Urteil des BAG vom 25.01.2007
BAG (kläger, höhe, haftung, treu und glauben, gläubiger, negative feststellungsklage, arbeitnehmer, verhältnis zu, zeitpunkt, zahlung)
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 25.1.2007, 6 AZR 559/06
Insolvenzrecht - Haftung des Insolvenzverwalters
Leitsätze
Gemäß § 60 Abs. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet,
wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen, wobei er für die Sorgfalt
eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen hat. Ein Anspruch nach § 60
InsO ist nicht nur gegenüber dem Erfüllungsanspruch gegen die Masse, sondern auch gegenüber der
Haftung eines Betriebserwerbers grundsätzlich gleichrangig.
Tenor
1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Hamm vom 19. Januar 2006 - 4 Sa 48/05 - aufgehoben.
2. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das
Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Der Kläger nimmt den beklagten Insolvenzverwalter persönlich wegen Nichterfüllung von in einem
gerichtlichen Vergleich streitlos gestellten Ansprüchen gegen die Masse auf Schadenersatz in
Anspruch.
2 Der Beklagte ist seit dem 1. Oktober 2002 Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das
Vermögen der N GmbH. Der Kläger war seit dem 1. August 1999 bei der Insolvenzschuldnerin zu
einem durchschnittlichen monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 3.400,00 Euro beschäftigt.
3 In dem Anstellungsvertrag vom 30. Juli 1999 heißt es - soweit vorliegend von Interesse -:
“…
§ 3
Aufgrund der vorgesehenen Tätigkeiten erhält der Angestellte
1. ein
Bruttogehalt
2. ein
Urlaubsgeld
Jahresurlaubes,
3. zusätzlich zu seinem normalen Gehalt erhält der Angestellte eine
Jahresabschlußprämie
Eine gewährte Jahresabschlußprämie bzw. Urlaubsgratifikation ist zurückzuzahlen, wenn
der Angestellte auf Grund eigener Kündigung oder auf Grund einer von ihm zu vertretenden
außerordentlichen / ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des Arbeitgebers bis zum
31.03. des auf die Auszahlung folgenden Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis
ausscheidet. Entsprechendes gilt für die Urlaubsgratifikation beim Ausscheiden bis zum
30.09. eines Kalenderjahres.
Die Rückzahlungspflicht entfällt jedoch,
a) wenn die Zuwendung bis zu DM 200,00 jährlich beträgt,
b) bei einem höheren Betrag, der jedoch die Höhe eines monatlichen Bezuges nicht
erreicht, wenn die Firma nicht vor dem 31.03. des nachfolgenden Jahres verlassen wird.
Alle evtl. Zulagen und sonstigen Zuwendungen werden freiwillig gewährt und stehen unter
dem Vorbehalt eines jederzeitigen freien Widerrufs (§ 319 Abs. 2 BGB), unabhängig von den
sonstigen Bedingungen dieses Anstellungsvertrages. Sie können bei Gehaltserhöhungen
verrechnet werden, und zwar auch rückwirkend, wenn das Gehalt rückwirkend erhöht wird.
...”
4 Mit Schreiben vom 30. Juni 2003 stellte der Beklagte als Insolvenzverwalter den Kläger ab dem
1. Juli 2003 von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei und kündigte ihm mit
weiterem Schreiben vom 30. Juni 2003 zum 30. September 2003. In dem Verfahren der Parteien
vor dem Arbeitsgericht Münster gegen die Freistellung und Kündigung des Klägers überreichte der
damalige Prozessbevollmächtigte des Beklagten eine Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom
16. Januar 2004 nebst Forderungsaufstellung, in welcher der Kläger mit einer Gesamtforderung in
Höhe von 3.400,00 Euro aufgeführt ist. Gemäß § 278 Abs. 6 ZPO wurde mit Beschluss des
Arbeitsgerichts Münster vom 8. März 2004 ein zwischen den Parteien zustande gekommener
Vergleich festgestellt:
“1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten eine
Masseforderung in Höhe von 3.966,66 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit dem 18.08.2003 zusteht.
2. Mit diesem Vergleich ist der Rechtsstreit erledigt.”
5 Rechnerisch setzt sich der Vergleichsbetrag unstreitig aus jeweils 1.983,33 Euro anteiliger
Jahresabschlussprämie und anteiligem Urlaubsgeld für den Zeitraum Januar bis Juli 2003
zusammen. Der titulierte Betrag wurde vom Beklagten bislang nicht aus der Insolvenzmasse
bezahlt.
