Urteil des BAG vom 28.05.2009
BAG: Schadensersatz, Erstattung von Detektivkosten, Kostenfestsetzungsverfahren, fristlose kündigung, rücknahme der klage, begründung der kündigung, arbeitsunfähigkeit, arbeitsgericht, verfügung
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 28.5.2009, 8 AZR 226/08
Schadensersatz - Erstattung von Detektivkosten - Kostenfestsetzungsverfahren
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen
Landesarbeitsgerichts vom 12. Februar 2008 - 13 Sa 1120/07 - wird
zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung von Detektivkosten.
2 Die Beklagte war bei der Klägerin seit dem 5. März 1992 als Sekretärin beschäftigt und verdiente
zuletzt 920,00 Euro brutto monatlich. Sie war die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin. Im
April 2005 trennten sich die Eheleute. Ab Mai 2005 erhielt die Beklagte keine Vergütung in
vereinbarter Höhe mehr. Ende 2005 stellte sie die Arbeitsleistung für die Klägerin ein. Von April bis
Juni 2006 zahlte die Klägerin keine Vergütung mehr und kündigte mit Schreiben vom 14. Juni 2006
zum 31. Dezember 2006. Mitte Juli 2006 erhob die Beklagte eine Klage auf Zahlung der
rückständigen Vergütung, die in einem zwischen den Parteien am 1. September 2006 vor dem
Arbeitsgericht geschlossenen Vergleich endete. Die Klägerin verpflichtete sich, an die Beklagte für
den Zeitraum bis einschließlich August 2006 5.775,00 Euro brutto zu zahlen; weiter verständigten
sich die Parteien darauf, dass die Beklagte ab 1. September 2006 bis zum Ende des
Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2006 920,00 Euro brutto monatlich verdienen sollte.
3 Mit Schreiben vom 1. September 2006 forderte die Klägerin die Beklagte zur Arbeitsaufnahme auf.
Mit Schreiben vom 12. September 2006 mahnte sie sie wegen unterlassener Arbeitsleistung ab
und verlangte von ihr mit Schreiben vom 18. September 2006, die Arbeit in der Zentrale der
Klägerin aufzunehmen. Die Beklagte erhielt eine auf den 21. September 2006 datierte ärztliche
Bescheinigung, in der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich 1. Oktober 2006 festgestellt wurde.
Diese erreichte die Klägerin nicht. Nach einer weiteren Abmahnung vom 26. September 2006
kündigte die Klägerin unter dem 29. September 2006 das Arbeitsverhältnis fristlos wegen
beharrlicher Arbeitsverweigerung.
4
Unter dem 2. Oktober 2006 wurde der Beklagten fortdauernde Arbeitsunfähigkeit bis zum
30. Oktober 2006 bescheinigt. Diese Folgebescheinigung ging der Klägerin am 6. Oktober 2006
zu. Daraufhin beauftragte die Klägerin die Firma S mit der Überwachung der Beklagten. Die
Detektei ermittelte vom 7. bis zum 12. Oktober 2006, stellte in ihrem Ermittlungsbericht fest, dass
die Beklagte sich in dieser Zeit an mehreren Tagen vormittags für mehrere Stunden in einem
Gebäude aufgehalten hatte, in dem sich die „Paracelsusschule“ für Heilpraktiker befindet. Sie
rechnete unter dem 16. Oktober 2006 gegenüber der Klägerin für ihre Tätigkeit insgesamt
3.546,12 Euro ab, was von der Klägerin bezahlt wurde. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2006
kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ein zweites Mal fristlos mit der
Begründung:
„Hierseits bestanden berechtigte Zweifel an Ihrer Arbeitsunfähigkeit. In diesem
Zusammenhang war die Erlangung gesicherter Erkenntnisse notwendig, die auch
vorliegen.“
5 Mit Schreiben vom selben Tag forderte sie die Beklagte auf, bis zum 31. Oktober 2006 die
entstandenen Detektivkosten zu erstatten.
6 Vor Beauftragung der Detektei hatte der Geschäftsführer der Klägerin Kenntnis davon, dass die
Beklagte im Jahr 2006 - jedenfalls zeitweise - eine Heilpraktikerschule besucht hatte. Eine gegen
die ausgesprochene fristlose Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage nahm die Beklagte mit
Schriftsatz vom 22. November 2006 zurück.
