Urteil des BAG vom 15.03.2017

BAG (kläger, unterrichtung, arbeitsverhältnis, abweisung der klage, arbeitnehmer, betriebsübergang, information, gesellschaft, arbeitgeber, feststellungsklage)

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 21.8.2008, 8 AZR 407/07

Betriebsübergang - Unterrichtung - Widerspruch

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen

Landesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2007 - 6 Sa 849/06 - aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt

am Main vom 2. Februar 2006 - 19 Ca 6709/05 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 1. März 2005 hinaus ein

Arbeitsverhältnis fortbesteht.

2 Der Kläger war bei der Beklagten seit 1988 als Angestellter im Verkauf beschäftigt. Die Beklagte

ist ein Großhandelsunternehmen für Farben, Farbprodukte, Tapeten und Teppichwaren. Neben

diesem Kerngeschäft betrieb sie bis Ende Februar 2005 in getrennten Geschäftsräumen einen

Einzelhandel für Künstlerbedarf, den sog. A Shop. Dort wurden acht Arbeitnehmer, darunter der

Kläger, beschäftigt.

3 Mitte 2004 beschloss die Beklagte wegen defizitärer Betriebsergebnisse den Geschäftsbereich

Künstlerbedarf in eine neue GmbH auszugliedern und an dieser einen weiteren Gesellschafter zu

beteiligen. Sie hatte seit September 2004 mit verschiedenen Interessenten Kontakt aufgenommen.

Die A GmbH (genannt „Tube“) bekundete ihr Interesse, zum 1. Juli 2005 die Mehrheit der

künftigen Geschäftsanteile an der neu zu gründenden GmbH zu übernehmen.

4 Mit Schreiben vom 10. Januar 2005 teilte die Beklagte dem Kläger mit:

„…der A Shop ist nunmehr seit rd. 1,5 Jahren in der E ansässig. Wie Sie wissen, hat sich

nach dem Umzug der notwendige Erfolg bis heute leider nicht eingestellt. Die bisher

ergriffenen Maßnahmen haben nicht die gewünschten und notwendigen Auswirkungen

gezeigt. In den letzten Jahren, auch vor dem Umzug haben wir jährlich Rückgänge

verkraften müssen, die bis heute dazu geführt haben, dass wir jährlich erhebliche Verluste

verkraften müssen. Trotzdem sehen wir für den A Shop weiterhin gute Chancen und eine

ganz klare Daseinsberechtigung. Leider können wir diese nicht mehr alleine und aus

eigener Kraft realisieren.

Wir haben uns entschlossen zum 01.02.2005, spätestens jedoch zum 01.03.2005, den

Bereich A Shop, Mal- und Zeichenbedarf sowie Künstlerartikel aus der F GmbH

auszugliedern und hierfür eine eigene GmbH zu gründen. An dieser neuen GmbH will sich

eine überregionale Fachhandelsgruppe aus dem Mal- und Zeichenbedarf beteiligen. Durch

diese Beteiligung eröffnen sich für den A Shop neue Möglichkeiten, da die neue GmbH von

dem Know How, den Einkaufsmöglichkeiten und den Kontakten der Gruppe nur profitieren

kann.

Die neue GmbH hat u.a. folgende Vorteile:

Sie kann, losgelöst von der F GmbH, ein eigenes Profil entwickeln

Durch die Beteiligung ergeben sich

andere/mehr Werbeauftritte

bessere Einkaufskonditionen

bessere/straffere Sortimente

Zugang zu Direktimporte

mehr Know How

Die Gründung der neuen GmbH ist für Sie mit folgenden Veränderungen verbunden:

Ihr Dienstverhältnis mit der F GmbH geht mit allen Rechten und Pflichten auf die neue

GmbH über. Diese hat auch Ihnen gegenüber alle Rechte Pflichten. D.h., dass der Status,

den Sie heute bei der F GmbH haben 1 : 1 auf die neue GmbH übernommen wird. Dies ist

u.a.

Anspruch auf Urlaubsgeld

Anspruch auf Gratifikation

Urlaubsanspruch

Firmenzugehörigkeit

Essensgeldzuschüsse

Fahrkartenzuschüsse

sowie alle sonstigen tariflichen Vereinbaren nach dem Tarifvertrag für den

Verband Großhandel Außenhandel Verlage und Dienstleistungen Hessen e.V.

