Urteil des BAG vom 11.01.2006

BAG (freistellung von der arbeit, bag, unterrichtung, klage auf künftige leistung, arbeitnehmer, arbeitsverhältnis, betriebsübergang, kündigung, zeitpunkt, verwirkung)

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.3.2008, 8 AZR 1030/06

Betriebsübergang - fehlerhafte Unterrichtung - rechtzeitiger Widerspruch - Verwirkung

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts

Düsseldorf vom 15. November 2006 - 7 (18) Sa 222/06 - wird zurückgewiesen

mit der Maßgabe, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 11. Januar

2006 - 3 Ca 2000/05 lev - zur Klarstellung wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zur Erfüllung der Ansprüche der Klägerin

gemäß dem Schreiben der Beklagten vom 22. Dezember 2003 verpflichtet ist.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten darüber, ob infolge eines wirksamen Widerspruchs der Klägerin gegen den

Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen ein Frühruhestandsvertragsverhältnis

besteht.

2 Die Klägerin war seit 1984 bei der A AG gegen ein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt von

zuletzt 3.400,00 Euro beschäftigt. Die A AG ist seit dem 27. Dezember 2006 unter Formwechsel

eingetragen als die Beklagte. Die Klägerin war im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig,

der die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste.

3 Die A AG musste sich schon seit Jahren mit Effektivierung, Rationalisierung, Personalabbau und

Betriebsänderungen befassen. Für den Geschäftsbereich CI wurden dabei zwei

Umstrukturierungsmaßnahmen in Angriff genommen: zum einen ein Personalabbau, der die

Schwellenwerte für eine Betriebsänderung nach den §§ 111 ff. BetrVG überschreiten sollte, zum

anderen die Übertragung des Geschäftsbereichs CI auf die Tochterfirma A GmbH.

4 Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war von beiden Maßnahmen betroffen. Unter dem 1. Dezember

2003 teilte die A AG der Klägerin mit, ihr Arbeitsplatz werde entfallen und kündigte aus diesem

Grund das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2005. Unter dem 22. Dezember 2003 bestätigte die A

AG diese Kündigung und teilte der Klägerin mit, dass sie zum Ausgleich der durch die Kündigung

entstehenden Nachteile nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Juli 2005 für die

Dauer von 60 Monaten eine monatliche Bruttozahlung iHv. 1.638,00 Euro sowie am 31. Juli 2005

eine Einmalzahlung iHv. 5.059,96 Euro, insgesamt also einen Nachteilsausgleich iHv.

103.339,96 Euro erhalten werde.

5 Weiter wurde beschlossen, den Geschäftsbereich CI auszugliedern und die dazugehörenden

Betriebsstätten im Wege des Betriebsübergangs auf die A GmbH zu übertragen. Für die davon

betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. In diesen sowie in

Mitarbeiterzeitschriften wurden die Arbeitnehmer über den bevorstehenden Betriebs- oder

Betriebsteilübergang sowie über die wirtschaftliche Situation der A GmbH unterrichtet. So wurden

im Mitarbeitermagazin vom September 2004 das Eigenkapital der A GmbH mit 300 Mio. Euro, ihre

Barmittel mit 70 bis 72 Mio. Euro beziffert.

6 Im Oktober 2004 erhielten die dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer ein im

Wesentlichen gleichlautendes Informationsschreiben zu der Übertragung des Geschäftsbereichs

auf die A GmbH. Auch die Klägerin erhielt ein solches auf den 22. Oktober 2004 datiertes

Schreiben, das - wie üblich - in Einzelfragen auf ihre konkrete arbeitsvertragliche Situation

abgestimmt war. In Auszügen lautet dieses Schreiben:

„Die A AG plant, den Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) mit Wirkung zum

1. November 2004 auf die A GmbH zu übertragen.

Für die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die dem Geschäftsbereich CI zugeordnet sind,

führt diese Übertragung zu einem automatischen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Dies ist

in § 613a BGB geregelt, dessen Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar

sind. …

Ihr Arbeitsverhältnis ist dem Geschäftsbereich CI zugeordnet und würde deshalb mit dem

1. November 2004 auf A GmbH übergehen.

…

Zum geplanten Zeitpunkt des Übergangs:

Das Datum des geplanten Übergangs ist der 1. November 2004.

