Urteil des BAG, Az. 2 AZR 859/11

Wartezeit - Leiharbeitnehmer
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.2.2014, 2 AZR 859/11
Wartezeit - Leiharbeitnehmer
Leitsätze
Zeiten, während derer ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war,
sind in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Entleiher regelmäßig nicht auf
die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen.
Tenor
1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Saarland vom 22. Juni 2011 - 2 Sa
26/11 - aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung -
auch über die Kosten der Revision - an das
Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
2 Der Beklagte ist der im Laufe des Revisionsverfahrens bestellte Insolvenzverwalter über
das Vermögen der Schlecker XL GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Die Schuldnerin
betrieb bundesweit mehrere Drogeriemärkte. Zumindest bis zur Insolvenzeröffnung war sie
rechtlich verflochten mit dem Unternehmen des Einzelkaufmanns Anton Schlecker (im
Folgenden: Anton Schlecker); dieses ist gleichfalls insolvent.
3 Die 1955 geborene Klägerin war seit dem 1. September 1997 bei Anton Schlecker als
Verkaufsstellenverwalterin/Erste Verkäuferin tätig, zuletzt in der Filiale Ü. Das
Geschäftslokal wurde zum 31. Oktober 2009 geschlossen. Am 2. November 2009 eröffnete
die Schuldnerin auf der gegenüberliegenden Straßenseite - in zuvor leer stehenden
Räumlichkeiten - einen ihrer „XL“-Märkte.
4 Am 26. Oktober 2009 schloss die Klägerin mit Anton Schlecker einen schriftlichen
Aufhebungsvertrag zum 31. des Monats. Darin heißt es: „Resturlaubsanspruch wird mit zu
XL - genommen (Rest 1 [Tag] …)“. Ab dem 2. November 2009 war die Klägerin bei der M
GmbH (im Folgenden: M) im Leiharbeitsverhältnis als „Mitarbeiterin Verkauf“ angestellt.
Grundlage dieser Beschäftigung waren ein Arbeitsvertrag vom 14. Oktober 2009 und ein
„Begrüßungsschreiben“ vom gleichen Tage. M überließ die Klägerin der Schuldnerin, die
sie in ihrem „XL“-Markt in G einsetzte. Am 18. Januar 2010 schloss die Klägerin mit der
Schuldnerin einen Arbeitsvertrag mit Wirkung zum 1. Februar 2010. Mit einem neuerlichen
„Begrüßungsschreiben“ wurde sie aufgefordert, sich wegen der Beendigung eines ggf. noch
zu einem anderen Arbeitgeber bestehenden Arbeitsverhältnisses „schnellstmöglich“ mit
ihren Vorgesetzten in Verbindung zu setzen. Daraufhin schloss sie mit M einen
Aufhebungsvertrag zum 31. Januar 2010.
5 Die Schuldnerin, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigte, setzte die
Klägerin weiterhin als Verkäuferin in ihrer Filiale G ein. Mit Schreiben vom 7. Juli 2010
kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. August 2010.
6 Die Klägerin hat mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage geltend gemacht, die Kündigung sei
sozial ungerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die Wartezeit des
§ 1 Abs. 1 KSchG sei aufgrund anzurechnender Vorbeschäftigungszeiten erfüllt. Die
ehemals durch Anton Schlecker betriebene Verkaufsstelle Ü sei nicht stillgelegt, sondern
durch die Schuldnerin im Wege eines Betriebs(teil)übergangs iSv. § 613a BGB
übernommen und als „XL“-Markt weitergeführt worden. Unabhängig davon hätten die
Schuldnerin und Anton Schlecker einen Gemeinschaftsbetrieb geführt. Zum Abschluss des
Aufhebungsvertrags mit Anton Schlecker sei sie - die Klägerin - durch die Zusage einer
Weiterbeschäftigung im Drogeriemarkt G bestimmt worden. Auch sei ihr langfristig ein
Wechsel zurück nach Ü in Aussicht gestellt worden. Mit der Aufhebung des
Arbeitsverhältnisses und der Zwischenbeschäftigung bei M habe das
Kündigungsschutzgesetz umgangen werden sollen. Die Vereinbarungen seien deshalb
unwirksam.
7 Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom
7. Juli 2010 nicht aufgelöst worden ist.
8 Die Schuldnerin hat beantragt, die Klage abzuweisen. Auf Kündigungsgründe iSv. § 1
Abs. 2 KSchG komme es nicht an. Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe im
Kündigungszeitpunkt noch nicht länger als sechs Monate bestanden. Die bei anderen
Arbeitgebern erbrachten Beschäftigungszeiten der Klägerin seien nicht zu berücksichtigen.
Die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwischen ihr und Anton Schlecker und die
unternehmerische Zusammenarbeit der Unternehmen seien hierfür kein Grund. Ein
Betriebs(teil)übergang liege nicht vor. Sie habe weder sächliche Betriebsmittel der
Verkaufsstelle Ü, noch einen Großteil des dort beschäftigten Personals übernommen. Im
Übrigen beruhe die Kündigung auf Schlechtleistungen der Klägerin.
