280) . Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Kläger grundsätzlich anzugeben hat, wie er sich seine anderweitige konzernweite Beschäftigung auf einem zudem freien Arbeitsplatz vorstellt.

432. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat - mit dem Hauptantrag unbegründet, mit dem Hilfsantrag unzulässig.

44a) Die Anschlussrevision bringt keine überzeugenden Argumente dagegen vor, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu den im Hauptantrag genannten Arbeitsbedingungen unmöglich ist. Infolge der Betriebsschließung hat die Beklagte keine Arbeiten mehr, mit denen sie den Kläger als Postabfertiger oder in einer vergleichbaren Tätigkeit beschäftigen könnte. Abgesehen davon bestehen auch erhebliche Bedenken dagegen, einen ordnungsgemäßen Widerspruch des Betriebsrats anzunehmen. Indem der Betriebsrat auf Arbeitsmöglichkeiten in anderen Konzernunternehmen verweist, macht er keinen der Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 BetrVG geltend. Eine Ausdehnung der Widerspruchsgründe nach § 102 BetrVG auf eine konzernweite Weiterbeschäftigung unterliegt grundsätzlichen Bedenken.

45b) Hinsichtlich des Hilfsantrags ist das Landesarbeitsgerichts zutreffend von dessen Unzulässigkeit ausgegangen. Wenn der Kläger als einziges Interesse an seinem Feststellungsantrag geltend macht, er wolle einen Zahlungsantrag vorbereiten, so ist die Zahlungsklage vorrangig und der Kläger hat kein hinreichendes rechtliches Interesse iSv. § 256 ZPO, mehrfach, zunächst auf Feststellung, später auf Zahlung zu klagen.

46 IV. Das Landesarbeitsgericht wird nach der Zurückverweisung auch insgesamt über die Kosten

des Rechtsstreits zu entscheiden haben.

Rost Bröhl Schmitz-Scholemann

Thelen Heise