Zum Grund für den Übergang:

Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbständigung des Geschäftsbereichs CI

in der A GmbH und deren anschließende Veräußerung an N GmbH.

…

Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über

hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte

investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.

Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die

Arbeitnehmer:

Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt A GmbH in die bestehenden,

unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten

haben A AG, A GmbH, Gesamtbetriebsrat der A AG sowie die örtlichen Betriebsräte

am 24. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung „zur Klärung der rechtlichen

Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-

rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen“

abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren:

- Die bei der A AG verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre werden

als Dienstzeit bei A GmbH anerkannt.

- Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen Industrie wird

auch bei A GmbH bestehen, d.h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.

- Bei Bonus/VUEK für den Zeitraum ab 1. Januar 2004 werden die Mitarbeiter von

A GmbH so behandelt, als seien sie Mitarbeiter der A AG, d.h., wenn der

Vorstand für die A AG eine solche Zahlung beschließt, wird sie entsprechend

auch bei A GmbH erfolgen.

…

Zu Ihrer persönlichen Situation:

Ihr Arbeitsverhältnis ist nicht von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4,

sondern von einem früheren Personalabbau betroffen. Eine entsprechende Kündigung

des Arbeitsverhältnisses liegt Ihnen bereits vor. Zur Milderung wirtschaftlicher

Nachteile stehen Ihnen die in unserem Sozialplan vorgesehenen Leistungen zu.

Die ausgesprochene Kündigung wirkt sich auf den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses

nicht aus. Ihr Arbeitsverhältnis geht trotzdem im gekündigten Zustand über und Sie sind

verpflichtet, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei A GmbH weiter zu arbeiten.

…

Zu den Folgen eines Widerspruchs:

Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis im gekündigten

Zustand bei der A AG und geht nicht auf die A GmbH über.

Da nach dem Übergang des Geschäftsbereichs CI auf A GmbH Ihr bisheriger

Arbeitsplatz bei A AG nicht mehr vorhanden sein wird und eine

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im Falle der

Ausübung Ihres Widerspruchsrechts mit einer Freistellung von der Arbeit durch A AG

rechnen.

Wir weisen Sie jedoch ausdrücklich darauf hin, dass in diesem Fall ab dem

Widerspruch bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses Ihr Anspruch auf Arbeitsentgelt

gegenüber der A AG um die Einkünfte gekürzt werden kann, die Sie für die

verbleibende Dauer der Kündigungsfrist bei A GmbH erzielen könnten. Außerdem ist

hierdurch bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit die Höhe Ihrer Ansprüche auf

Leistungen gegenüber der Agentur für Arbeit in Frage gestellt.

Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen.“

7 Die geplante Ausgliederung des Geschäftsbereichs CI aus der A AG und die Übertragung auf die

A GmbH wurde zum 1. November 2004 durchgeführt. Die A GmbH bediente zunächst auch die

Verpflichtungen aus diesem Nachteilsausgleich. Nachdem die A GmbH am 20. Mai 2005

Insolvenzantrag gestellt hatte, widersprach die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Juni

2005 gegenüber der A AG dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH. Über deren

Vermögen wurde am 1. August 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet.

8 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe im Juni 2005 dem Übergang ihres

Arbeitsverhältnisses noch widersprechen können, da sie bis dahin nicht ausreichend und korrekt

über den Betriebsübergang informiert worden sei. Das Informationsschreiben vom 22. Oktober

2004 habe weder einen Hinweis auf die Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und

Betriebserwerber enthalten noch sei über die wirtschaftliche Situation objektiv, vollständig und

wahrheitsgemäß informiert worden. Dazu hat die Klägerin behauptet, dem Vorstand der A AG sei

die dramatisch angespannte wirtschaftliche Situation des Bereichs CI bekannt gewesen.

9 Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Frühruhestandsvertragsverhältnis besteht.

10 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, mit dem Schreiben

vom 22. Oktober 2004 sei die Klägerin ordnungsgemäß informiert worden, auf die

Haftungsregelung in § 613a Abs. 2 BGB habe nicht hingewiesen werden müssen. Ebenso habe

keine Verpflichtung zur Information über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin

bestanden. Die Klägerin habe verspätet Widerspruch eingelegt. Nach Beendigung des

Arbeitsverhältnisses sei ein solcher ausgeschlossen. Jedenfalls lägen die Voraussetzungen für

eine Verwirkung des Widerspruchsrechts vor. Es gebe auch keine Frühruhestandsvereinbarung,

sondern allenfalls eine einseitige, an die Kündigung des Arbeitsverhältnisses geknüpfte

Leistungszusage.