Im Zusammenhang mit dem Betriebsteilübergang sind keine Kündigungen vorgesehen.

Kündigungen wegen des Betriebsteilübergangs wären zudem gemäß § 613a Abs. 4 BGB

unwirksam. Auch nach dem Betriebsteilübergang genießen Sie in der neuen GmbH den

Kündigungsschutz nach dem KSchG.

In der neuen GmbH werden Sie mit Ihrer bisherigen arbeitsvertraglich vorgesehenen

Tätigkeit weiter betraut. Eine Änderung Ihres Arbeitsvertrages ist nicht geplant.

Gegen den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die neue GmbH können sie innerhalb

eines Monats nach Zugang dieses Schreibens schriftlich Widerspruch erheben. Der

Widerspruch muss innerhalb der Monatsfrist der F GmbH oder ggfs. der neuen GmbH

zugehen. Widersprechen Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses, verbleibt dieses

bei der F GmbH. Wegen des Betriebsteilüberganges ist jedoch Ihr Arbeitsplatz bei der F

GmbH entfallen, sodass Sie in diesem Fall mit einer betriebsbedingten Kündigung rechnen

müssen.

Wir möchten an dieser Stelle noch einmal deutlich darauf hinweisen, dass uns an dem

Fortbestand des A Shops viel gelegen ist, und wir daher lange nach Mitteln und Wegen

gesucht haben um den Fortbestand zu gewährleisten. Wir sind sicher, dass wir jetzt den

richtigen Weg gefunden haben.

Bitte bestätigen Sie den Erhalt dieses Schreibens auf der beiliegenden Kopie. Danke …“

5 Mit notarieller Urkunde vom 22. Februar 2005 gründeten die Beklagte und die J GmbH eine GmbH

mit dem Namen „J A GmbH“ (im Folgenden: A GmbH). Deren Eintragung in das Handelsregister

wurde am selben Tage beim Amtsgericht Frankfurt am Main angemeldet. Am 1. März 2005

schloss die Beklagte mit der „J A GmbH i. G.“ einen „Geschäftsübernahmevertrag“, welcher -

soweit hier von Interesse - folgenden Inhalt hat:

„§ 1

Allgemeiner Kaufgegenstand, Stichtag

1.1 Die Verkäuferin verkauft und überträgt im Wege des „Asset Deal“ den

Geschäftsbereich Künstler mit den in diesem Vertrag genannten Wirtschaftsgütern

an die Käuferin.

1.2 Die Käuferin übernimmt ausschließlich die in diesem Vertrag aufgeführten Rechte

und Pflichten, jeweils immer nur bezogen auf den Geschäftsbereich Künstler.

1.3 Stichtag im Sinne dieses Vertrags ist der 1. März 2005, 00.00 Uhr. Die im Rahmen

dieses Vertrags verkauften und übertragenen Gegenstände und Rechte gehen mit

dinglicher Wirkung ab dem Stichtag auf die Käuferin über.

§ 2

Betriebs- und Geschäftsausstattung

2.1 Die Verkäuferin verkauft und übereignet an die Käuferin die Betriebs- und

Geschäftsausstattung (einschließlich der geringwertigen) Wirtschaftsgüter, die sich

aus der diesem Vertrag beigefügten

Anlage 1

ergibt.“

6 Nachdem die Beklagte und die A GmbH i.G. dem Kläger mit Schreiben vom 31. Januar 2005

einen sog. Überleitungsvertrag angeboten hatten, richteten die klägerischen

Prozessbevollmächtigten zwei Schreiben an die Beklagte.

7 Im Schreiben vom 10. März 2005 heißt es ua.:

„Mir liegt das Angebot für einen Überleitungsvertrag vom 01.03.2005 vor.

Bevor ich meinem Mandanten abschließend für seine Entscheidung einen Rat geben kann,

bitte ich Sie, mir noch nähere Einzelheiten zu den Voraussetzungen eines

Betriebsüberganges mitzuteilen, die mir bisher noch nicht ganz nachvollziehbar sind.

Insbesondere bitte ich Sie um eine Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB.

Ich werde nach Erhalt Ihrer Stellungnahme auf die Sache zurückkommen.“

8 Das Schreiben vom 14. März 2005 lautet ua.:

Das Schreiben vom 14. März 2005 lautet ua.:

„…

zur Information gemäß Ihrem Schreiben vom 10.01.2005 nehme ich Stellung:

In der Information wurde angekündigt, dass zum 01.02.2005, spätestens jedoch zum

01.03.2005, eine eigene GmbH gegründet wird, an der sich eine überregionale

Fachhandelsgruppe aus dem Mal- und Zeichenbedarf beteiligen wird.