9 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr
Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
10 Die Revision ist begründet. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das
Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen. Der Rechtsstreit ist nicht
entscheidungsreif. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und
zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
11 A. Die von Amts wegen zu prüfenden Prozessfortsetzungsvoraussetzungen liegen vor. Die
Klägerin hat den Rechtsstreit, der durch das am 28. März 2012 eröffnete
Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, § 240
Satz 1 ZPO unterbrochen war, durch einen am 28. Februar 2013 beim
Bundesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz wirksam gegen den Beklagten
aufgenommen (§ 86 Abs. 1 InsO).
12 I. Die Klägerin kann im Falle des Obsiegens mit ihrer Feststellungsklage
vermögensrechtliche Ansprüche geltend machen. Die damit verbundene mittelbare
Betroffenheit der Insolvenzmasse führte dazu, dass der Kündigungsrechtsstreit durch die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin unterbrochen
wurde (BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 563/05 - Rn. 19, BAGE 120, 27).
13 II. Die Aufnahme des Verfahrens gegen den Insolvenzverwalter war mit dem von der
Klägerin gestellten Antrag iSv. § 240 Satz 1 ZPO iVm. § 86 Abs. 1 InsO zulässig.
14 1. Nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO können Rechtsstreitigkeiten, die zur Zeit der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner anhängig sind, sowohl vom Insolvenzverwalter
als auch vom Gegner aufgenommen werden, wenn sie eine „Masseverbindlichkeit” iSv.
§§ 54, 55 InsO betreffen. Zu den Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO
zählen ua. Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen, die nach Eröffnung des
Insolvenzverfahrens zu erfüllen sind. Masseverbindlichkeiten können dementsprechend
durch Bestandsschutzprozesse entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis nicht nur die
Grundlage für in der Vergangenheit begründete Insolvenzforderungen ist, sondern sein
Bestand über den Eröffnungszeitpunkt hinaus geklärt werden soll (BAG 18. Oktober 2006 -
2 AZR 563/05 - Rn. 25, BAGE 120, 27; 15. Dezember 1987 - 3 AZR 420/87 - zu III 2 b der
Gründe, BAGE 57, 152).
15 2. Diese Voraussetzung ist gegeben. Sollte die Kündigung vom 7. Juli 2010 unwirksam
sein, ist von einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. November 2012
auszugehen. Zu diesem Termin hat der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis
vorsorglich erneut gekündigt. Die Klägerin hat ihre dagegen gerichtete
Kündigungsschutzklage zwischenzeitlich zurückgenommen. Ein anderer
Beendigungstatbestand ist nicht geltend gemacht. Bei den möglichen
Vergütungsansprüchen der Klägerin, die auf den Zeitraum nach Insolvenzeröffnung bis
zum 30. November 2012 entfallen, handelt es sich um Masseverbindlichkeiten.
16 B. Ob die Kündigung vom 7. Juli 2010 wirksam ist, steht noch nicht fest.
17 I. Die bisherigen Feststellungen tragen nicht das Ergebnis, die Kündigung sei mangels
Erfüllung der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) nicht am Maßstab des
Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Zwar bestand das zwischen den Parteien
begründete Arbeitsverhältnis im Kündigungszeitpunkt noch keine sechs Monate. Es liegen
auch keine Umstände vor, die typischerweise zu einer Anrechnung von
Beschäftigungszeiten führen, die der Arbeitnehmer in einem vorangegangenen
Arbeitsverhältnis - ggf. bei einem anderen Arbeitgeber - erbracht hat. Insbesondere sind
die Voraussetzungen für einen Betriebs(teil)übergang oder einen Gemeinschaftsbetrieb
nicht gegeben. Das Landesarbeitsgericht hat aber nicht geprüft, ob sich die Parteien nicht
vertraglich - stillschweigend - auf die Berücksichtigung zumindest der bei Anton Schlecker
erbrachten Beschäftigungszeiten verständigt haben. Auch hat es nicht alle Aspekte
berücksichtigt, nach denen es dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines
Rechtsmissbrauchs verwehrt sein könnte, sich auf die Nichterfüllung der Wartezeit zu
berufen. Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat dazu nicht treffen. Es fehlt an den
erforderlichen Feststellungen.
18 1. Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung dann rechtsunwirksam, wenn sie sozial
ungerechtfertigt ist und das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen zum
Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ohne Unterbrechung länger als sechs Monate
bestanden hat. Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des
Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf
Dauer binden wollen (zB BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 12; 7. Juli 2011 - 2 AZR
12/10 - Rn. 21 mwN, BAGE 138, 321).
19 2. Auch wenn das Gesetz die sechsmonatige Wartezeit an einen ununterbrochenen
rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses knüpft, so schadet nach dem Ziel der
Regelung doch nicht jedwede rechtliche Zäsur. Wird etwa das Arbeitsverhältnis allein auf
Veranlassung des Arbeitgebers für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum unterbrochen,
so kann dieser sich in der Regel auf die von ihm selbst gesetzte Ursache nicht berufen (zu
diesem aus § 162 BGB abgeleiteten Ansatz vgl. BAG 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 -
Rn. 18; 19. Juni 2007 - 2 AZR 94/06 - Rn. 13, BAGE 123, 185). Von einem
„ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnis iSv. § 1 Abs. 1 KSchG ist deshalb auch dann
auszugehen, wenn sich ein neues Arbeitsverhältnis an ein vorangegangenes zwischen
denselben Arbeitsvertragsparteien nahtlos anschließt. Selbst wenn mit der rechtlichen
eine zeitliche Zäsur einhergeht, ist sie dann unschädlich, wenn die Dauer der
tatsächlichen Unterbrechung verhältnismäßig kurz ist und zwischen den
aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht.
Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt insbesondere vom Anlass der Unterbrechung
und der Art der Weiterbeschäftigung ab (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 13;
7. Juli 2011 - 2 AZR 12/10 - Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321).
20 3. Wechselt der Inhaber des Betriebs oder Unternehmens, in dem der Arbeitnehmer
beschäftigt ist, hat dies regelmäßig keinen Einfluss auf den Lauf der Wartefrist (statt vieler
KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 119 f.; vHH/L/ Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 116). Liegt
ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a BGB vor, ergibt sich diese Folge unmittelbar aus
Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift. Danach tritt der Erwerber, auf den ein Betrieb oder ein
Betriebsteil durch Rechtsgeschäft übergeht, kraft Gesetzes in die bestehenden
Arbeitsverhältnisse ein. Selbst dann, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer im
Zuge des Betriebs(teil)übergangs durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag aufgelöst und
anschließend ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber begründet wird, schließt dies
die Anrechnung der beim früheren Betriebsinhaber erbrachten Beschäftigungszeiten des
Arbeitnehmers nicht von vorneherein aus. Der Übernehmer muss sich aufgrund des
Betriebs(teil)übergangs so behandeln lassen, als bestünden die arbeitsrechtlichen
Beziehungen zum Veräußerer weiter. Wäre im Verhältnis zu diesem die rechtliche
Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses unschädlich, gilt dies nach dem Schutzzweck von
§ 613a BGB und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG auch gegenüber dem
Betriebserwerber (vgl. BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 26 f.; 27. Juni 2002 - 2 AZR
270/01 - zu B 3 der Gründe, BAGE 102, 58).
21 4. Die Klägerin hat keinen Sachverhalt aufgezeigt, der nach diesen Grundsätzen die
Annahme rechtfertigte, die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei erfüllt. Das geht zu ihren
Lasten. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die
persönlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes vorliegen. Dazu
gehört auch die Obliegenheit darzulegen, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des
Zugangs der Kündigung mindestens sechs Monate „ohne Unterbrechung“ bestanden hat.
Liegt unstreitig eine Unterbrechung vor, hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen
und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass sie sich mit Blick auf die
Wartezeit als unschädlich erweist (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 15 mwN;
10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 28).
22 a) Die Parteien untereinander haben erstmals mit Wirkung zum 1. Februar 2010 einen
Arbeitsvertrag geschlossen. Das Arbeitsverhältnis bestand im Kündigungszeitpunkt noch
keine sechs Monate. Zuvor war die Klägerin - seit dem 2. November 2009 - bei M im
Leiharbeitsverhältnis angestellt. Den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist nicht zu
entnehmen, dass sie schon während dieser Beschäftigung in Wahrheit in einem
Arbeitsverhältnis zur Schuldnerin stand.
23 aa) Zeiten, die der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers
eingegliedert war, finden in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer
und dem Entleiher bei der Berechnung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG grundsätzlich
keine Berücksichtigung. Das gilt selbst dann, wenn sich dieses Arbeitsverhältnis nahtlos
an die Überlassung anschließt und der Arbeitnehmer schon während seiner Tätigkeit als
Leiharbeitnehmer im selben Betrieb eingesetzt war (vgl. vHH/L/Krause 15. Aufl. § 1
Rn. 123; HaKo-KSchR/Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 83; HWK/Quecke 4. Aufl. § 1 KSchG
Rn. 10; Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 63;
KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 107).
24 (1) Dafür spricht zunächst der Gesetzeswortlaut. § 1 Abs. 1 KSchG knüpft für die Geltung
des allgemeinen Kündigungsschutzes an den - ununterbrochenen - rechtlichen Bestand
eines Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber als Betriebsinhaber und nicht an eine
tatsächliche Beschäftigung im Betrieb oder Unternehmen an (vgl. BAG 24. Januar 2013 -
2 AZR 140/12 - Rn. 14; 8. Dezember 1988 - 2 AZR 308/88 - zu 3 b der Gründe, BAGE 60,
282). Aufgrund der Tätigkeit im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses entsteht kein
Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Das folgt im Umkehrschluss aus § 9 AÜG.
25 (2) Für ein solches Normverständnis spricht ferner Sinn und Zweck der Wartezeitregelung.