11 Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung

der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht durch Teilurteil zurückgewiesen. Mit der vom

Landesarbeitsgericht im Tenor seines verkündeten Urteils zugelassenen Revision verfolgt die

Beklagte ihren Antrag auf Abweisung des Feststellungsantrags weiter.

Entscheidungsgründe

12 Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Da die Klägerin dem Übergang ihres

Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH wirksam widersprochen hat, ist die Beklagte verpflichtet, ihre

Ansprüche aus der anlässlich der Kündigung des Arbeitsverhältnisses getroffenen

Abwicklungsvereinbarung zu erfüllen. Der nicht verwirkte Widerspruch war nicht verspätet, da das

Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 die Frist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in

Lauf gesetzt hat.

13 A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin verfüge für ihre Klage über das

notwendige Feststellungsinteresse, weil die Beklagte ihre Verpflichtung aus der von der Klägerin

vorgetragenen Frühruhestandsvereinbarung in Abrede stelle. Dabei handele es sich um eine

vertragliche Vereinbarung und nicht nur um eine einseitige Leistungszusage. Aus dieser könne die

Klägerin noch Rechte herleiten, es handele sich also nicht um die Feststellung eines vergangenen

Rechtsverhältnisses. Die Regelungen zur Abwicklung des am 30. Juni 2005 beendeten

Arbeitsverhältnisses seien noch bis 30. Juni 2010 zu erfüllen.

14 Zwar sei das Arbeitsverhältnis der Klägerin am 1. November 2004 nach § 613a Abs. 1 BGB auf

die A GmbH übergegangen. Dem habe die Klägerin aber wirksam nach § 613a Abs. 6 BGB

widersprochen, so dass zwischen den Parteien weiterhin ein Frühruhestandsvertragsverhältnis

bestehe, das von der Beklagten zu erfüllen sei. Die Unterrichtung der Beklagten über den

Betriebsteilübergang sei fehlerhaft gewesen und habe die einmonatige Widerspruchsfrist nach

§ 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt. Das Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004

habe keine hinreichenden Informationen über das Haftungssystem des § 613a Abs. 2 BGB

enthalten.

15 Ihr Widerspruchsrecht habe die Klägerin auch noch nach der rechtlichen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses ausüben können. Habe sie an dem Betriebsübergang bei noch bestehendem

Arbeitsverhältnis zunächst teilgenommen, müsse auch die ausgeschiedene Arbeitnehmerin

grundsätzlich das Recht haben, bei noch laufender Widerspruchsfrist die Rechtsfolge des

Überganges ihres Arbeitsverhältnisses zu verweigern. Zwar könne die Arbeitnehmerin bei einer

schon durch den Betriebsveräußerer ausgesprochenen Kündigung aus dem Widerspruch in der

Regel keine Rechte herleiten; davon sei aber im Hinblick auf die zwischen den Parteien

vereinbarten nachvertraglichen Abwicklungsverpflichtungen im Fall der Klägerin nicht auszugehen.

Die Klägerin habe ihr Recht zum Widerspruch auch nicht verwirkt. Dafür fehle es sowohl am Zeit-

als auch am Umstandsmoment. Die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim

neuen Arbeitgeber reiche nach einer fehlerhaften Unterrichtung nicht aus, das Vertrauen des

Betriebsveräußerers zu begründen, ein Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies gelte um so

mehr, als die Beklagte die Klägerin auf eine Pflicht hingewiesen habe, bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist bei der Erwerberin weiterzuarbeiten, andernfalls ihr Anspruch auf Arbeitsentgelt im

Falle eines Widerspruchs entsprechend gekürzt werden könne.