Bis jetzt ist nicht erkennbar, dass eine solche GmbH gegründet wurde. Es ist auch nicht

erkennbar, dass eine überregionale Fachhandelsgruppe sich beteiligt. Dies sind

wesentliche Bestandteile der Information vom 10.01.2005, die ich damit für überholt halte.

Ich bitte Sie dazu um Ihre Stellungnahme. Um Ihre Stellungnahme bitte ich Sie auch, was

unter ‚ Verbundunternehmen‘ zu verstehen ist.

Schließlich sehe ich keine Veranlassung dafür, dass meine Mandanten einen

Überleitungsvertrag unterschreiben sollen. Entweder ergibt sich ein Übergang des

Arbeitsverhältnisses aus dem Gesetz - Betriebsübergang - oder eben nicht.

Bevor keine umfassende Information vorliegt und Ungewissheit besteht, wie es mit dem

Unternehmen weiter geht, kann eine abschließende Stellungnahme nicht abgegeben

werden. Insbesondere kann ich meinen Mandanten nicht empfehlen, einen

Überleitungsvertrag zu unterzeichnen.“

9 Die Beklagte antwortete dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 12. Juli 2005 wie folgt:

„1.

Die derzeitige Situation

Die J A GmbH macht jeden Monat nicht unerhebliche Verluste.

Der Fortbestand dieser Gesellschaft wird derzeit einzig durch die Vergabe von

Gesellschafterdarlehen gewährleistet. Diese Darlehen werden im Hinblick auf den

Verkauf dieser Gesellschaft an die ‚Tube’ gewährt. Es ist eine Investition, die die

Gesellschafter tätigen, auch wenn diese mit Verlusten verbunden ist, um den

Fortbestand der Gesellschaft vorerst sicherzustellen. Ihre Arbeitsplätze werden

hiermit ebenfalls vorerst gesichert. Diese Investitionen werden die Gesellschafter

aber nicht über das Jahresende 2005 hinaus tätigen können.

2. Rahmenbedingungen für eine Übernahme

Herr H hat auf o.g. Besprechung aufgezeigt, unter welchen Voraussetzungen er sich

mit seinen Partnern eine Übernahme der J A GmbH vorstellen kann. Herr H hat klar

zum Ausdruck gebracht, dass eine Sanierung nur möglich ist, wenn alle Mitarbeiter

bereit sind auf einen Teil ihrer Bezüge zu verzichten. Weiterhin muss jeder Mitarbeiter

flexibel sein, damit er in allen Bereichen eingesetzt werden kann.

Welche konkreten Erwartungen Herr H hat, dürfen wir Ihnen anbei mitteilen.

Herr H hatte angesprochen, dass man über ein Bonussystem nachdenkt. Dieses

Bonussystem würde einsetzen, wenn die Gesellschaft wieder auf Erfolgskurs ist.

Konkrete Zahlen konnte er noch nicht nennen.“

10 Die A GmbH erwarb in der Folgezeit keine Geschäftsanteile an der A GmbH. Nachdem die

Gesellschafter der A GmbH am 29. Juli 2005 die Liquidation der Gesellschaft beschlossen hatten,

stellten sie am 31. August 2005 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dieses wurde am

1. November 2005 über das Vermögen der mittlerweile als „D GmbH i.L.“ firmierenden

Insolvenzschuldnerin eröffnet.

11 Bereits mit zwei Schreiben vom 15. Juli 2005 hatten die Prozessbevollmächtigten des Klägers der

Beklagten und der A GmbH mitgeteilt:

„… ich beziehe mich auf das Schreiben der J A GmbH an meinen Mandanten vom

12.07.2005 und die diversen Gespräche mit Ihren Mitarbeitern, zuletzt heute, mit der

Androhung der Insolvenz:

Danach ist jetzt konkret zu befürchten, dass die J A GmbH zum Jahresende liquidiert wird.