Im Rahmen legaler, den Regelungen des AÜG unterfallender Arbeitnehmerüberlassung
ist der Leiharbeitnehmer zwar weitgehend dem arbeitsbezogenen Weisungsrecht, der
Organisationshoheit und der Dispositionsbefugnis des Entleihers und Betriebsinhabers
unterstellt. Damit nimmt dieser aber lediglich in einem Teilbereich die
Arbeitgeberfunktionen wahr. Andere Funktionen wie die Lohnzahlung, die
Entgeltfortzahlung bei Krankheit und die Urlaubsgewährung fallen typischerweise dem
Verleiher zu. Soweit den Leiharbeitnehmer in diesem Bereich Mitwirkungs- und
Nebenpflichten treffen, kann der Entleiher regelmäßig nicht beurteilen, ob er sie
ordnungsgemäß erfüllt. Ohne entsprechende Kenntnis wiederum ist eine sachgerechte,
dem Gesetzeszweck genügende Erprobung nicht möglich. Das gilt auch dann, wenn die
Beschäftigung des Leiharbeitnehmers dazu dient, einen „in der Regel“ vorhandenen
Personalbedarf zu decken. Zwar zählen Leiharbeitnehmer in einem solchen Fall bei der
Berechnung der Betriebsgröße iSv. § 23 Abs. 1 KSchG mit (BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR
140/12 - Rn. 11 ff.). Dies beruht aber auf dem besonderen Ziel dieser Regelung. Es
besteht darin, aus dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes solche Betriebe
auszunehmen, die bei objektiver Betrachtung typische Merkmale eines Kleinbetriebs
aufweisen. Für diese Beurteilung kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der
Arbeitgeber seinen Arbeitskräftebedarf durch eigene Arbeitnehmer oder durch
Leiharbeitnehmer absichert, die seinem arbeitsbezogenen Weisungsrecht unterstehen.
Dagegen kann der Erprobungszweck, der bei der Wartezeitregelung in § 1 Abs. 1 KSchG
im Vordergrund steht, umfassend nur verwirklicht werden, wenn der Arbeitgeber im
Rahmen eines mit ihm begründeten Arbeitsverhältnisses nicht nur die Arbeitsleistung des
Arbeitnehmers, sondern auch dessen sonstiges Verhalten zur ordnungsgemäßen
Vertragserfüllung aus eigener Kenntnis zu beurteilen imstande ist (in der Tendenz aA
Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert KSchR 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 25).
26 (3) Für Leiharbeitsverhältnisse, die von der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG
(„Drehtürklausel“) erfasst werden, gilt nichts anderes.
27 (a) Nach dieser mit Wirkung zum 1. Mai 2011 in das Gesetz eingefügten Bestimmung wird
der Gleichstellungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 AÜG durch einen auf das
Leiharbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag dann nicht verdrängt, wenn der
Leiharbeitnehmer in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus
einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit ihm einen Konzern
iSd. § 18 AktG bildet, ausgeschieden ist. Damit soll eine Arbeitnehmerüberlassung in den
fraglichen Fällen zwar nicht ganz unterbunden, es soll aber verhindert werden, dass
Arbeitnehmer als Mitglieder der Stammbelegschaft entlassen und kurz darauf zu
schlechteren Arbeitsbedingungen als Zeitarbeitskräfte wieder im Unternehmen(sverbund)
beschäftigt werden (BT-Drs. 17/4804 S. 9). Zum Schutz der Leiharbeitnehmer soll in den
gesetzlich beschriebenen Fällen der Grundsatz des „Equal Pay“ oder „Equal Treatment“
uneingeschränkt gelten (vgl. ErfK/Wank 14. Aufl. § 3 AÜG Rn. 24a).
28 (b) Die Regelung besagt nichts darüber, ob Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer
auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind. Auf den Streitfall kommt sie
ohnehin nicht zur Anwendung. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 AÜG gilt gemäß der
Übergangsvorschrift in § 19 AÜG nicht für Leiharbeitsverhältnisse, die - wie das
Arbeitsverhältnis der Klägerin zu M - vor dem 15. Dezember 2010 begründet worden sind.
Die Vorschrift richtet sich zudem an den Verleiher, der seinen Arbeitnehmer zu
Arbeitsbedingungen wie im Entleiherbetrieb beschäftigen muss, und nicht an den
Entleiher. Hätte der Gesetzgeber mit der Bestimmung über ihren unmittelbaren
Regelungsbereich hinaus bewirken wollen, dass Beschäftigungszeiten als
Leiharbeitnehmer auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind, wenn der
Arbeitnehmer im Anschluss an die Überlassung vom Entleiher oder von einem mit diesem
konzernrechtlich verbundenen Unternehmen eingestellt wird, hätte er dies deutlicher zum
Ausdruck bringen müssen.
29 bb) Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass M nicht im Besitz der erforderlichen
Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) gewesen und deshalb - kraft gesetzlicher Fiktion (§ 10
Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG) - bereits vor dem 1. Februar 2010 ein Arbeitsverhältnis
zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Ihr Arbeitsverhältnis mit M stellt auch kein
Scheingeschäft iSv. § 117 Abs. 1 BGB dar. Nach dieser Bestimmung ist eine
Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, nichtig, wenn sie mit
dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben wird. Dahingehende Feststellungen
hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Es hat nicht angenommen, M habe im
Verhältnis zur Klägerin in der Weise als „Strohmann“ fungiert, dass die Rechte und
Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis tatsächlich nicht mit ihr, sondern mit der Schuldnerin
hätten begründet werden sollen, und die Klägerin damit einverstanden gewesen sei.