16 B. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

17 I. Die Klage ist zulässig.

18 1. Nach dem Wortlaut ihres Antrages begehrt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen den

Parteien ein Frühruhestandsvertragsverhältnis besteht. Mit dem Schreiben der A AG vom

22. Dezember 2003 wurde jedoch kein gesondertes Dauerschuldverhältnis angeboten und durch

konkludente Annahme der Klägerin begründet, sondern eine Abwicklungsvereinbarung getroffen,

nachdem die A AG mit Schreiben vom 1. Dezember 2003 das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni

2005 gekündigt hatte. Der Antrag der Klägerin ist insoweit der Auslegung zugänglich. Er sollte, das

geht bereits aus der Klageschrift hervor, von vornherein auf die Feststellung gerichtet sein, dass

die Beklagte zur Erfüllung der noch offenen Abfindungs- und Zahlungsansprüche aus dieser

Vereinbarung verpflichtet ist. Auf die unzutreffende Bezeichnung als

Frühruhestandsvertragsverhältnis kommt es nicht an.

19 2. So ausgelegt ist der Feststellungsantrag zulässig. Die Klägerin will die Verpflichtung der

Beklagten zur Erfüllung ihrer Abwicklungsansprüche festgestellt wissen, also ein Rechtsverhältnis

iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Da die Beklagte ihre Passivlegitimation bestreitet, ist das erforderliche

Feststellungsinteresse gegeben. Dieses entfällt auch nicht, soweit eine Leistungsklage möglich ist.

Auch dann kann ein Feststellungsinteresse vorliegen, wenn das angestrebte Urteil mit seiner

lediglich ideellen, der Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der

Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (BAG

7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - BAGE 116, 267, 272 = AP TzBfG § 12 Nr. 4 = EzA TzBfG

§ 12 Nr. 2) . Soweit die Feststellungsklage Zeiträume in der Zukunft betrifft, hat die Klägerin ein

Wahlrecht zwischen der Feststellungsklage und einer Klage auf künftige Leistung nach den §§ 257

bis 259 ZPO (BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - BAGE 98, 76, 82 = AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 3 =

EzA BetrVG 1972 § 118 Nr. 73, zu I 2 a der Gründe) . Ebenso ist es ihr möglich, statt einer

Teilleistungsklage im Wege der Feststellungsklage den ganzen Anspruch zur Entscheidung zu

stellen (BAG 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA

BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5, zu A I der Gründe) . Eine Aufteilung nach fälligen und noch

nicht fälligen Ansprüchen in einem Leistungs- und Feststellungsantrag ist nicht erforderlich (BAG

18. Januar 1966 - 1 AZR 158/65 - AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 106, zu I der Gründe) .

20 II. Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte ist zur Erfüllung der Ansprüche der Klägerin aus der

Abwicklungsvereinbarung vom 22. Dezember 2003 verpflichtet, da die Klägerin formgerecht und

wirksam dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH widersprochen hat. Der

Widerspruch der Klägerin war nicht verspätet, denn die Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben

vom 22. Oktober 2004 nicht ordnungsgemäß unterrichtet und die einmonatige Widerspruchsfrist

damit nicht in Gang gesetzt (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB).

21 1. Die Klägerin hat den Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses formgerecht

erklärt. Das Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 15. Juni 2005 genügt dem

Schriftformerfordernis nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB.

22 2. Nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung setzt die Widerspruchsfrist in Gang. Weder durch eine

unterbliebene noch durch eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung wird diese Frist ausgelöst

(vgl. BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB

2002 § 613a Nr. 56, Rn. 16, zu II 1 a der Gründe; 24. Mai 2005 - 8 AZR 398/04 - BAGE 114, 374,

382 = AP BGB § 613a Nr. 284 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 35, zu II 2 c aa und bb der Gründe) .

Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem

Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach

Absatz 5“ widersprechen kann. Zum anderen ergibt sich dies auch zwingend aus Sinn und Zweck

der Unterrichtungspflicht, die in § 613a Abs. 5 BGB geregelt ist. Danach haben Veräußerer

und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des

Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er

soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder

Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten (BT-Drucks. 14/7760 S. 19) . Der Inhalt der

Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und Erwerbers zum Zeitpunkt

der Unterrichtung.