6 Der Beklagte hat das bewegliche Anlagevermögen der Insolvenzschuldnerin am 22. Juli 2003 an
die J GmbH Co. KG zu einem Preis von 2.500.000,00 Euro plus Mehrwertsteuer verkauft.
Ebenfalls am 22. Juli 2003 hat der Beklagte Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe der
Insolvenzschuldnerin an die N S GmbH i.G., die am 7. August 2003 ins Handelsregister
eingetragen worden ist, zu einem Kaufpreis von 45.000,00 Euro netto verkauft. Die N S GmbH i.G.
hat den Kläger mit Wirkung ab 28. Juli 2003 eingestellt. In dem Anstellungsvertrag vom 25. Juli
2003 heißt es:
“…
§ 3
Aufgrund der vorgesehenen Tätigkeiten erhält der Angestellte
1. ein
Bruttogehalt
2. ein
Urlaubsgeld
Jahresurlaubes,
3. eine
Jahresabschlussprämie
...
Für das Jahr 2003 erfolgen die Sonderzahlungen (Urlaubsgeld u.
Jahresabschlussprämie) anteilig (5/12).
...”
7 Mit seiner am 4. Juni 2004 eingegangenen Klage nimmt der Kläger den Beklagten persönlich auf
Zahlung der Vergleichssumme in Höhe von 3.966,66 Euro in Anspruch. Er hat die Auffassung
vertreten, wegen des Betriebsübergangs stehe ihm für Januar bis Juli 2003 eine anteilige
Jahresabschlussprämie und ein anteiliges Urlaubsgeld jeweils in Höhe von 7/12 seines
Durchschnittsgehalts zu, dh. jeweils 1.983,33 Euro. Diese Ansprüche seien ein fester
Gehaltsbestandteil gewesen. Urlaubsgeld sei betriebsüblich mit der Juniabrechnung, die
Jahresabschlussprämie mit der Novemberabrechnung fällig gewesen. Die Erfüllung dieser
Masseverbindlichkeiten wäre auf Grund der im Jahre 2003 noch vorhandenen Liquidität ohne
Probleme möglich gewesen, falls der Beklagte als Insolvenzverwalter nicht sachwidrig andere
Verpflichtungen aus der Insolvenzmasse vorgezogen hätte. Der Beklagte habe
Nettoverkaufserlöse in Höhe von mindestens 2.545.000,00 Euro zur Masse eingenommen. Noch
in den Monaten August bis Dezember 2003 seien mehrere fünf- bis sechsstellige Überweisungen
an nichtbevorrechtigte Massegläubiger erfolgt, so am 22. August 2003 die Überweisung in Höhe
von mehr als 115.000,00 Euro an die Rechtsanwälte K & S. Noch wenige Wochen vor der
Erklärung der Masseunzulänglichkeit sei in Kenntnis zahlreicher Klageerweiterungen der
Arbeitnehmer bezüglich Urlaubsgeld, Jahresabschlussprämie etc. ein Betrag von 19.200,00 Euro
an die Firma L & B GbR für eine Forderung geleistet worden, die erst nach seinen Forderungen
fällig geworden sei.
8 Da der Beklagte als Insolvenzverwalter von seinem Recht zur Kündigung gemäß § 113 InsO nicht
unmittelbar nach Insolvenzeröffnung Gebrauch gemacht habe, habe er Vertragserfüllung von den
Arbeitnehmern verlangt. Hätte der Beklagte eine ordnungsgemäße und sorgfältige Bewertung der
Forderungen im Rahmen der notwendigen Liquiditätsplanung vorgenommen, hätte er den
möglichen Eintritt der Masseunzulänglichkeit bereits am 31. März 2003 erkennen können. Gerade
weil es sich vorliegend nicht nur um eine Altmasseverbindlichkeit, sondern um eine
Neumasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO handele, die durch den
Vergleichsabschluss nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit tituliert worden sei, sei der
Beklagte zur Erfüllung des positiven Interesses verpflichtet.
9 Der Kläger hat zuletzt beantragt:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.966,66 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. April 2004 Zug-um-Zug gegen
Abtretung der Ansprüche des Klägers gegen die Insolvenzmasse der Firma N GmbH zu
zahlen.