7 Die Klägerin hat behauptet, ihr Geschäftsführer habe nicht gewusst, ob die Beklagte weiter eine
Heilpraktikerschule besuche, und wenn ja, welche. Die Beklagte habe sich ihrer
Arbeitsverpflichtung unter Hinweis auf eine angebliche Erkrankung entzogen. Nach Erhalt der
Folgebescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit habe sie davon ausgehen müssen, dass die
Beklagte die fristlose Kündigung vom 29. September 2006 angreifen und
Entgeltfortzahlungsansprüche geltend machen werde. Aufgrund der Folgebescheinigung habe sie
zudem damit rechnen müssen, dass die Beklagte bereits bei Erhalt der fristlosen Kündigung vom
29. September 2006 arbeitsunfähig gewesen sei. Als vernünftiger Arbeitgeber habe sie daher
Vorsorge treffen und eine Detektei beauftragen können, um den Beweiswert der ärztlichen
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erschüttern. Wer eine Heilpraktikerschule besuche, könne
auch Büroarbeiten ausführen. Der Klage mangele es nicht am Rechtsschutzinteresse, da das
prozessuale Kostenfestsetzungsverfahren ein vergleichsweise unsicherer Weg sei. Zudem hätten
sich Tatsachen feststellen lassen, die sich erst nach Ausspruch der ersten fristlosen Kündigung
ereignet hätten.
8 Nach einer teilweisen Rücknahme der Klage hat sie zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.174,92 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2006 zu zahlen.
9 Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und bestritten, eine arbeitsvertragliche
Pflichtverletzung begangen zu haben. Zur Begründung der Kündigung vom 29. September 2006
sei die Beauftragung einer Detektei unnötig gewesen, im Übrigen hätte die Klägerin sie schlicht
fragen können, welche Heilpraktikerschule sie besuche. Unwahre Angaben gegenüber dem sie
behandelnden Arzt habe sie nicht gemacht.
10 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb vor dem
Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision
verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.
Entscheidungsgründe
11 Die Revision ist unbegründet. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet. Die Beauftragung
einer Detektei war sachlich nicht geboten.
12 A. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses bereits für
unzulässig gehalten. Zur Durchsetzung ihres Kostenerstattungsanspruchs für Detektivkosten
stehe der Klägerin das Kostenfestsetzungsverfahren nach den §§ 103 ff. ZPO zur Verfügung. Auf
diesen einfacheren und kostengünstigeren Weg müsse sich die Klägerin verweisen lassen.
Nachdem die Beklagte im Kündigungsschutzverfahren die Klage zurückgenommen habe, sei im
Kostenfestsetzungsverfahren auch über die Prozessbezogenheit der angefallenen Detektivkosten
zu befinden. Dazu gebe es zwar divergierende Ansichten, jedenfalls seien aber
Prozessvorbereitungskosten zu erstatten, die zu einem konkret bevorstehenden Rechtsstreit in
Beziehung stünden und seiner Vorbereitung dienten.
13 B. Dem folgt der Senat nur im Ergebnis.
14 I. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt es nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin kann nicht
darauf verwiesen werden, vorrangig im abgeschlossenen Kündigungsrechtsstreit eine
Kostengrundentscheidung (§ 269 Abs. 3 und 4 ZPO) herbeizuführen und dann in einem
Kostenfestsetzungsverfahren nach den §§ 103 ff. ZPO die Erstattung der Detektivkosten geltend
zu machen.
15 1. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage ergibt sich in der Regel schon aus der
Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs (BAG 16. Oktober 2007 - 9 AZR 110/07 -
Rn. 22, BAGE 124, 203 = AP BGB § 241 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 241 Nr. 1; 9. Mai 2006 - 9 AZR
182/05 - Rn. 10 mwN, ZTR 2007, 100). Das Verlangen, in die materiell-rechtliche Prüfung des
Anspruchs einzutreten, ist dann nicht schutzwürdig, wenn die klagende Partei ihr Rechtsschutzziel
ebenso sicher auf einfacherem, schnellerem und billigerem Weg in einem anderen Verfahren
erreichen kann (BGH 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94 - zu II 2 a bb der Gründe, NJW 1996, 3147;
24. Februar 1994 - IX ZR 120/93 - zu I 2 b der Gründe, NJW 1994, 1351), jedoch darf der
Rechtssuchende nicht auf einen unsichereren Verfahrensweg verwiesen werden (BGH 24. April
1990 - VI ZR 110/89 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 111, 168). Das alternativ zur Verfügung stehende
Verfahren muss wenigstens vergleichbar sicher oder wirkungsvoll alle Rechtsschutzziele
herbeiführen können (BGH 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93 - aaO).