23 3. Als Rechtsvorgängerin der Beklagten hat die A AG die Klägerin mit dem

Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 korrekt über die Betriebsübernehmerin informiert,

indem sie sie mit Firmenbezeichnung, ihrem Sitz und ihrer Anschrift so benannt hat, dass sie von

den Adressaten identifizierbar war. Als Gegenstand des Betriebsübergangs hat sie den

„Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI)“ mit einer näheren Spezifikation unter Ziff. 2 des

Informationsschreibens genannt und damit nach dem übereinstimmenden Verständnis der

Parteien insoweit hinreichend deutlich gekennzeichnet. Ebenso hat sie über den Zeitpunkt des

Betriebsübergangs zum 1. November 2004 ordnungsgemäß unterrichtet (§ 613a Abs. 5 Nr. 1

BGB). Schließlich hat die A AG den Grund für den Betriebsübergang iSd. § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB

ausreichend benannt. Dabei hat sie es nicht bei der Angabe des Rechtsgrunds, nämlich der

Übernahme des Vermögens von CI durch die A GmbH belassen, sondern ausgeführt, Grund des

Übergangs sei die rechtliche Verselbständigung des Geschäftsbereichs CI in der A GmbH und

deren anschließende Veräußerung an eine N GmbH. Damit hat die A AG die unternehmerischen

Gründe für den Betriebsübergang zumindest schlagwortartig mitgeteilt, die sich im Falle eines

Widerspruchs auf den Arbeitsplatz der Widersprechenden auswirken können (BAG 13. Juli 2006 -

8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56, zu

II 1 b ee der Gründe) . Damit wussten die informierten Arbeitnehmer, dass es bei der A AG keine

CI-Arbeitsplätze mehr geben würde, die sie nach einem Widerspruch einnehmen könnten.

24 4. Dagegen wurde in dem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 nicht ordnungsgemäß

über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs für die Arbeitnehmer informiert (§ 613a Abs. 5

Nr. 3 BGB).

25 a) Zu den rechtlichen Folgen gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als

solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers

in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB),

auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613a Abs. 2 BGB

und grundsätzlich auch, wenn Kündigungen sich abzeichnen, auf die kündigungsrechtliche

Situation. Zu den beim Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört weiter die

Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge

und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst werden (BAG

13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a

Nr. 56, zu II 1 b ff (1) der Gründe; vgl. auch BT-Drucks. 14/7760 S. 19).

26 Nach Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB müssen die Hinweise auf die Rechtsfolgen

präzise sein und dürfen keinen juristischen Fehler enthalten (BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 -

aaO, zu II 1 b ff (1) der Gründe) . Es genügt nicht mehr, wie von der früheren Rechtsprechung

gefordert, dass die Belehrung über die rechtlichen Folgen nur „im Kern richtig“ ist und lediglich eine

„ausreichende“ Unterrichtung erfolgen muss (BAG 22. April 1993 - 2 AZR 313/92 - AP BGB

§ 613a Nr. 102 = EzA BGB § 613a Nr. 112) .

27 b) In dem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 wurde nicht hinreichend dargestellt,

dass nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus

den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes eintritt. Ebenso

wurde nicht auf das Haftungssystem nach § 613a Abs. 2 BGB hingewiesen, demzufolge der

bisherige Arbeitgeber gesamtschuldnerisch mit dem neuen Inhaber nur für Verpflichtungen nach §

613a Abs. 1 BGB haftet, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor

Ablauf von einem Jahr nach dem Übergang fällig werden.

28 aa) Zwar heißt es in dem Unterrichtungsschreiben auf Seite 1, 2. Absatz, für die

Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die dem Geschäftsbereich CI zugeordnet seien, führe die

Übertragung zu einem automatischen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Ferner erfolgt auf

Seite 1, vorletzter Absatz, der Hinweis, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei dem

Geschäftsbereich CI zugeordnet und werde deshalb übergehen. Auf Seite 2 wird unter Ziffer 3

ausgeführt, mit dem Übergang des Geschäftsbereiches trete die A GmbH in die bestehenden

unveränderten Arbeitsverhältnisse ein und schließlich würden, entsprechend einer

Überleitungsvereinbarung zwischen der Beklagten, dem Gesamtbetriebsrat, den örtlichen

Betriebsräten und der A GmbH vom 24. September 2004, die bei der A AG verbrachten und/oder

von ihr anerkannten Dienstjahre als Dienstzeit bei der A GmbH anerkannt.

