Urteil des BAG, Az. 10 AZR 415/11

Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 26.09.2012, 10 AZR 414/11.
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 26.9.2012, 10 AZR 415/11
Versetzung - Stationierung eines Flugkapitäns
Tenor
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen
Landesarbeitsgerichts vom 28. März 2011 - 17 Sa 1025/10 - aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über
die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und einer hilfsweise
ausgesprochenen Änderungskündigung.
2 Der 1961 geborene, zwei Kindern unterhaltspflichtige und in W wohnende Kläger ist seit
dem 12. Juli 2000 bei der Beklagten als Flugzeugführer (Kapitän) mit einer zuletzt
erzielten Bruttomonatsvergütung von ca. 17.401,91 Euro beschäftigt.
3 Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 27. Juni 2000 lautet auszugsweise:
„1. Beginn, Art und Ort der Beschäftigung
Der Mitarbeiter wird zur Ausbildung zum Kapitän auf B757 eingestellt.
Beschäftigungsort ist Kelsterbach.
Die C behält sich ausdrücklich die jederzeitige Versetzung des Mitarbeiters an
einen anderen Beschäftigungsort, sowie seinen jederzeitigen Einsatz bei D oder
bei einer anderen Luftverkehrsgesellschaft des L Konzerns vor.
2. Rechte und Pflichten
Die gegenseitigen Rechte und Pflichten ergeben sich aus den jeweils geltenden
Tarifverträgen für das Cockpitpersonal der C, sowie den Betriebsvereinbarungen
und Dienstvorschriften.“
4 Mit Schreiben vom 10. September 2001 teilte die Beklagte dem Kläger ua. mit:
„...
auf Ihren Wunsch hin, bleiben Sie unbefristet in Hannover stationiert.
Entsprechend Ihrem Arbeitsvertrag bleibt Ihr Einsatzort - über den 31.10.2001
hinaus - Hannover. Dies bedeutet, dass ab diesem Zeitpunkt Ihre An-/Abreise zum
Einsatzort von anderen Flughäfen als Hannover somit dienstlich erfolgt.
Die übrigen Bedingungen Ihres Arbeitsvertrages behalten weiterhin Gültigkeit.“
5 Aus organisatorischen Gründen beginnt und endet der Einsatz der Crews bei der
Beklagten nicht durchweg an ihrem Stationierungsort. In den Fällen, in denen der Einsatz
von anderen Flughäfen aus erfolgt und auch dort endet, hat die Beklagte nach den
anwendbaren tarifvertraglichen Regelungen die erforderlichen Transporte zu
gewährleisten und die Transportzeiten als Arbeitszeit zu bezahlen (Dead-Head-Kosten).
6 Für eine Geschäftsführersitzung der Beklagten vom 26. September 2008 existiert eine
Vorlage „Schließung Station HAJ“, wonach die Geschäftsführung gebeten wird, einer
dauerhaften Stationsschließung HAJ für B753/763-Crews aufgrund nicht vorhandenen
Flugprogramms zuzustimmen. Nach dem Protokoll dieser Sitzung vom 26. September
2008 gehört diese Vorlage zu den Vorlagen und Informationen, die „von der GF
freigegeben/zur Kenntnis genommen“ wurden.
7 Am 13. März 2009 schloss die Beklagte mit der nach § 117 Abs. 2 BetrVG eingerichteten
Personalvertretung zunächst einen „Teilinteressenausgleich Kabine über die Beendigung
der Stationierung von Cockpit- und Kabinenpersonal am Flughafen Hannover“, der den
Einsatz von Kabinenmitarbeitern der Beklagten bei der C B (CiB) unter Beibehaltung des
Stationierungsorts Hannover im Wege der Arbeitnehmerüberlassung beinhaltete. Dieser
war verbunden mit verschlechterten tariflichen Bedingungen.