Übergangenen Sachvortrag zeigt die Klägerin insoweit nicht auf. Ebenso wenig kann auf
der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts angenommen
werden, M habe im Rahmen des Leiharbeitsverhältnisses faktisch nicht die üblichen
Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AÜG)
übernommen - mit dem möglichen Ergebnis, dass nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermuten wäre,
sie betreibe Arbeitsvermittlung. Im Übrigen hätte selbst dies nicht zur Folge, dass ein
Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Schuldnerin als Entleiherin begründet
worden wäre (zu den Rechtsfolgen der gesetzlichen Vermutung vgl. BAG 10. Dezember
2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 9; 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).
30 cc) Das Vorbringen der Klägerin, die „Zwischenschaltung“ des Leiharbeitsverhältnisses
habe allein der Verkürzung bzw. Umgehung des ihr zustehenden kündigungsrechtlichen
Bestandsschutzes gedient, berechtigt nicht zu der Annahme, zwischen den Parteien habe
in Wahrheit schon seit dem 2. November 2009 ein Arbeitsverhältnis bestanden. Werden
durch ein Ausweichen auf Arbeitsvermittlung beim Entleiher geltende Arbeitsbedingungen
in rechtsmissbräuchlicher Weise umgangen, kann dies zu Leistungspflichten des
Entleihers, nicht aber zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem
Leiharbeitnehmer führen (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 32 ff.; BGH
12. Dezember 2012 - VIII ZR 89/12 - Rn. 15). Zielt die Begründung eines
Leiharbeitsverhältnisses auf die Umgehung zwingender Kündigungsschutzvorschriften,
kann dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers in der Regel dadurch hinreichend
Rechnung getragen werden, dass es dem Entleiher im Rahmen eines späteren
Arbeitsverhältnisses verwehrt wird, sich auf die Unterbrechung durch das
vorangegangene Leiharbeitsverhältnis zu berufen. Es ist nicht geboten, schon während
der - als solcher legalen - Überlassung vom Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses
zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher auszugehen (ähnlich BAG 15. Mai 2013 -
7 AZR 494/11 - Rn. 35).
31 b) Eine Anrechnung vor dem 1. Februar 2010 erbrachter Beschäftigungszeiten kommt
nicht deshalb in Betracht, weil die Schuldnerin die ehemals durch Anton Schlecker
betriebene Verkaufsstelle gemäß § 613a BGB übernommen hätte. Ein
Betriebs(teil)übergang im Sinne der Vorschrift liegt nicht vor. Daraus folgt zugleich, dass
die Zwischenbeschäftigung bei M jedenfalls nicht dazu gedient hat, eine andernfalls nach
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB iVm. § 1 Abs. 1 KSchG gebotene Berücksichtigung der bei
Anton Schlecker erbrachten Beschäftigungszeiten im Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin
zu umgehen.
32 aa) Ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a BGB setzt voraus, dass ein neuer Rechtsträger
die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche
Einheit bezieht sich auf eine auf Dauer angelegte organisatorische Gesamtheit von
Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener
Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten
Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den
Umständen des konkreten Einzelfalls. Dabei sind insbesondere die Art des betreffenden
Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der
Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der
Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und
Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem
Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit in
den Blick zu nehmen. Die Identität der Einheit kann sich auch aus ihrem Personal, ihren
Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur
Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs
maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und den Produktions-
oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. BAG 23. Mai 2013 -
8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39).
33 bb) In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt,
kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit
dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der
Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue
Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach
Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger
gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der
Tätigkeit durch einen Anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen
Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR
207/12 - Rn. 23; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 40). Eine wirtschaftliche Einheit
darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 -
[CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95). Wesentliche Änderungen in der Organisation, der
Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Wahrung der Identität
entgegenstehen (BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 24; 10. Mai 2012 - 8 AZR
434/11 - Rn. 26).
34 cc) Die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen
und/oder Sachen muss im Übrigen bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare
wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines Betriebs oder Betriebsteils
gehabt haben, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können
(vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, BAGE 139, 309; 7. April 2011 -
8 AZR 730/09 - Rn. 16). Nicht notwendig ist, dass die fragliche Einheit ihre
„organisatorische Selbständigkeit“ behält (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 -
[Klarenberg] Rn. 48, Slg. 2009, I-803).
35 dd) Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die tatsächlichen
Voraussetzungen des § 613a BGB lägen nicht vor, revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden. Dem Vorbringen der Klägerin, die Schuldnerin habe die ehemals durch
Anton Schlecker betriebene Verkaufsstelle Ü als einen ihrer „XL“-Märkte fortgeführt, ist
nicht zu entnehmen, dass es sich dabei um einen Betriebsteil im Sinne einer
übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit gehandelt hätte. Abgesehen davon hat die
Schuldnerin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weder sächliche
Betriebsmittel der Verkaufsstelle - etwa die Ladeneinrichtung oder dort vorhandene Ware -
in ihren Markt übernommen, noch die betreffenden Räumlichkeiten bezogen oder den
„Hauptteil“ der Arbeitnehmer, die in der fraglichen Verkaufsstelle beschäftigt waren,
übernommen. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Soweit sie behauptet hat, am
Eröffnungstag im fraglichen „XL“-Markt gemeinsam mit ehemaligen Arbeitskollegen
Arbeitsleistungen erbracht zu haben, reicht dies für eine Anwendung von § 613a BGB
nicht aus - zumal der Vortrag nicht erkennen lässt, auf wessen Weisung der Einsatz
beruhte. Ebenso wenig ist die im Aufhebungsvertrag mit Anton Schlecker über den Urlaub
getroffene Regelung ein Indiz für einen Betriebs(teil)übergang. Die Vereinbarung kann
ebenso gut auf Absprachen beruhen, die mit einem solchen Übergang nichts zu tun
haben. Das Gleiche gilt für die Behauptung der Klägerin, ihr sei eine Weiterbeschäftigung
im „XL“-Markt der Schuldnerin in Ü in Aussicht gestellt worden.