10 Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Ansprüche des
Klägers scheiterten schon daran, dass diesem kein Schaden entstanden sei. Der Kläger habe es
unterlassen, seine Ansprüche gegenüber der Betriebsübernehmerin geltend zu machen. Die
sekundäre Schadenersatzpflicht könne erst dann eintreten, wenn der Geschädigte mit sämtlichen
Primäransprüchen ausgefallen sei. Es sei zudem kein Anspruch auf Zahlung der
Jahresabschlussprämie gegen die Masse entstanden. Auf Grund betrieblicher Übung müsse der
Arbeitnehmer am Tag der Prämienzahlung in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen. Erst
zu diesem Zeitpunkt entstehe auch der Anspruch. Zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers habe
der Beklagte den möglichen Eintritt einer Masseunzulänglichkeit nicht erkennen können. Er habe
nach Insolvenzeröffnung nur Forderungen von Massegläubigern beglichen. Soweit sich der Kläger
auf angeblich zu Unrecht geleistete Zahlungen an Rechtsanwälte berufe, hätten die Gläubiger
abgesonderte Befriedigung beanspruchen können. Er habe ab dem 1. August 2003 allein
Ansprüche von aus- und absonderungsberechtigten Gläubigern befriedigt. Zu der
(vorübergehenden) Masseunzulänglichkeit sei es nur gekommen, weil sich die von der
Insolvenzschuldnerin nach deren Buchhaltung noch bestehenden Forderungen auf Grund von
Gegenrechten der Gläubiger nicht bzw. nur in geringerem Umfang hätten realisieren lassen.
11 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des
Beklagten das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger
Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision des Klägers
zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
12 Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter Aufhebung des Urteils des
Landesarbeitsgerichts zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht zur
neuen Verhandlung und Entscheidung.
13 A. Das Landesarbeitsgericht hat die Auffassung vertreten, der Beklagte hafte nicht nach § 61
Satz 1 InsO auf Schadenersatz. Der Kläger habe zwar einen anteiligen Anspruch auf Zahlung der
Jahresabschlussprämie, fällig am 10. Dezember 2003, sowie einen anteiligen Anspruch auf
Zahlung von Urlaubsgeld, fällig mit Schreiben des Beklagten vom 30. Juni 2003, erworben. Dabei
handle es sich um Masseverbindlichkeiten iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Durch den
Vergleichsschluss habe der Beklagte aber keine Neumasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 2
InsO begründet. Er habe lediglich Altmasseverbindlichkeiten anerkennen wollen. Die
Verbindlichkeit sei daher nicht durch eine Rechtshandlung des Beklagten iSd. § 61 Satz 1 InsO
begründet worden. Der Beklagte hafte auch nicht nach § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO. Der Kläger habe
zwar eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten schlüssig dargelegt, ihm sei jedoch bislang
kein Schaden entstanden. Er müsse vorrangig die N S GmbH als Betriebserwerberin in Anspruch
nehmen.
14 B. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten weitgehend in der Begründung und im
Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
15 I. Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadenersatzanspruch nach § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO mit
unzutreffender Begründung abgelehnt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann
nicht dahingestellt bleiben, ob der Beklagte nach § 60 InsO wegen Masseverkürzung haftet.
16 1. Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger für einen
Anspruch aus § 60 InsO prozessführungsbefugt ist. § 92 InsO erfasst den vorliegenden Fall weder
unmittelbar noch entsprechend. Schädigt der Insolvenzverwalter einen Massegläubiger, liegt
regelmäßig ein Einzelschaden vor, der schon während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht
werden kann. Daran ändert sich nichts, wenn dem Massegläubiger der Ausfall gerade infolge einer
Masseverkürzung durch den Insolvenzverwalter entsteht (BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 -
BGHZ 159, 104 mwN) . Allenfalls für Schäden von Massegläubigern, die durch eine Schmälerung
der Insolvenzmasse nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eintreten, könnte eine
entsprechende Anwendung des § 92 InsO in Erwägung gezogen werden. In einem solchen Fall
haben die Massegläubiger von vornherein nur einen durchsetzbaren Anspruch auf eine Quote
ihrer Forderungen, die durch die vorwerfbare Masseverkürzung des Insolvenzverwalters
verkleinert wird (vgl. BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - aaO) . Der Kläger wirft dem
Insolvenzverwalter keine Masseverkürzungen nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit vor.