8 Am 7. Juli 2009 erfolgte eine „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von
Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover“. Die Präambel lautet:
„C beabsichtigt, am Ende des Kalenderjahres 2009 den Stationierungsort Hannover
für das fliegende Personal aufzugeben. Hierdurch fallen an diesem
Stationierungsort insgesamt 43 Arbeitsplätze für das fliegende Personal
(5 Flugkapitäne, 1 Copilot, 10 Purser, 27 Flugbegleiter) mit einem
Vollzeitäquivalent von 33,9 Stellen weg. Dies ist im Hinblick auf die dauerhafte
Streichung von regelmäßigen An- und Abflügen ex Hannover unumgänglich.“
9 Des Weiteren ist im Abschnitt II folgende Regelung enthalten:
㤠6
Erneute Stationierung HAJ/Neubewerbung
Soweit C eine erneute Stationierung für die Flugzeugmuster B757/B767 in
Hannover schafft und hierzu neue Bordarbeitsplätze zu besetzen sind, werden
interne Bewerbungen der von dieser Schließung unmittelbar betroffenen Mitarbeiter
vorrangig berücksichtigt. Bei Mitarbeitern, die im Zusammenhang mit der
Schließung ausgeschieden sind, gilt bei Neubewerbungen die übliche Altersgrenze
für Neueinstellungen nicht.“
10 24 in Hannover stationierte Mitarbeiter/innen bewarben sich auf Aufforderung der
Beklagten erfolgreich auf freie Arbeitsplätze in Frankfurt am Main und Hamburg.
11 Nach Beteiligung der Personalvertretung, die sich nicht äußerte, versetzte die Beklagte
den Kläger mit Schreiben vom 17. September 2009 mit Wirkung zum 1. Januar 2010 unter
Beibehaltung seiner bisherigen Funktion als Flugkapitän von Hannover nach Frankfurt am
Main. Hilfsweise kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zum
nächstmöglichen Termin unter gleichzeitigem Angebot der Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses ab dem 1. April 2010 mit der Maßgabe, dass Stationierungsort
nunmehr Frankfurt am Main sein solle. Dieses Angebot nahm der Kläger unter Vorbehalt
an.
12 Der Kläger hat die Versetzung für unwirksam gehalten. Als Arbeitsort sei vertraglich
Hannover vereinbart. Das Weisungsrecht der Beklagten umfasse nicht die Befugnis, den
Arbeitsort einseitig zu ändern; jedenfalls habe sich der Arbeitsort auf Hannover
konkretisiert. Die Vertragsklausel, auf die sich die Beklagte stütze, verstoße gegen § 307
BGB und sei unwirksam. Die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die
Beklagte habe schon ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen nicht hinreichend dargelegt;
ihre gesamte Darstellung der Kosten sei fehlerhaft. Die Beklagte führe weiter An- und
Abflüge in Hannover mit in Hannover stationiertem Personal durch. Eine nachhaltige,
dauerhafte Umsetzung ihrer behaupteten Entscheidung habe sie nicht dargelegt.
Insbesondere habe die Beklagte nicht vorgetragen, dass sich der behauptete Einbruch in
der Nachfrage nicht mehr erhole und sich an der Anzahl der Flüge von und nach
Hannover in absehbarer Zeit nichts ändern werde. Auch sei nicht erkennbar, dass durch
die Umstationierung Flugstunden eingespart würden oder der Einsatz der Mitarbeiter
effektiver geplant werden könne. Proceedingkosten habe es vorher und nachher in
gleicher Höhe gegeben.
13 Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 1. Januar 2010 hinaus zu
unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugkapitän mit Stationierungsort
Hannover zu beschäftigen,
2. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 17. September 2009
ausgesprochene Versetzung unwirksam ist,
3. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die
Änderungskündigung vom 17. September 2009, dem Kläger am
23. September 2009 zugegangen, sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist.
14 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Als „Arbeitsort“ sei für den Kläger
vertraglich nicht Hannover festgelegt, die im Jahr 2001 erfolgte Zuordnung des Klägers
zum Flughafen Hannover habe das Direktionsrecht nicht eingeschränkt. Die Beklagte hat
behauptet, sie habe die Flüge von und nach Hannover seit Mitte 2008 aufgrund
erheblicher Buchungsrückgänge nahezu vollständig gestrichen. Ab Mai 2008 habe es
durchschnittlich nur noch zwei Legs (Flüge) von bzw. nach Hannover gegeben. Während
die in Hannover stationierten Mitarbeiter bis Anfang 2008 weit überwiegend auch von
Hannover aus eingesetzt worden seien, seien im Jahr 2009 90 % der Einsätze nach
vorheriger Dead-Head-Anreise erfolgt. Hierdurch seien monatliche Mehrkosten in Höhe
von 96.950,00 Euro wegen zusätzlicher Dead-Head-Transporte, Übernachtungskosten
und Bezahlung zusätzlicher Einsatztage entstanden. Die Ende des Jahres 2008 getroffene
unternehmerische Entscheidung, die Station Hannover zu schließen, werde seit Januar
2010 auch umgesetzt. Flugzeuge seien dort nicht mehr stationiert und es begännen dort
keine Flüge mehr mit einer von Hannover aus eingesetzten Crew.