Mit Hinblick auf diese neue Situation und neue Information erkläre ich für meinen

Mandanten:

Ich bin nach wie vor der Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis von der Firma F GmbH

noch nicht auf die J A GmbH übergegangen ist. Auf jeden Fall widerspreche ich für meinen

Mandanten dem Betriebsübergang und verlange weiter Beschäftigung bei der F GmbH wie

bisher.“

12 Die A GmbH i.L. kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 29. Juli 2005

„ordentlich zum nächstmöglichen Termin“. Mit Schreiben vom 11. August 2005 kündigte sie dann

„vorsorglich ordentlich nochmals zum nächstmöglichen Termin“ und gab als solchen den 31. März

2006 an.

13 Der Kläger hat zunächst das Vorliegen eines Betriebsübergangs bestritten und vorsorglich geltend

gemacht, dass das Schreiben der Beklagten vom 10. Januar 2005 keine ordnungsgemäße

Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB über den beabsichtigten Betriebsteilübergang darstelle.

Auch wenn ein Betriebsteilübergang zustande gekommen sein sollte, hätte er am 15. Juli 2005

noch rechtzeitig dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH widersprochen. Es

sei davon auszugehen, dass er sowohl mit der Beklagten als auch mit der A GmbH in einem

Arbeitsverhältnis stehe.

14 Der Kläger hat beantragt festzustellen,

dass zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten

Arbeitsbedingungen über den 1. März 2005 hinaus fortbesteht.

15 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

16 Sie macht geltend, es habe ein Betriebsteilübergang auf die A GmbH stattgefunden. Über diesen

habe sie den Kläger entsprechend den gesetzlichen Vorgaben ordnungsgemäß unterrichtet

gehabt, so dass sein Widerspruch nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB verspätet gewesen sei.

Außerdem sei die Klage unschlüssig, weil der Kläger gleichzeitig mit seiner Feststellungsklage

gegen die Beklagte eine Kündigungsschutzklage gegen die von der A GmbH i.L.

ausgesprochenen Kündigungen erhoben habe.

17 Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil der gegen die Beklagte gerichteten Feststellungsklage

stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen

und die Revision zugelassen. Mit dieser erstrebt der Kläger die Wiederherstellung der

arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Dabei greift er ausdrücklich die Feststellungen des

Berufungsgerichts zum Vorliegen eines Betriebsteilübergangs nicht an. Die Beklagte beantragt die

Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

18 Die Revision des Klägers ist zulässig und begründet. Da weiterhin ein Arbeitsverhältnis zwischen

dem Kläger und der Beklagten besteht, hat das Landesarbeitsgericht die Klage zu Unrecht

abgewiesen.

19 A. Dieses hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet.

20 I. Die Feststellungsklage sei nicht unschlüssig. Sei streitig, ob das Arbeitsverhältnis zum

Betriebsveräußerer (fort)bestehe oder auf einen Betriebserwerber übergegangen sei, so könne der

Arbeitnehmer gegen den kündigenden Arbeitgeber vorgehen und gleichzeitig eine

Feststellungsklage gegen den anderen möglichen Arbeitgeber erheben. Der Arbeitnehmer könne

nicht auf die Möglichkeit verwiesen werden, die Prozesse nacheinander zu führen. Er riskiere im

Falle der nachrangigen Erhebung der Kündigungsschutzklage - auch unter Berücksichtigung der

Möglichkeit einer nachträglichen Klagezulassung - die Klageabweisung wegen Nichteinhaltung der

Klagefrist nach dem KSchG. Bei der nachrangigen Erhebung der allgemeinen Feststellungsklage

gegen den weiter in Anspruch genommenen Arbeitgeber riskiere er die Abweisung der Klage

wegen Verwirkung.

21 II. Es habe einen Betriebsübergang auf die Insolvenzschuldnerin, die ehemalige J A GmbH (A

GmbH), jetzt D GmbH i.L., stattgefunden. Diese habe die wesentlichen materiellen und

immateriellen Betriebsmittel übernommen, die zuvor schon bei der Beklagten einer

organisatorischen Untergliederung zugeordnet gewesen seien. Weiter sei sie in die bestehenden

Kundenbeziehungen eingetreten und habe die dem A Shop angehörenden Arbeitnehmer

übernommen. Letztlich habe der Kläger auch nicht substantiiert bestritten, dass der A Shop ab

dem 1. März 2005 von der A GmbH fortgeführt worden sei.

22 III. Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 15. Juli 2005 gegen den Übergang seines

Arbeitsverhältnisses sei nicht innerhalb der Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB erklärt

worden und damit verspätet. Die Unterrichtung durch die Beklagte vom 10. Januar 2005 über den

Betriebsübergang habe den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB genügt und damit die

Widerspruchsfrist in Lauf gesetzt.