16 2. Die Möglichkeit, ein weniger aufwendiges Kostenfestsetzungsverfahren nach den §§ 103 ff.
ZPO durchzuführen, schließt vorliegend ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin nicht aus.
17 a) Ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch ist nicht Streitgegenstand des
Kostenfestsetzungsverfahrens nach §§ 103 ff. ZPO. In ihm wird ausschließlich geprüft, ob ein
prozessualer Kostenerstattungsanspruch nach den §§ 91 ff. ZPO, § 12a ArbGG besteht. Nach
einer gerichtlichen Kostengrundentscheidung wird über die Erstattungsfähigkeit von
Verfahrenskosten nach prozessualen Maßstäben und nach Maßgabe des Kostenrechts
entschieden. Eine Erstattungspflicht auf sachlich-rechtlicher Grundlage, etwa als Folge einer
unerlaubten Handlung, bildet demgegenüber einen andersartigen, die Verteilung der Kostenlasten
in der außerprozessualen Beziehung der Parteien betreffenden und von anderen Voraussetzungen
abhängigen sowie gegebenenfalls eigenständige Rechtsfolgen mit sich bringenden
Streitgegenstand (BGH 24. April 1990 - VI ZR 110/89 - zu II 1 der Gründe mwN, BGHZ 111, 168,
170 f. = NJW 1990, 2060).
18 b) Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nach § 91 ZPO kann sich zwar auch auf sog.
Vorbereitungskosten, also auf Aufwendungen, die vor Beginn eines Prozesses gemacht werden,
erstrecken (BGH 11. Dezember 1986 - III ZR 268/85 - zu III 3 a der Gründe mwN, WM 1987, 247;
Stein/Jonas/Bork 22. Aufl. § 91 ZPO Rn. 39; Musielak/Wolst 6. Aufl. vor § 91 ZPO Rn. 16 und § 91
ZPO Rn. 73; Lepke DB 1985, 1231, 1232 mwN; Frölich NZA 1996, 464, 465). Sie müssen aber in
unmittelbarer Beziehung zu einem konkret bevorstehenden Rechtsstreit stehen und seiner
Vorbereitung dienen. Nur derart prozessbezogene Kosten sind notwendige Kosten des
Rechtsstreits iSd. § 91 ZPO.
19 c) Die Frage, ob vorliegend die Detektivkosten der Klägerin prozessbezogen entstanden und somit
notwendige Kosten des Rechtsstreits iSd. § 91 ZPO sind (vgl. dazu BGH 13. April 1989 - IX ZR
148/88 - zu I der Gründe, WM 1989, 927; 6. November 1979 - VI ZR 254/77 - zu II 1 b bb der
Gründe, BGHZ 75, 230), kann schon deswegen dahinstehen, weil die Klägerin nach der
Klagebegründung keine Erstattung von Prozesskosten geltend macht. Zwar kann es sich bei
Detektivkosten um sog. Vorbereitungskosten handeln, nach dem Vorbringen der Klägerin diente
die Beauftragung der Detektei jedoch nicht der Vorbereitung des Kündigungsschutzprozesses. Die
Beauftragung der Detektei erfolgte am 7. Oktober 2006, die Kündigungsschutzklage ging am
10. Oktober 2006 bei dem Arbeitsgericht ein und wurde der Klägerin am 25. Oktober 2006
zugestellt. Nach der Klagebegründung hat die Klägerin die Detektei weder beauftragt, um
Tatsachen zu ermitteln, die die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 29. September 2006
hätten begründen können, noch hat sie vorgetragen, auf diesem Wege eine zweite fristlose
Kündigung vorbereitet zu haben. Nach ihrem Vortrag ist es der Klägerin um die Abwehr von
Entgeltfortzahlungsansprüchen gegangen, mit denen sie aufgrund der Übersendung der ärztlichen
Folgebescheinigung habe rechnen müssen. Solche Ansprüche waren aber nicht Gegenstand der
später von der Beklagten zurückgenommenen Kündigungsschutzklage. Sind prozessualer und
materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch aber nicht deckungsgleich, kann einer
Leistungsklage nicht das Rechtsschutzinteresse mit Verweis auf ein Kostenfestsetzungsverfahren
abgesprochen werden.