15 Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu 2. und 3. stattgegeben und die Klage hinsichtlich
des Antrags zu 1. abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten
zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die
Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
16 Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung
kann die Klage keinen Erfolg haben. Ob die von der Beklagten ausgesprochene
Versetzung wirksam ist, steht noch nicht fest. Das vertragliche Weisungsrecht der
Beklagten umfasst die Befugnis, dem Kläger einen anderen Einsatzort als den bisherigen
zuzuweisen. Ob die Beklagte von ihrem Weisungsrecht einen dem Gesetz
entsprechenden, billiges Ermessen wahrenden Gebrauch gemacht hat, konnte der Senat
mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden. Die Revision führt daher zur
Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
17 A. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht die
Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Versetzung annehmen. Ob die
Versetzung von Hannover nach Frankfurt am Main wirksam ist, steht noch nicht fest.
18 I. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst - wovon das
Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeht - die Befugnis, dem Kläger nach Maßgabe des
§ 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen (vgl. BAG 13. Juni
2012 - 10 AZR 296/11 -).
19 1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der
Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen: BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff.,
BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort
vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter
Versetzungsvorbehalt hat (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307
Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7).
20 a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und
typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen
Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten
Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des
konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde
zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu
orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der
Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die
Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise
an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der
Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB BAG
10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307
Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den
Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite
erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, AP
BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 18).
21 b) Bei der Auslegung der vertraglichen Bestimmungen ist zu beachten, dass die
Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag
durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen
regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der
Arbeitsleistung verhindert (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15, AP BGB § 307
Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27, AP BGB § 307
Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 970). Es macht
keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung
verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder
ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines
anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1
GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll.
22 c) Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im
Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106
GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts
kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen
Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315
Abs. 3 BGB.
23 2. Die Auslegung des Arbeitsvertrags des Klägers ergibt, dass sein Einsatzort nicht
vertraglich festgelegt ist.
24 a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die Parteien einen
Formularvertrag geschlossen, auf den die Vorschriften über Allgemeine
Geschäftsbedingungen nach § 305 ff. BGB zur Anwendung kommen. Die Auslegung
Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen
revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15,
BAGE 124, 259).
25 b) Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 27. Juni 2000 enthält keine Festlegung des
Arbeitsorts. Es heißt dort, „Beschäftigungsort ist Kelsterbach“, der Arbeitgeber behalte sich
„die jederzeitige Versetzung … an einen anderen Beschäftigungsort … vor“. Damit ist
hinreichend klargestellt, dass die Bestimmung des Einsatzorts im Vertrag lediglich die
damalige Ausübung des Weisungsrechts in Bezug auf den Arbeitsort darstellt. Daran
konnte für die Beteiligten kein Zweifel bestehen.
26 Auch durch die Mitteilung der Beklagten vom 10. September 2001 ist keine vertragliche
Festlegung des Arbeitsorts erfolgt. Nach dem Schreiben bleibt der Kläger „unbefristet in
Hannover stationiert“ und sein Einsatzort bleibe entsprechend seinem Arbeitsvertrag
Hannover. Hieraus lassen sich über die Ausübung des Direktionsrechts hinaus keine
weiteren Festlegungen entnehmen. Es ist nicht erkennbar, dass die übrigen
Vertragsbedingungen hierdurch verändert werden sollten. Es bleibt hier auch kein Raum
für die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB; erhebliche Zweifel an
der Richtigkeit des gefundenen Auslegungsergebnisses bestehen nicht (vgl. dazu BAG
25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).