23 B. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung

nicht stand.

24 I. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die erhobene

Feststellungsklage nicht deshalb unschlüssig ist, weil der Kläger zeitgleich eine

Kündigungsschutzklage gegen die von der A GmbH ausgesprochenen Kündigungen erhoben hat.

25 Der Kläger hat sich darauf berufen, er habe nach dem 1. März 2005 sowohl mit der Beklagten als

auch mit der A GmbH in einem Arbeitsverhältnis gestanden, so dass zum Zeitpunkt des

Ausspruches der Kündigungen durch die A GmbH auch mit dieser ein Arbeitsverhältnis bestanden

habe. Somit macht der Kläger mit seinen Klageanträgen die Feststellung der von ihm behaupteten

Rechtslage geltend, nämlich die Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten über den

1. März 2005 hinaus ein Arbeitsverhältnis bestanden habe und dass sein daneben mit der A

GmbH bestehendes Arbeitsverhältnis durch deren Kündigungen vom 29. Juli 2005 und 11. August

2005 nicht aufgelöst worden sei, sondern fortbestehe.

26 Da der Kläger sich auf den Bestand zweier Arbeitsverhältnisse mit beiden beklagten Parteien

beruft, sind seine Klagen nicht unschlüssig. Wenn sich im Rahmen der Begründetheitsprüfung

ergeben sollte, dass nur zu einer oder keiner Partei ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, wären die

Klagen dementsprechend als unbegründet abzuweisen.

27 II. Unzutreffend hat das Landesarbeitsgericht jedoch angenommen, der Kläger habe dem

Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 1 BGB im Wege eines

Betriebsübergangs auf die A GmbH nicht rechtzeitig widersprochen.

28 1. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann dahinstehen, ob ein solcher Betriebsteilübergang

stattgefunden hat. Von einem solchen geht neben dem Berufungsgericht und der Beklagten

mittlerweile auch der Kläger aus, wie sich daraus ergibt, dass er in seiner Revisionsbegründung

erklärt hat, er wolle die diesbezüglichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht angreifen.

29 2. Wenn am 1. März 2005 kein Betriebsteilübergang bezüglich des Betriebsteiles „A Shop“, in dem

der Kläger beschäftigt war, von der Beklagten auf die A GmbH stattgefunden hat, ist die Klage

bereits deshalb begründet, weil dann das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den

31. März 2005 hinaus fortbestanden hat.

30 3. Hat hingegen der Betriebsteilübergang stattgefunden, ist das Arbeitsverhältnis des Klägers

deshalb nicht auf die A GmbH übergegangen, weil er diesem Übergang nach § 613a Abs. 6 BGB

wirksam widersprochen hat.

31 a) Der mit Schreiben vom 15. Juli 2005 gegenüber der Beklagten und der A GmbH erklärte

Widerspruch des Klägers gegen den „Betriebsübergang“ war nicht verspätet. Zwar war er nicht

innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung vom 10. Januar 2005 über den

beabsichtigten Betriebsteilübergang erfolgt, § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, jedoch hatte die

Monatsfrist noch nicht zu laufen begonnen, weil die Unterrichtung des Klägers durch die Beklagte

fehlerhaft war.

32 Nur auf Grund einer ordnungsgemäßen Unterrichtung beginnt die Widerspruchsfrist zu laufen.

Weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung wird diese

Frist in Gang gesetzt (st. Rspr., vgl. Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91 = AP

BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56) . Dies folgt zum einen aus dem Wortlaut des

§ 613a Abs. 6 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb

eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5“ widersprechen kann. Damit setzt

§ 613a Abs. 6 BGB eine den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB genügende Unterrichtung

voraus. Zum anderen ergibt sich dies auch zwingend aus dem Sinn und Zweck der in § 613a

Abs. 5 BGB geregelten Unterrichtungspflicht. Danach haben Veräußerer und/oder Erwerber den

Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die

in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung

eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines

Widerspruchsrechtes erhalten (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - aaO) .

33 b) Die Beklagte hat den Kläger nicht ordnungsgemäß über den Betriebsteilübergang unterrichtet.