17 2. Gemäß § 60 Abs. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadenersatz
verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen, wobei
er für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen hat. Er
haftet nach § 60 InsO nur für die schuldhafte Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten. Er ist
verpflichtet, die Ansprüche der Massegläubiger vorab aus der Masse zu befriedigen. Vor der
Befriedigung einzelner Massegläubiger hat der Verwalter zu prüfen, ob, in welchem Umfang und in
welcher Reihenfolge Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind und ob die Masse überhaupt
ausreicht, um alle Masseforderungen zu bedienen. Er hat sich einen Überblick über die Aktiva und
Passiva zu verschaffen und dann zu entscheiden, inwieweit Forderungen befriedigt werden
können, ohne andere - gegebenenfalls vorrangig oder gleichrangig zu befriedigende - Gläubiger zu
benachteiligen (vgl. Senat 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - AP InsO § 61 Nr. 2 = EzA InsO § 61 Nr. 2
mwN) . Dabei handelt es sich um Pflichten zum Schutz der Massegläubiger für die Zeit nach
Begründung der Masseverbindlichkeiten (vgl. BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - BGHZ 159, 104) .
18 3. Zwar würde die N S GmbH, sofern sie den Betrieb tatsächlich übernommen hätte, für
rückständige Masseforderungen des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis haften (§ 613a BGB). Das
Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, eine Haftung des Beklagten sei
gegenüber der Verpflichtung des Betriebserwerbers subsidiär.
19 a) Nach allgemeinen Grundsätzen des Schadenrechts wird ein Schadenersatzanspruch
regelmäßig nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Geschädigte sich wegen des entstandenen
Vermögensnachteils auch an einen Dritten halten kann (BGH 17. Februar 1982 - IVa ZR 284/80 -
NJW 1982, 1806; 24. Januar 1997 - V ZR 294/95 - WM 1997, 1062; 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96 -
NJW 1997, 2946; 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00 - WM 2001, 1605) . Dies gilt nicht nur dann, wenn
konkurrierende Schadenersatzansprüche bestehen, sondern auch, wenn neben dem
Schadenersatzanspruch ein Primäranspruch auf Leistung aus Gesetz oder Vertrag besteht. Der
genannte Grundsatz folgt schon aus § 255 BGB (BGH 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01 - NJW-
RR 2006, 694 = MDR 2006, 773) .§ 255 BGB bestätigt, dass die Existenz eines Ersatzanspruchs
gegenüber Dritten nicht dazu führt, eine Schadenersatzpflicht des Schädigers allein deshalb zu
verneinen, weil anderweitige Ersatzansprüche gegenüber Dritten die Vermögenseinbuße
ausschließen (MünchKommBGB/Oetker 4. Aufl. Bd. 2a § 255 BGB Rn. 1) . Die Vorschrift setzt
voraus, dass der Geschädigte auch dann vollen Schadenersatz verlangen kann, wenn ihm
zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten zusteht. Haften die in Betracht kommenden
Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner, kann der Gläubiger gemäß § 421 BGB nach seinem
Belieben die Leistung ganz oder zu einem Teil von jedem der Schuldner fordern, ohne dass diese
auf den jeweils anderen verweisen könnten (BGH 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01 - aaO) .
20 Das Gesetz kennt eine Subsidiarität der Haftung nur in Ausnahmefällen, wie zB bei dem sog.
Fiskusprivileg nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB oder im Fall der Einrede der Vorausklage nach § 771
BGB. Es besteht grundsätzlich kein Anlass, die Wahlmöglichkeit des Gläubigers einzuschränken.
Sache der Schuldner ist es, unter sich auszumachen, wer von ihnen für den dem Gläubiger
gebührenden Ausgleich aufzukommen hat (vgl. BGH 17. Februar 1982 - IVa ZR 284/80 -
NJW 1982, 1806) .
21 b) Eine solche Ausnahme liegt hier nicht vor. Eine Subsidiarität des Haftungsanspruchs gegen den
Insolvenzverwalter ist gesetzlich nicht vorgesehen. Sie ist auch nach Sinn und Zweck seiner
Haftung nicht geboten.
22 aa) Nach der ausdrücklichen Regelung des § 613a Abs. 2 BGB haftet der bisherige Arbeitgeber
neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Abs. 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des
Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden,
als Gesamtschuldner. Den Interessen der Arbeitnehmer würde es widersprechen, wenn der
Betriebsveräußerer den Arbeitnehmern einen neuen - möglicherweise finanzschwachen -
Arbeitgeber aufdrängen und gleichzeitig für sich eine völlige Haftungsbefreiung herbeiführen könnte
(KR-Pfeiffer 8. Aufl. § 613a BGB Rn. 144; Dreher in Bernsau/Dreher/Hauck Betriebsübergang
§ 613a BGB Rn. 198) .Der Arbeitnehmer darf sich in Bezug auf diese Ansprüche vielmehr an
denjenigen halten, den er als Arbeitgeber frei gewählt hat. Betriebsübernehmer und Masse haften
als Gesamtschuldner nach § 421 Satz 1 BGB. Danach liegt Gesamtschuld vor, wenn mehrere
eine Leistung in der Weise schulden, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet ist,
der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist. Nur gleichstufige
(gleichrangige) Verpflichtungen bilden eine Gesamtschuld (vgl. BGH 15. Juni 2004 - VI ZR 60/03 -
BGHZ 159, 318; 26. Januar 1989 - III ZR 192/87 - BGHZ 106, 313) . Nach § 421 Satz 1 BGB
könnte der Kläger daher auch im Falle eines Betriebsübergangs nach seinem Belieben die
Leistung von dem Beklagten als Insolvenzverwalter aus der Masse oder dem Betriebserwerber
ganz oder zu einem Teil fordern.