27 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den im Bereich der Luftfahrt geltenden
Regelungen über Flug-, Dienst- und Ruhezeiten. Nach § 20 ArbZG iVm. § 5 Abs. 1 der
Zweiten Durchführungsverordnung zur Betriebsordnung für Luftfahrtgerät (2. DV LuftBO)
bzw. nach Art. 1 iVm. Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschn. Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG)
Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (ABl. EU L 254 vom 20. September 2008 S. 1, 223) ist
die Beklagte verpflichtet, für jedes Besatzungsmitglied eine Heimatbasis anzugeben. Aus
diesen Vorschriften ergibt sich aber nicht die Verpflichtung, die Heimatbasis
arbeitsvertraglich so festzuschreiben, dass eine Änderung nur im Wege einer
Änderungskündigung erfolgen könnte. Vielmehr schließen auch diese Vorschriften nicht
aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der vertraglichen Regelungen im Wege des
Direktionsrechts diese Heimatbasis verändert und gegenüber dem Besatzungsmitglied
neu benennt. Eine solche Neubenennung ist durch die Versetzung vom 17. September
2009 erfolgt.
28 c) Der Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Arbeitsort nicht dadurch auf Hannover
konkretisiert, dass der Kläger jedenfalls seit dem Jahr 2001 dort tätig gewesen ist. Eine
den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht - insbesondere
auch nicht stillschweigend - getroffen.
29 aa) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass
darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf
bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR
202/10 - Rn. 19 mwN, EzA GewO § 106 Nr. 9). Die Nichtausübung des Direktionsrechts
über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahin
gehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten
Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des
Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände,
aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise
eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen
Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG 17. August 2011 -
10 AZR 202/10 - aaO).
30 bb) Derartige besondere Umstände hat der Kläger nicht vorgetragen. Dass die Beklagte
den Kläger spätestens ab dem Jahr 2001 in Hannover stationiert hat, konnte für sich
genommen keinen Vertrauenstatbestand begründen und keine Konkretisierung der
Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsort bewirken, da der Arbeitsvertrag unverändert weiter galt.
31 II. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte es nicht davon
ausgehen, dass die Beklagte bei Ausübung ihres Weisungsrechts die Grenzen billigen
Ermessens (§ 106 GewO, § 315 BGB) überschritten hat. Ob die Beklagte diese Grenzen
eingehalten hat, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden.
32 Dabei kann dahinstehen, ob die Kontrolle der Ausübung des billigen Ermessens wegen
der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls nur einer eingeschränkten
Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR
182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält
auch einer solchen eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht nicht stand.
33 1. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die
rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender
Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere
Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315
Abs. 3 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines
Bestimmungsrechts beachtet hat (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH
18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).
34 2. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB)
verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und
gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der
Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit.
35 a) In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die
Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die
beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und
Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und
Unterhaltsverpflichtungen (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307
Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22, EzA TVG § 4
Luftfahrt Nr. 18; bereits auch: 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der Gründe,
BAGE 63, 267). Eine soziale Auswahl wie im Falle des § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt.
Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus
den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer
Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 Satz 1
GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden (vgl. BAG 17. August 2011 -
10 AZR 202/10 - Rn. 22, 25, EzA GewO § 106 Nr. 9).
36 Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit der getroffenen Ermessensausübung
liegt beim Arbeitgeber (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128).
37 b) Das Landesarbeitsgericht hat in Anlehnung an die Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts zu betriebsbedingten Kündigungen in den Fällen, in denen die
unternehmerische Entscheidung und die Kündigung praktisch deckungsgleich sind (vgl.
grundlegend BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71), angenommen, auch bei
Versetzungen müsse der Arbeitgeber zur Nachhaltigkeit der ihnen zugrunde liegenden
unternehmerischen Entscheidung eingehend vortragen. Es hat weiter angenommen, die
Beklagte habe diese Anforderungen nicht erfüllt. Das Landesarbeitsgericht berücksichtigt
dabei aber nicht hinreichend die Unterschiede zwischen dem Ausspruch einer
(Änderungs-)Kündigung einerseits und einer auf Ausübung des Direktionsrechts
beruhenden Versetzung andererseits. Während der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer
Änderungskündigung eine Vertragsänderung anstrebt und dabei eine Beendigung des
Vertragsverhältnisses in Kauf nimmt, bewegt er sich bei der Ausübung des
Direktionsrechts innerhalb der ihm vertraglich zustehenden Befugnisse. Die Kontrolle von
Maßnahmen des Direktionsrechts bezieht sich deshalb lediglich darauf, ob der
Arbeitgeber den ihm vertraglich zustehenden Spielraum nach den Grundsätzen der
Billigkeit genutzt hat, nicht aber darauf, ob die vertraglichen Befugnisse zum Vorteil des
Arbeitgebers gegen den Willen des Arbeitnehmers dauerhaft geändert werden dürfen.