34 Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ihr Inhalt richtet sich nach dem Kenntnisstand

des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Ob die erteilte

Unterrichtung den Vorgaben des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen hat, unterliegt der gerichtlichen

Überprüfung (Senat 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - AP BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB

2002 § 613a Nr. 63) .

35 Entspricht eine Unterrichtung zunächst formal den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB und ist

sie nicht offensichtlich fehlerhaft, so ist es Sache des Arbeitnehmers, einen Mangel näher

darzulegen, wenn er die unzureichende oder fehlerhafte Information über den geplanten

Betriebsübergang rügt. Hierzu ist er im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast

nach § 138 Abs. 3 ZPO verpflichtet. Die Unterrichtungsverpflichteten müssen sodann die

Einwände des Arbeitnehmers mittels entsprechender Darlegungen und Beweisantritte entkräften

(Senat 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - aaO) .

36 Die schriftliche Unterrichtung des Klägers durch die Beklagte über den Betriebsteilübergang des A

Shop genügt bereits den formalen Anforderungen nicht, welche § 613a Abs. 5 BGB an eine

Unterrichtung stellt. Aus diesem Grunde ist es auch nicht entscheidungserheblich, ob der Kläger

diesen Mangel in den Vorinstanzen bereits ausdrücklich gerügt hatte.

37 Obwohl in § 613a Abs. 5 BGB nicht ausdrücklich erwähnt, gehört zu einer Unterrichtung über

einen Betriebsübergang und damit über den Übergang des Arbeitsverhältnisses eines

Arbeitnehmers, dass diesem eindeutig mitgeteilt wird, auf wen der Betrieb übergehen soll und wer

damit sein neuer Arbeitgeber wird. Deshalb ist der Arbeitnehmer über die Identität des

Betriebsübernehmers zu informieren, was die Angabe des Namens oder der Firma (§ 17 Abs. 1

HGB) des Erwerbers nebst Anschrift erfordert (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119,

91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56) . Bereits daran fehlt es im

Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 10. Januar 2005. Diese hat lediglich mitgeteilt, dass

sie sich entschlossen habe, zum 1. Februar 2005, spätestens jedoch zum 1. März 2005, den

Bereich A Shop, Mal- und Zeichenbedarf sowie Künstlerartikel aus der F GmbH auszugliedern und

hierfür „eine eigene GmbH“ zu gründen. Weiter hat die Beklagte ausgeführt: „Ihr Dienstverhältnis

mit der F GmbH geht mit allen Rechten und Pflichten auf die neue GmbH über“. Des Weiteren hat

sie den Kläger auf die Möglichkeit eines Widerspruches gegen den Übergang seines

Arbeitsverhältnisses auf die „neue GmbH“ hingewiesen sowie darauf, dass dieser innerhalb von

einem Monat der „F GmbH oder ggfs. der neuen GmbH“ zugehen müsse.

38 Um wen es sich bei dieser im Unterrichtungsschreiben mehrfach erwähnten „neuen GmbH“

handelt, hat die Beklagte dem Kläger nicht mitgeteilt. Es fehlt somit an der konkreten Bezeichnung

des Betriebserwerbers.

39 Auch nachdem die A GmbH am 22. Februar 2005 gegründet worden war, haben weder die

Beklagte noch die A GmbH den Kläger über die Identität dieser als Betriebserwerberin

vorgesehenen Gesellschaft förmlich (§ 613a Abs. 5 BGB) unterrichtet.

40 Ob der dem Kläger zugeleitete Entwurf eines Überleitungsvertrages zwischen der Beklagten und

dem Kläger eine eindeutige Benennung des neuen Arbeitgebers, auf den das Arbeitsverhältnis

„übergeleitet“ werden sollte, enthält, kann dahinstehen. Durch die Übermittlung des

Überleitungsvertrages wurde für den Kläger der Eindruck vermittelt, sein Arbeitsverhältnis solle

mittels einer Änderung des mit der Beklagten bestehenden Arbeitsvertrages mit einem anderen

Arbeitgeber weitergeführt werden und nicht im Wege eines Betriebsteilüberganges nach § 613a

Abs. 1 BGB auf diesen neuen Arbeitgeber übergehen. Damit stellte die Übermittlung des

Vertragsentwurfs keine Unterrichtung iSd. § 613a Abs. 5 BGB über die Person eines

Betriebserwerbers nach § 613a Abs. 1 BGB dar.