20 d) Zudem wäre ein Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO vorliegend kein gleich
sicheres Verfahren wie eine Zahlungsklage. Es besteht keine Gewähr, dass über den von der
Klägerin geltend gemachten Anspruch im Kostenfestsetzungsverfahren überhaupt eine endgültige
Entscheidung getroffen würde. Ob vor Rechtshängigkeit eines Prozesses - hier: der
Kündigungsschutzklage - ausgelöste Detektivkosten Prozesskosten iSd. § 91 ZPO sind und
demzufolge nach §§ 103 ff. ZPO im Kostenfestsetzungsverfahren verfolgt werden können, wird
unterschiedlich beurteilt, je nachdem, ob die erforderliche Prozessbezogenheit zu bejahen oder zu
verneinen ist. Der erforderliche unmittelbare Zusammenhang zwischen Aufwendung und späterem
Prozess ist je nach den Gegebenheiten des Einzelfalls unterschiedlich zu beurteilen (vgl. zB LAG
Berlin 20. September 2001 - 17 Ta 6117/01 - NZA-RR 2002, 98; LAG Hamm 28. August 1991 -
15 Sa 437/91 - DB 1992, 431; Hessisches LAG 23. Oktober 1998 - 6 Ta 51/98 - NZA-RR 1999,
322; LAG Hamburg 7. November 1995 - 3 Ta 13/95 - LAGE ZPO § 91 Nr. 26; LAG Nürnberg
12. September 1994 - 7 Ta 104/94 - LAGE ZPO § 91 Nr. 24; LAG Düsseldorf 13. Juli 1989 - 7 Ta
151/89 - JurBüro 1989, 1702). Wird jedoch im Verfahren nach §§ 103 ff. ZPO die
Erstattungsfähigkeit der Detektivkosten mangels hinreichender Prozessbezogenheit abgelehnt, so
wird dadurch die auf eine sachlich-rechtliche Erstattungspflicht gestützte Geltendmachung
derselben Aufwendungen im Prozessweg unter dem Gesichtspunkt der Rechtskraft nicht
ausgeschlossen, da dieser Streitgegenstand im Kostenfestsetzungsverfahren nicht geprüft wird
(BGH 24. April 1990 - VI ZR 110/89 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 111, 168, 170 f.; Zöller/Herget
27. Aufl. Vor § 91 ZPO Rn. 13; GK-ArbGG/Schleusener § 12a Rn. 30).
21 II. Die Revision der Klägerin ist gleichwohl zurückzuweisen, weil sich die Entscheidung des
Landesarbeitsgerichts aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Nach den
tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin die für einen
Schadensersatzanspruch erforderlichen Voraussetzungen nicht vorgetragen.
22 1. Ein Arbeitgeber kann dann die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen
notwendigen Kosten ersetzt verlangen, wenn er den Detektiv anlässlich eines konkreten
Tatverdachts mit der Überwachung des Arbeitnehmers beauftragt hat und der Arbeitnehmer dann
einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. In einem solchen Fall handelt es sich
nicht um Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als
ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind. Sofern konkrete Verdachtsmomente
vorliegen, gehören auch die zur Abwehr drohender Nachteile notwendigen Aufwendungen des
Geschädigten zu dem nach § 249 BGB zu ersetzenden Schaden. Die Grenze der Ersatzpflicht
richtet sich nach dem, was ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach den
Umständen des Falles zur Beseitigung der Störung oder zur Schadensverhütung nicht nur als
zweckmäßig, sondern als erforderlich getan haben würde. Es stellt ein sozialadäquates Verhalten
dar, wenn ein Arbeitgeber, der von Unkorrektheiten seines Arbeitnehmers erfahren hat, diesen von
einer in der Ermittlungstätigkeit erfahrenen Person überwachen und überführen lässt (Senat
17. September 1998 - 8 AZR 5/97 - zu C II 1 der Gründe, BAGE 90, 1 = AP BGB § 611 Haftung
des Arbeitnehmers Nr. 113 = EzA BGB § 249 Nr. 23; BAG 3. Dezember 1985 - 3 AZR 277/84 - zu
A I 2 der Gründe, BB 1987, 689).