29 bb) Auf den gesetzlichen Eintritt der A GmbH in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des

Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB wird nicht

hingewiesen. Der Verweis auf die Überleitungsvereinbarung, nach der die bisher erbrachten

Dienstjahre von der A GmbH „anerkannt“ werden sollten, lässt im Gegenteil und entgegen § 613a

Abs. 1 Satz 1 BGB den Eindruck entstehen, es bedürfe erst einer solchen vereinbarungsgemäßen

Anerkennung durch den Betriebsübernehmer.

30 Auch eine Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gem. § 613a Abs. 2

BGB fehlt in dem Informationsschreiben. Die Ausführungen zum Austausch des Vertragspartners

besagen noch nichts über die Verteilung der Haftung infolge des Betriebsübergangs. Der Hinweis,

dass die Arbeitsverhältnisse „automatisch übergingen“ sei in § 613a BGB geregelt, „dessen

Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar seien“, stellt weder den Eintritt der A

GmbH in die Rechte und Pflichten der im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden

Arbeitsverhältnisse korrekt dar noch genügt er als Hinweis auf das Haftungssystem nach § 613a

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB. Aus dem Zusammenspiel dieser Regelungen ergibt sich das

gesetzliche Haftungssystem beim Betriebsübergang, über das vollständig zu informieren ist. Nur

dadurch wird der Arbeitnehmer in die Lage versetzt, gegebenenfalls näheren Rat einzuholen, wer

in welchem Umfang für welche seiner Ansprüche haftet.

31 Entgegen der mit der Revision vertretenen Ansicht genügt es nicht, auf den „Normalfall“

hinzuweisen, bei dem der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten nach § 613a Abs. 1 Satz 1

BGB eintritt. Abgesehen davon, dass auch dieser „Normalfall“ von der A AG nicht präzise

beschrieben wurde, gab es vorliegend Gründe, auf das besondere Haftungsregime des § 613a

Abs. 2 BGB hinzuweisen. Zwar trifft es zu, dass die A AG, die jetzige Beklagte, gegenüber der

Klägerin weder für die erst nach dem Betriebsübergang entstandenen Entgeltansprüche (für den

restlichen Lauf der Kündigungsfrist) noch für die durch die Abwicklungsvereinbarung begründeten

Abfindungsansprüche gem. § 613a Abs. 2 BGB bei übergegangenem Arbeitsverhältnis der

Klägerin gehaftet hätte. Die Abfindungsansprüche sind nicht bereits mit dem Abschluss der

Abwicklungsvereinbarung entstanden, sondern erst mit der rechtlichen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 26. August 1997 - 9 AZR 227/96 - AP BGB § 620

Aufhebungsvertrag Nr. 8 = EzA BGB § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 29, zu 2 und 3 der Gründe) ,

also nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Die Revision zieht aber daraus den

unzutreffenden Schluss, über eine fehlende Nachhaftung müsse der Betriebsveräußerer nicht

informieren. Das Gegenteil ist zutreffend, wie gerade der vorliegende Fall zeigt: Für die Ausübung

des Widerspruchsrechts kann es von entscheidender Bedeutung sein, wer für die bereits

vereinbarten nachvertraglichen Abwicklungsansprüche haftet, besonders, wenn, wie vorliegend,

ein Erfüllungszeitraum von fünf Jahren dafür vorgesehen wurde. Eher desorientierend ist in

diesem Zusammenhang der Hinweis unter Ziffer 5 des Informationsschreibens auf die bereits

früher ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses und dass der Klägerin zur Milderung

wirtschaftlicher Nachteile „die in unserem Sozialplan vorgesehenen Leistungen“ zustünden.

32 5. Die A AG hat die Klägerin im Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 zum Teil nicht

zutreffend über die Folgen eines Widerspruchs nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet.

33 a) Auch über das Recht zum Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses ist als

rechtliche Folge nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB zu informieren. Wie der Widerspruch nach § 613a

Abs. 6 BGB auszuüben ist, muss ebenfalls erläutert werden: auf die Schriftform ist hinzuweisen,

auf die Frist und darauf, dass neuer wie alter Arbeitgeber als Adressaten in Betracht kommen

(ebenso Grau Unterrichtung und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang gem.