41 Dass der Kläger ab dem 1. März 2005 seine Arbeitsvergütung von der A GmbH bezogen und für

diese seine Arbeitsleistung erbracht hat, ersetzt nicht eine ordnungsgemäße Unterrichtung iSd.

§ 613a Abs. 5 BGB durch die Beklagte bzw. die A GmbH über die Identität des Betriebserwerbers

nach § 613a Abs. 1 BGB.

42 c) Abgesehen von der unzulänglichen Unterrichtung über die Person des Betriebserwerbers, fehlt

es auch an einer Information, wie sich nach § 613a Abs. 2 BGB die Haftung für die Verpflichtungen

gegenüber dem Arbeitnehmer zwischen dem alten und dem neuen Betriebsinhaber aufteilt. Zu den

rechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs, über die der Arbeitnehmer gem. § 613a Abs. 5 Nr. 3

BGB zu unterrichten ist, gehört auch die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des

Veräußerers sowie deren anteilige Haftung nach § 613a Abs. 2 BGB (Senat 14. Dezember 2006 -

8 AZR 763/05 - AP BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63) .

43 d) Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 15. Juli 2005 genügt dem

Schriftformerfordernis des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB. Er ist auch gegenüber den richtigen

Adressaten (§ 613a Abs. 6 Satz 2 BGB) erklärt worden.

44 e) Das Recht des Klägers, den Widerspruch zu erklären, war nicht verwirkt.

45 aa) Dass das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB schon von Gesetzes wegen an

eine Frist gebunden ist, schließt die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung

nicht aus (Senat 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - AP BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002

§ 613a Nr. 63) . Mit der Verwirkung, einem Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung, wird die

illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen (§ 242 BGB). Sie dient dem

Vertrauensschutz des Schuldners. Ein solches Vertrauen kann sich bilden, wenn der Gläubiger

längere Zeit seine Rechte nicht geltend macht (Zeitmoment). Dabei muss der Berechtigte unter

Umständen untätig geblieben sein, welche den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht

mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in

Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Das Erfordernis des Vertrauensschutzes

auf Seiten des Verpflichteten muss das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass dem

Verpflichteten die Erfüllung des Anspruches nicht mehr zuzumuten ist (Senat 14. Dezember 2006

- 8 AZR 763/05 - aaO) .

46 bb) Der Kläger hat außer der Weiterarbeit bei der A GmbH keine Umstände gesetzt, welche ein

Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechtes hätten rechtfertigen

können. Allein aus der widerspruchslosen Vertragsfortführung mit der A GmbH kann das für die

Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment nicht hergeleitet werden. Es fehlt an

einer besonderen vertrauensbegründenden Verhaltensweise des Klägers. Würde allein die

widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber das sog.

Umstandsmoment erfüllen, so würde das Ziel, nicht ordnungsgemäß unterrichteten Arbeitnehmern

das Widerspruchsrecht zu erhalten, unterlaufen (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 73/07 - mwN) .

47 Im Streitfalle spricht weiter gegen die Annahme eines Umstandsmomentes, dass die Beklagte

bereits auf Grund der Schreiben der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 10. und 14. März

2005 wusste, dass der Kläger bezüglich des Betriebsüberganges noch weitere Informationen von

der Beklagten wünschte, weil er die bisherige Unterrichtung nicht für ausreichend hielt.

48 Nachdem die Beklagte eine Stellungnahme zu diesen Schreiben erst mit Schreiben vom 12. Juli

2005 abgegeben hatte, durfte sie am 15. Juli 2005, dem Zeitpunkt der Erklärung des

Widerspruches durch den Kläger, noch nicht annehmen, dieser gebe sich mit den bisher erteilten

Informationen zufrieden und akzeptiere den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A

GmbH.

49 4. Läge demnach der - an sich von den Parteien nicht mehr bestrittene - Betriebsteilübergang vor,

so würde der am 15. Juli 2005 wirksam erklärte Widerspruch des Klägers auf den Zeitpunkt des

Betriebsteilüberganges zurückwirken (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 755/07 -) . Dies hätte zur Folge,

dass das Arbeitsverhältnis des Klägers dann mit der Beklagten über den 1. März 2005 hinaus zu

unveränderten Bedingungen fortbestanden hätte.

50 C. Die Beklagte hat nach §§ 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten ihrer erfolglosen

Berufung und der erfolgreichen Revision des Klägers zu tragen.

Hauck

Böck

Laux

Morsch

Andreas Henniger