23 2. Die Klägerin hat schon keinen Verdacht auf Pflichtverletzungen der Beklagten dargelegt, die
kausal für den geltend gemachten Schaden sein könnten.
24 a) Etwaige Pflichtverletzungen der Beklagten vor dem Zugang der ersten fristlosen Kündigung
vom 29. September 2006 sind nach dem Vortrag der Klägerin nicht Gegenstand des
Ermittlungsauftrags gewesen. Auch um Arbeitspflichtverletzungen der Beklagten bis zum
6. Oktober 2006, als die Klägerin die Folgebescheinigung erhielt, und die Detektei beauftragte, ging
es nach dem Vortrag der Klägerin nicht, zumal sie am 29. September 2006 eine außerordentliche
Kündigung ausgesprochen und danach die Beklagte nicht mehr zur Erbringung der Arbeitsleistung
aufgefordert hatte.
25 b) Auch die Abwehr eines Betrugsversuchs zu ihren Lasten (§ 263 StGB) hat die Klägerin nicht
dargelegt. Mit der Zusendung der ärztlichen Folgebescheinigung über eine fortdauernde
Arbeitsunfähigkeit hat die Beklagte nicht bereits die Zahlung von Entgelt im Krankheitsfall geltend
gemacht. Die bloße Übersendung eines ärztlichen Attests hat keinen derartigen Erklärungswert.
Eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sagt aus, dass der ausstellende Arzt eine
Untersuchung des Arbeitnehmers vorgenommen und festgestellt hat, dass aus seiner Sicht der
Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung
zu erbringen. Mit der Übersendung an den Arbeitgeber informiert der Arbeitnehmer zunächst nur
über diesen Inhalt, fordert ihn aber nicht zugleich auf, für die bescheinigte Zeit Entgeltfortzahlung
zu leisten. Dies gilt jedenfalls nach dem vorangegangenen Ausspruch einer außerordentlichen
Kündigung. Im Übrigen beinhaltet in einem solchen Fall die Übersendung einer
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht die Ankündigung, der Arbeitnehmer werde sich gegen die
zuvor ausgesprochene Kündigung im Wege der Kündigungsschutzklage wehren.
26 c) Schließlich sind Detektivkosten nur dann als notwendig anzusehen, wenn im Zeitpunkt der
Auftragserteilung bereits ein konkreter Verdacht einer Pflichtverletzung seitens des Arbeitnehmers
bestand und eine vernünftige, wirtschaftlich denkende Person nach den Umständen des Falles
solche Aufwendungen gemacht hätte. Beides hat die Klägerin nicht dargelegt. Da es sich bei der
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 2. Oktober 2006 um eine Folgebescheinigung handelte,
konnte auch die Klägerin keine Reaktion auf die fristlose Kündigung vom 29. September 2006
unterstellen. Der Schluss von dem Besuch einer Heilpraktikerschule auf eine in Wahrheit nicht
bestehende Arbeitsfähigkeit ist unzulässig, solange nicht wenigstens der Grund für die attestierte
Arbeitsunfähigkeit bekannt ist. Schließlich stellt der Gesetzgeber mit dem Begutachtungsverfahren
nach § 275 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b iVm. § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V einen einfacheren,
kostengünstigeren und jedenfalls kompetenteren Weg zur Beseitigung von Zweifeln an der
Arbeitsunfähigkeit zur Verfügung als die kostenintensive und im Ergebnis in solchen Fragen stets
interpretationsbedürftige Beauftragung einer Detektei. Von dieser Möglichkeit der Begutachtung
hätte ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber Gebrauch gemacht, wenn es um die
Abwehr geltend gemachter Lohnfortzahlungsansprüche gegangen wäre.
27 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Hauck
Böck
Breinlinger
Brückmann
Volz