Allerdings ist eine umso sorgfältigere Abwägung zu verlangen, je einschneidender die
Auswirkungen der Maßnahme für den Arbeitnehmer sind. Deshalb ist eine Versetzung,
die, wie im Streitfall, für den Arbeitnehmer eine tiefgreifende Veränderung der
Arbeitsumstände mit sich bringt, nur dann gerechtfertigt, wenn die zugrunde liegende
unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den
Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder
missbräuchlich erscheinen lässt. Eine unternehmerische Entscheidung, die erkennbar nur
für unerhebliche, leicht überbrückbare Zeiträume gelten soll oder deren Rücknahme
erkennbar ist, kann ein Anhaltspunkt für eine willkürliche Ausübung des Direktionsrechts
sein.
38 c) Anhaltspunkte für eine willkürliche oder missbräuchliche Ausübung des
Direktionsrechts sind nach dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich.
39 Die Beklagte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass aufgrund einer im
September 2008 getroffenen Geschäftsführungsentscheidung zum 31. Dezember 2009 die
Station in Hannover geschlossen werden sollte. Unstreitig kam es in der Folgezeit zu
entsprechenden Regelungen mit der Personalvertretung. Darüber hinaus hat die Beklagte
zur Umsetzung der Entscheidung vorgetragen. Insbesondere hat sie behauptet, dass
keine Flugzeuge mehr in Hannover stationiert sein werden und keine Flüge der Beklagten
mit in Hannover stationierten Crews mehr stattfinden werden. Die Anzahl der im Jahr 2009
überhaupt noch ab Hannover stattfindenden Flüge hat die Beklagte konkret benannt („2
Legs“) und geschildert, was dies im Einzelnen bedeutet, sodass zB in der Nebensaison
keine Flüge mehr von Hannover stattfanden. Ebenso hat sie im Einzelnen benannt,
welche wirtschaftlichen Folgen sich aus der geringen Anzahl von Flügen ab Hannover für
sie ergeben haben. Auf die Auflage des Landesarbeitsgerichts vom 6. Dezember 2010 hat
die Beklagte außerdem detailliert dargelegt, an welchen anderen Stationen welche
Flugzeuge stationiert sind und hat die Veränderungen in der Stationierung dargestellt.
40 Bei diesem Sachvortrag durfte das Landesarbeitsgericht nicht davon ausgehen, die
unternehmerische Entscheidung der Beklagten sei nicht auf Dauer angelegt gewesen.
Vielmehr hätte es - soweit der Sachvortrag der Beklagten substanziiert bestritten war -
Beweis über diesen Vortrag erheben müssen.
41 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der
Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR
182/09 - Rn. 89 mwN, BAGE 135, 128). Dies war hier die Entscheidung über die dem
Kläger mit Schreiben vom 17. September 2009 mitgeteilte Versetzung. Es gibt nach den
bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und auch unter Berücksichtigung
des bisherigen Sachvortrags des Klägers in den Tatsacheninstanzen für diesen Zeitpunkt
keinerlei Anhaltspunkte, die dafür sprachen, dass die Beklagte in absehbarer Zeit oder
überhaupt wieder einmal Flüge in relevantem Umfang von Hannover beginnen lassen
würde. Vielmehr hatte sich die Beklagte nach ihrem Vortrag zur Schließung der Station in
Hannover entschlossen und hat die entsprechenden Umsetzungsmaßnahmen dargelegt.