36 c) Die Beurteilung, ebenso wenig liege ein Betriebs(teil)übergang von Anton Schlecker zu
M und anschließend von M zur Schuldnerin vor, hat die Klägerin nicht angegriffen. Ein
Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts ist in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen.
37 d) Die bei Anton Schlecker erbrachten Vorbeschäftigungszeiten sind nicht deshalb auf die
Wartezeit im Vertragsverhältnis der Parteien anzurechnen, weil die Schuldnerin mit Anton
Schlecker einen Gemeinschaftsbetrieb geführt hätte. Die Klägerin hat - auch unter
Berücksichtigung ihr zugutekommender Beweiserleichterungen (dazu BAG 24. Mai 2012 -
2 AZR 62/11 - Rn. 21 mwN, BAGE 142, 36) - keine hinreichenden Umstände dargetan,
die dafür sprächen, die Schuldnerin habe sich mit Anton Schlecker auf eine gemeinsame
Betriebsführung verständigt. Ebenso wenig gibt es Anhaltspunkte für eine gemeinsame
Betriebsführung von Schuldnerin und M. Es kann deshalb offenbleiben, ob die von
mehreren Unternehmen gemeinsam ausgeübte betriebliche Leitungsmacht generell - und
schon als solche - eine ausreichende Grundlage für die Anrechnung von
Beschäftigungszeiten sein kann, die der Arbeitnehmer zuvor in einem Arbeitsverhältnis mit
einem anderen der beteiligten Unternehmen erbracht hat.
38 aa) Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die im
Betrieb vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für die
arbeitstechnischen Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden
und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat
gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu
einer gemeinsamen Betriebsführung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung
muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und
personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische
Zusammenarbeit genügt hierfür nicht. Vielmehr müssen gerade die sozialen und
personellen Angelegenheiten institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen
wahrgenommen werden (BAG 14. August 2013 - 7 ABR 46/11 - Rn. 27; 24. Mai 2012 -
2 AZR 62/11 - Rn. 20, BAGE 142, 36, jeweils mwN).
39 bb) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, Entscheidungen in personellen und
sozialen Angelegenheiten seien für die bei der Schuldnerin angestellten Arbeitnehmer
ausschließlich durch deren eigene Vertriebs- und/oder Regionalleitung getroffen worden.
Die damit betrauten Personen seien nur für die Beschäftigten der Schuldnerin zuständig
gewesen. Auch die Geschäftsführer der in Betracht kommenden Unternehmen seien nicht
dieselben gewesen. Die Klägerin greift diese Feststellungen nicht an. Die
unternehmerische Zusammenarbeit zwischen der Schuldnerin und Anton Schlecker, die
Identität der Bezugsquellen für das Warensortiment und eine einheitliche
Lohnbuchhaltung erzeugen keinen gemeinsamen betrieblichen Leitungsapparat. Das gilt
selbst dann, wenn die Zusammenarbeit auf der Ausübung einer - bis zur Betriebsebene
durchschlagenden - konzernrechtlichen Weisungsmacht beruht haben sollte (BAG 24. Mai
2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 20, BAGE 142, 36).
40 cc) Der - rechtskräftige - Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 30. August
2010 (- 13 TaBV 8/10 -) steht dieser Bewertung nicht entgegen. Soweit das Gericht im
dortigen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dem Antrag eines
Wahlvorstands auf Erteilung von Auskünften zur Erstellung einer Wählerliste stattgegeben
und dies ua. mit einer gemeinsamen Betriebsführung durch Anton Schlecker und die
Schuldnerin begründet hat, ist nicht erkennbar, dass sich die Feststellungen auf einen
Betrieb bezögen, dem die Klägerin angehört hätte. Im Übrigen käme selbst einer
Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG über das Bestehen oder
Nichtbestehen eines Gemeinschaftsbetriebs für einen anschließenden
Kündigungsrechtsstreit keine präjudizielle Wirkung zu (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR
434/05 - Rn. 44).
41 5. Damit steht gleichwohl noch nicht fest, dass der Klägerin der allgemeine
Kündigungsschutz nach § 1 ff. KSchG nicht zustand. Das Landesarbeitsgericht hätte
prüfen müssen, ob sich die Parteien nicht konkludent auf eine Anrechnung der von der
Klägerin bei Anton Schlecker und/oder M erbrachten Beschäftigungszeiten verständigt
haben und ob andernfalls der Entgegnung des Beklagten, die Wartezeit sei nicht erfüllt,
womöglich der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegensteht.