§ 613a Abs. 5 und 6 BGB S. 173 f.; Schielke MDR 2007, 1052, 1055; APS/Steffan 3. Aufl. § 613a

BGB Rn. 210; Worzalla NZA 2002, 353, 355; aA Bauer/v. Steinau-Steinrück ZIP 2002, 457, 463;

Jaeger ZIP 2004, 433, 442; MünchKommBGB/Müller-Glöge 4. Aufl. § 613a Rn. 109;

Willemsen/Lembke NJW 2002, 1159, 1163) . Nicht nur der Übergang des Arbeitsverhältnisses,

sondern auch das Recht, dem zu widersprechen, ist eine Rechtsfolge des Betriebsübergangs iSd.

§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB. Wenn der Sinn der Unterrichtungspflicht darin besteht, den betroffenen

Arbeitnehmern eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung ihres

Widerspruchsrechts zu verschaffen (BT-Drucks. 14/7760 S. 19), wäre es paradox, das Recht

zum Widerspruch von der Informationspflicht auszunehmen. Die systematische Stellung des

Widerspruchsrechts gem. § 613a Abs. 6 BGB nach der Unterrichtungspflicht, die in Abs. 5

derselben Vorschrift geregelt ist, bedeutet nicht, dass das Widerspruchsrecht von der

Unterrichtungspflicht ausgenommen sein sollte, vielmehr folgt der Gesetzesaufbau lediglich der

üblichen chronologischen Reihenfolge. Nach dem Zweck der Unterrichtung kann zudem über

mittelbare Folgen im Falle eines Widerspruchs zu informieren sein (BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR

303/05 - BAGE 119, 81 = AP BGB § 613a Nr. 311 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 55, Rn. 26, zu

II 2 b bb (1) der Gründe).

34 b) Korrekt ist zwar der Hinweis im Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004, widersprechende

Arbeitnehmer müssten mit einer Freistellung von der Arbeit durch die A AG rechnen, weil eine

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei ihr nach dem Übergang nicht bestehe. Unzutreffend sind

aber die sich daran anschließenden Ausführungen, ab dem Widerspruch bis zum Ende des

Arbeitsverhältnisses könne der Anspruch auf Arbeitsentgelt gegenüber der Beklagten um die

Einkünfte gekürzt werden, die für die verbleibende Dauer der Kündigungsfrist bei der A GmbH

hätten erzielt werden können. Bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit sei hierdurch außerdem die

Höhe der Ansprüche auf Leistungen gegenüber der Agentur für Arbeit infrage gestellt. Aus der

Sicht der betroffenen Arbeitnehmer lässt sich dies nur so verstehen, als ob allein auf Grund der

Ausübung des Widerspruchsrechts und einer nachfolgenden Freistellung eine Kürzung des

Arbeitsentgelts erfolgen und damit auch ein Risiko für die Höhe eines möglichen späteren

Anspruchs auf Arbeitslosengeld eintreten könne. Richtigerweise kommt eine Anrechnung fiktiver

Einkünfte bei dem Betriebserwerber jedoch nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer weiß,

dass dieser ihn trotz des erklärten Widerspruchs beschäftigen würde.

35 Eine Anrechnung der möglichen Einkünfte beim Betriebserwerber nach § 615 Satz 2 BGB auf die

Ansprüche auf Grund Annahmeverzugs des bisherigen Betriebsinhabers erfolgt nur dann, wenn

dem Arbeitnehmer ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des

Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die

Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196,

204 = AP BGB § 613a Nr. 177 = EzA BGB § 613a Nr. 163) . Dies setzt zumindest die sichere

Kenntnis des Arbeitnehmers voraus, dass er unabhängig von seinem Widerspruch vom

Betriebserwerber beschäftigt werden würde. Zwar ist ein böswilliges Unterlassen des Erwerbs

beim neuen Betriebsinhaber iSv. § 615 Satz 2 BGB nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil

das Widerspruchsrecht zulässigerweise ausgeübt wurde. Umgekehrt begründet aber allein ein

zulässigerweise ausgeübter Widerspruch noch nicht ein böswilliges Unterlassen iSv. § 615 Satz 2

BGB (vgl. BAG 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - aaO, zu II 2 a der Gründe) .