Mit der zuständigen Personalvertretung sind am 13. März 2009 ein
Teilinteressenausgleich und am 7. Juli 2009 eine „Vereinbarung über die Beendigung der
Stationierung von Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover“ geschlossen worden. Die
letztgenannte Vereinbarung beinhaltet umfangreiche Regelungen über die daraus
folgenden personellen Maßnahmen und über die Abmilderung der wirtschaftlichen Folgen
für die Beschäftigten. Sie enthält auch in § 6 eine Regelung über die bevorzugte
Wiedereinstellung für den Fall einer erneuten Stationierung von Flugzeugen in Hannover;
dies impliziert die vorhergehende Schließung. Auch der Kläger hat in den
Tatsacheninstanzen weder greifbare Anhaltspunkte dafür benannt, dass es sich nur um
eine vorübergehende Maßnahme handelte noch dafür, dass ab Hannover erneut Flüge
stattfinden würden und damit die zur Begründung der Versetzung herangezogenen
wirtschaftlichen Umstände nur für einen vorübergehenden Zeitraum vorliegen würden. Bei
den entsprechenden Ausführungen im Schriftsatz vom 29. August 2012 handelt es sich um
neuen Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz gemäß § 559 ZPO keine Beachtung mehr
finden kann. Vielmehr spricht der Vortrag der Beklagten, „von den 36 in Hannover
stationierten Mitarbeitern haben sich 24 Mitarbeiter auf freie Plätze in Frankfurt am Main
und Hamburg beworben“, deutlich für die Dauerhaftigkeit der Maßnahme. Dass die
Beklagte nach klägerischer Auffassung „überhaupt nicht ausschließen“ könne, dass von
Hannover aus keine Umläufe mehr stattfinden würden, genügt ebenso wenig für die
Annahme der fehlenden Dauerhaftigkeit der unternehmerischen Entscheidung, wie der
Hinweis des Klägers auf die „Unwägbarkeiten“ des Flugbetriebs.
42 d) Das Landesarbeitsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, die
Entscheidung der Beklagten nicht weitergehend auf die Einhaltung der Grenzen billigen
Ermessens überprüft. Das wird es nachzuholen haben und dabei die nachfolgenden
Maßgaben beachten müssen.
43 Zugunsten der Beklagten wird die behauptete unternehmerische Entscheidung - so sie
unstreitig oder nachgewiesen ist - zur Schließung des Standorts Hannover mit einem
erheblichen Gewicht in die Abwägung einzubeziehen sein. Die Beklagte hat hierfür
wirtschaftliche Erwägungen von beträchtlicher Tragweite, so zB andernfalls eintretende
finanzielle Mehrbelastungen in Höhe von nahezu 100.000,00 Euro monatlich geltend
gemacht, die ihrer Maßnahme auch angesichts der für den Kläger damit verbundenen
Nachteile ein ausreichendes Maß an Plausibilität verleihen und sie deshalb nicht als
missbräuchlich oder willkürlich erscheinen lassen. Dass auch an anderen Stationen
Dead-Head-Kosten entstehen, stünde einer solchen Plausibilität nur dann entgegen, wenn
die getroffene unternehmerische Entscheidung keinerlei relevante finanzielle Vorteile für
die Beklagte hätte und deshalb als willkürlich gegenüber den Arbeitnehmern erschiene.
Eine solche Annahme ist nach dem Sachvortrag der Parteien eher fernliegend.
44 Das Landesarbeitsgericht wird sein Augenmerk ferner darauf richten müssen, dass die
Beklagte mit der Personalvertretung maßgebliche Abmilderungen der für die Arbeitnehmer
entstehenden Mehraufwendungen an Freizeit und Fahrtkosten vereinbart hat. Andererseits
ist festzustellen, welche konkreten Auswirkungen die Versetzung für den Kläger hat,
insbesondere in welchem Umfang Fahrten nach und von Frankfurt am Main anfallen.
Dabei wird es zu beachten haben, dass die tariflich vorgesehene Übernahme der Dead-
Head-Kosten durch die Beklagte vor dem Hintergrund zu sehen ist, dass die Besatzungen
im Regelfall die Arbeit am jeweils festgelegten Dienstort aufnehmen und die Bezahlung
der Dead-Head-Kosten die Ausnahme bildet. Ob der Beklagten eine Beschäftigung des
Klägers an einem anderen, für den Kläger günstigeren Einsatzort möglich war und ob
persönliche Verhältnisse auf Seiten des Klägers von Gewicht vorhanden sind, die die
Entscheidung der Beklagten als unbillig erscheinen lassen, ist bisher nicht ersichtlich.
45 B. Da noch nicht feststeht, ob die Versetzung des Klägers nach Frankfurt am Main wirksam
erfolgt ist, war die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die nur hilfsweise
ausgesprochene Änderungskündigung ebenfalls aufzuheben. Auch über den Erfolg der
Änderungsschutzklage wird das Landesarbeitsgericht neu zu entscheiden haben (vgl.
dazu BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 -; 19. Juli 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 20, NZA
2012, 1038; 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 13, EZA KSchG § 2 Nr. 84).
Schmitz-
Scholemann
W.
Reinfelder
Mestwerdt
R.
Baschnagel
Stefan
Fluri