42 a) Soweit die Klägerin in der Revision beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe die
Parteivereinbarungen zumindest unvollständig ausgelegt, und sie darin eine Verletzung
ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör sieht, erhebt sie - bei verständiger Würdigung -
keine Verfahrens-, sondern eine Sachrüge. Im Übrigen hat der Senat im Rahmen der
zulässigen Revision von Amts wegen zu prüfen, ob die behauptete Verletzung von §§ 133,
157 BGB vorliegt.
43 b) Das Landesarbeitsgericht hat die Vereinbarungen, die Grundlage für den Wechsel der
Klägerin zu M und anschließend zur Schuldnerin waren, nicht umfassend gewürdigt.
44 aa) § 1 Abs. 1 KSchG ist einseitig zwingendes Recht. Vereinbarungen zum Nachteil des
Arbeitnehmers sind unwirksam (BAG 14. Mai 1987 - 2 AZR 380/86 - zu B I der Gründe,
BAGE 55, 298). Abweichende Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers, etwa
einzelvertragliche oder kollektivrechtliche Vereinbarungen über den Ausschluss oder die
Verkürzung der Wartezeit oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei
demselben oder einem anderen Arbeitgeber, sind dagegen zulässig (BAG 2. Juni 2005 -
2 AZR 480/04 - zu B I 4 b aa der Gründe, BAGE 115, 92; 8. Juni 1972 - 2 AZR 285/71 - zu
5 b aa der Gründe; vgl. auch BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 14 mwN).
Einzelvertragliche Vereinbarungen dieser Art müssen nicht ausdrücklich getroffen werden.
Sie können sich auch aus konkludentem Verhalten ergeben (SES/Schwarze KSchG § 1
Rn. 30).
45 bb) Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, von einer stillschweigenden Vereinbarung
über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten sei regelmäßig dann auszugehen,
wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Konzerns zu einem anderen Unternehmen
„versetzt“ werde, selbst wenn dies mit dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags
einhergehe (vHH/L/Krause 15. Aufl. § 1 Rn. 115; SES/Schwarze KSchG § 1 Rn. 30).
Andere Stimmen verlangen eine konkrete Anrechnungsvereinbarung (vgl. KR/Griebeling
10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 118; MüKoBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 25;
Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 1989 S. 223 f.). Teilweise wird danach
unterschieden, ob es sich um einen Einzelfall handelt oder eine Gruppe von
Arbeitnehmern betroffen ist. Im letztgenannten Fall sei typischerweise von einer
Vereinbarung über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten auszugehen (Löwisch in
Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 62). Weitere Stimmen halten auch
ohne entsprechende Abrede die bei einem Tochterunternehmen erbrachte
Betriebszugehörigkeit im Arbeitsverhältnis mit der Konzernmutter für anrechenbar, weil
andernfalls die Gefahr einer Umgehung von § 1 KSchG bestehe. Das gleiche soll bei
konzernbezogener Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses gelten (APS/Dörner/Vossen
4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 45; HaKo-KSchR/Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 63).
46 cc) Im Streitfall dürfte zwar schon nach dem Vorbringen des Beklagten von einer
konzernrechtlichen Verbundenheit der Schuldnerin mit Anton Schlecker auszugehen sein.
Es stehen aber weder ein „Wechsel“ vom beherrschten zum herrschenden Unternehmen,
noch eine konzernbezogene Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin in
Rede. Zumindest außerhalb derartiger Fallgestaltungen widerspricht eine typisierende
Betrachtung der Wertung des Gesetzes. Der allgemeine Kündigungsschutz ist nicht
konzernbezogen, sondern betriebs-, allenfalls unternehmensbezogen ausgestaltet. Das
gilt auch dann, wenn auf der Gesellschafterebene Personenidentität besteht. Wird der
Arbeitnehmer nach Auflösung seines bisherigen Arbeitsverhältnisses im
Unternehmensverbund weiterbeschäftigt, bedarf es deshalb für die Annahme einer
konkludenten Vereinbarung über die Anrechnung vorangegangener Beschäftigungszeiten
besonderer Anhaltspunkte. Diese können sich aus den Umständen ergeben, unter denen
der Wechsel vollzogen wurde. Geht er ausschließlich auf die Initiative des Arbeitgebers
zurück und wird der Arbeitnehmer beim verbundenen Unternehmen zu annähernd
gleichen Arbeitsbedingungen ohne Vereinbarung einer Probezeit weiterbeschäftigt, kann
dies ein gewichtiges Indiz für eine solche Vereinbarung sein. Möglicherweise soll eine
Wartezeit im Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber sogar ganz ausgeschlossen
sein.
47 dd) Drängen „alter“ und „neuer“ Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemeinsam zum
Unternehmenswechsel und verfolgen sie dabei vorrangig das Ziel, den Verlust des
Kündigungsschutzes herbeizuführen, kann der Arbeitnehmer überdies nach dem
Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu stellen sein, als hätte er die Wartefrist beim neuen
Arbeitgeber bereits erfüllt (HaKo-KSchR/Mayer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 63).
48 ee) Angesichts dessen ist nicht auszuschließen, dass das Kündigungsschutzgesetz auf
das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt.