36 6. Weitere Anforderungen an die rechtswirksame Ausübung des Widerspruchsrechts sieht das

Gesetz nicht vor. Insbesondere verlangt es keine Kausalität zwischen der fehlerhaften Information

und dem nicht ausgeübten Widerspruchsrecht (BAG 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - AP

BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63, Rn. 42, zu II 1 c der Gründe) . Das

Widerspruchsrecht ist von Gesetzes wegen nicht an eine Begründung gebunden (BAG 31. Mai

2007 - 2 AZR 276/06 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 94 = EzA KSchG § 1 Soziale

Auswahl Nr. 77, zu B II 2 b bb (3) der Gründe) . Dies gilt auch dann, wenn es bei einer nicht

ordnungsgemäßen Unterrichtung erst nachträglich ausgeübt wird. Es bedarf folglich keiner

Darlegung durch die betroffenen Arbeitnehmer, im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung

hätten sie innerhalb der in Gang gesetzten Monatsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB

widersprochen.

37 7. Die Klägerin hatte ihr Recht, den Widerspruch zu erklären, nicht verwirkt.

38 a) Dass das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB schon von Gesetzes wegen an

eine Frist gebunden ist, schließt die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung

nicht aus (BAG 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - AP BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002

§ 613a Nr. 63, Rn. 45, zu II 1 d aa der Gründe) . Mit der Verwirkung als Sonderfall der

unzulässigen Rechtsausübung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten

ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz des Schuldners. Ein solches Vertrauen kann

sich bilden, wenn der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend macht (14. Dezember

2006 - 8 AZR 763/05 - aaO, Rn. 44, zu II 1 d aa der Gründe) . Dabei muss der Berechtigte unter

Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr

geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in

Anspruch genommen zu werden (BAG 28. Mai 2002 - 9 AZR 145/01 - EzA BGB § 242 Verwirkung

Nr. 2, zu I 3 der Gründe; 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 - BAGE 97, 326, 329 = AP BGB § 242

Verwirkung Nr. 46 = EzA BGB § 242 Verwirkung Nr. 1, zu I 1 der Gründe) . Das Erfordernis des

Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten muss das Interesse des Berechtigten derart

überwiegen, dass dem Verpflichteten die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl.

BAG 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - aaO, Rn. 44, zu II 1 d aa der Gründe mwN) .

39 b) Es kann dahinstehen, ob vorliegend das Zeitmoment erfüllt ist. Das Zeitmoment bemisst den

Zeitraum, in welchem die möglichen, die Verwirkung begründenden Vertrauensumstände gesetzt

werden. Dieser beginnt grundsätzlich einen Monat nach einer Unterrichtung über den

Betriebsübergang in Textform, wenn diese auch unvollständig oder fehlerhaft war. Denn dadurch

gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er mit der Unterrichtung die Monatsfrist für den

Widerspruch in Gang setzen will und danach die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr

erwartet. Vorliegend waren nach dem fiktiven Ablauf der Widerspruchsfrist nach fehlerhafter

Unterrichtung bis zur Erklärung des Widerspruchs mehr als sechs Monate vergangen. Da es

jedenfalls am Umstandsmoment fehlt, kann unentschieden bleiben, ob damit bereits das

Zeitmoment für die Verwirkung erfüllt wäre. Denn die Klägerin hat mit Ausnahme der Weiterarbeit

bei der A GmbH bis zum Ende ihres Arbeitsverhältnisses und der Annahme der ersten Leistungen

auch aus der Abwicklungsvereinbarung von der A GmbH keine Umstände gesetzt, die das

Vertrauen der Beklagten in eine Nichtausübung ihres Widerspruchsrechts hätten rechtfertigen

können. Sie hat insbesondere nicht selbst über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses

disponiert, indem sie beispielsweise einen Aufhebungsvertrag mit der A GmbH geschlossen oder

eine von dieser nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hätte. Die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses war lediglich Folge der bereits weit vor Betriebsübergang

durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten erklärten Kündigung.

40 III. Der Widerspruch der Klägerin führt dazu, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zum

30. Juni 2005 ununterbrochen fortbestand. Der Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des

Betriebsübergangs zurück. Damit sind die sich aus der Abwicklungsvereinbarung ergebenden

Zahlungspflichten nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die A GmbH übergegangen. Vielmehr

hat die Beklagte die Verpflichtungen aus der Abwicklungsvereinbarung vom 22. Dezember 2003

zu erfüllen.

Hauck

Böck

Hauck

H. Brückmann

Döring