49 (1) Die Klägerin hatte bei Abschluss des Aufhebungsvertrags mit Anton Schlecker einen
erheblichen sozialen Besitzstand erworben. Sie war zu diesem Zeitpunkt 54 Jahre alt und
gehörte dem Betrieb 12 Jahre an. Dass sie infolge der Schließung der Verkaufsstelle unter
Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zur Sozialauswahl zur Kündigung
angestanden hätte, ist weder behauptet noch objektiv ersichtlich. Ferner sprechen die
äußeren Umstände dafür, dass die in Rede stehenden Arbeitgeberwechsel ausschließlich
von Arbeitgeberseite veranlasst waren. So heißt es in dem „Begrüßungsschreiben“ der M
vom 14. Oktober 2009: „Ihr Arbeitsvertrag wurde heute an Ihren zuständigen Vorgesetzen
bei der Firma Schlecker versandt. Dieser wird sich in den nächsten Tagen zwecks
Vertragsunterzeichnung mit Ihnen in Verbindung setzen“. Zu der wenige Monate später
erfolgten Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses und der Begründung eines
Arbeitsverhältnisses mit der Schuldnerin hat der Beklagte vorgetragen, beides beruhe auf
deren Entscheidung, „künftig keine Leiharbeitnehmer mehr zu beschäftigen“. Im
„Begrüßungsschreiben“ der Schuldnerin vom 18. Januar 2010 wird die Klägerin zudem
aufgefordert, sich „schnellstmöglich mit [ihrem] Vorgesetzen im Hinblick auf die dortige
Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Verbindung [zu] setzen“. Die Vorgaben waren
faktisch darauf angelegt, die Klägerin aus einem durch Anton Schlecker geführten Betrieb
in den Betrieb eines mit diesem verbundenen Unternehmens zu „versetzen“. Diesem
wiederum war daran gelegen, für den Aufbau seiner eigenen Drogeriemarktkette erfahrene
und mit den organisatorischen Abläufen vertraute Arbeitskräfte zu gewinnen.
50 (2) Es liegen darüber hinaus Umstände vor, die bei der Klägerin den Eindruck entstehen
lassen konnten, ihre Beschäftigungsverhältnisse stünden trotz des Wechsels der
Vertragsarbeitgeber und einer damit einhergehenden Verschlechterung einzelner
Arbeitsbedingungen in einem inneren Zusammenhang. So wurde ihr bereits im
Aufhebungsvertrag mit Anton Schlecker die „Mitnahme“ von Resturlaub zu „XL“ zugesagt.
In dem „Begrüßungsschreiben“ von M heißt es, sie möge ihre Urlaubs- und
Freizeitplanung mit dem „Vorgesetzten der Fa. Schlecker“ abstimmen; Urlaubs-, Freizeit-
und Krankheitstage sollten über die Systeme der „Fa. Schlecker“ erfasst werden. Der mit M
geschlossene Arbeitsvertrag enthält unter § 5 (Probezeit) das Kürzel „./.“. Auch der mit der
Schuldnerin geschlossene Vertrag sieht keine Probezeit vor. Der ausdrückliche oder
stillschweigende Verzicht auf eine Probezeit mag zwar für sich genommen kein
hinreichendes Indiz für die Vereinbarung sein, Vorbeschäftigungszeiten auf die Wartezeit
des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen. Anderes kann aber gelten, wenn - wie hier -
zusätzliche Umstände beim Arbeitnehmer die Vorstellung erwecken mussten, seine
Tätigkeit beim bisherigen Vertragsarbeitgeber setze sich beim neuen unverändert fort.
51 ff) Der Senat kann die Umstände nicht selbst abschließend würdigen. Das
Landesarbeitsgericht hat sich mit der Frage, ob sich die Parteien konkludent auf eine
Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten verständigt haben, nicht befasst. Die Antwort
liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet. Sie ist damit zunächst Sache der
Tatsacheninstanzen. Auch erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Parteien zu den
Umständen, die zu den Arbeitgeberwechseln geführt haben, weiter vortragen können.
52 II. Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache war an das Landesarbeitsgericht
zurückzuverweisen. Das Urteil stellt sich weder aus anderen Gründen als richtig dar
(§ 561 ZPO), noch ist der Rechtsstreit mit gegenteiligem Ergebnis zur Endentscheidung
reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).
53 1. Die Schuldnerin beschäftigte im Kündigungszeitpunkt mehr als zehn Arbeitnehmer iSv.
§ 23 Abs. 1 KSchG. Der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist
damit eröffnet. Lägen auch die persönlichen Anwendungsvoraussetzungen vor, wäre die
Kündigung sozial ungerechtfertigt. Der Beklagte hat keine Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG
dargetan. Er hat sich lediglich pauschal auf Schlechtleistungen der Klägerin berufen, ohne
aufzuzeigen, worin diese bestanden haben.
54 2. Greift § 1 KSchG nicht ein, ist die Kündigung wirksam. Sie verstößt nicht gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Auf einen anderen Unwirksamkeitsgrund
hat sich die Klägerin nicht berufen. Sie wendet sich auch nicht gegen die Annahme des
Landesarbeitsgerichts, die Kündigungsfrist sei jedenfalls dann gewahrt, wenn keine
Vorbeschäftigungszeiten anzurechnen seien. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht
erkennbar.
Kreft
Kreft
Berger
Nielebock
Sieg