23 Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hätte eine Haftungsvereinbarung zwischen
dem Beklagten als Insolvenzverwalter und der N S GmbH auch keine Auswirkung auf die Haftung
nach außen. Es wäre eine Verkehrung des Rechtsinstituts der Gesamtschuld, wenn man eine
Berücksichtigung des Innenverhältnisses auch nur im Ansatz verlangen würde (Staudinger/Noack
BGB (2005) § 421 Rn. 113) . Der Arbeitnehmer darf sich vielmehr an denjenigen halten, der mit
Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Bestellung zum Insolvenzverwalter in die Rechte und
Pflichten des ursprünglichen Arbeitgebers eingetreten ist.
24 bb) Bei einer Konkurrenz von Ansprüchen gegen die Konkursmasse und gegen den
Konkursverwalter persönlich nach § 82 KO ist der Gläubiger nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs nicht verpflichtet, zunächst den Anspruch gegen die Masse durchzusetzen
oder dies zumindest zu versuchen. Der Anspruch aus § 82 KO steht gleichrangig neben einem
Anspruch aus anderem Rechtsgrund gegen die Masse (BGH 3. Juni 1958 - VIII ZR 326/56 - LM
KO § 82 Nr. 1; zuletzt 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01 - NJW-RR 2006, 694 = MDR 2006, 773
mwN) . Eine Primärhaftung der Masse, die Ansprüche gegen den Verwalter persönlich zunächst
ausschließt, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Sie folgt auch nicht (entgegen Uhlenbruck InsO
12. Aufl. § 60 Rn. 2) aus einer entsprechenden Anwendung der Zurechnungsnorm des § 31 BGB,
die es ermöglichen soll, die Masse für die Verletzung vertraglicher oder deliktischer Pflichten durch
den Konkursverwalter haften zu lassen. Haften sowohl der Konkursverwalter persönlich als auch
die Masse, folgt daraus kein Vorrang des einen oder des anderen Anspruchs. Der Gläubiger kann
sowohl den Konkursverwalter persönlich als auch in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über
das Vermögen der Schuldnerin auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens in Anspruch nehmen
(vgl. BGH 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01 - aaO) . Dies gilt auch für § 60 InsO als
Nachfolgevorschrift des § 82 KO. Eine Primärhaftung der Insolvenzmasse ist abzulehnen
(MünchKommInsO/Brandes Bd. 1 §§ 60, 61 Rn. 112) . Nicht nur eine Deliktshaftung der Masse
ändert nichts an der des Verwalters. Auch ein Erfüllungsanspruch - wie hier - steht der Haftung
des Insolvenzverwalters nicht entgegen. Auch bei einem solchen Anspruch besteht nach den
allgemeinen Grundsätzen des Schadenrechts ein Wahlrecht des Gläubigers zwischen den
Schuldnern. Haftet der Insolvenzverwalter nach § 60 InsO, weil er die Masse, die der
Arbeitnehmer weiter in Anspruch nehmen darf, pflichtwidrig verkürzt hat, so ist es nicht
gerechtfertigt, den Arbeitnehmer insoweit auf den Betriebserwerber zu verweisen.
25 Ein Anspruch gegen den Insolvenzverwalter nach § 60 InsO kann zudem entstehen, bevor ein
Betriebsübergang stattfindet. Eine Primärhaftung des Betriebserwerbers würde dazu führen, dass
eine zunächst begründete Klage gegen den Insolvenzverwalter unbegründet würde, weil dem
Kläger nun ein neuer Primärschuldner zur Verfügung stünde. Insoweit käme es für die
Erfolgsaussicht der Klage auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung durch den Insolvenzverwalter im
Verhältnis zu einem Betriebsübergang an. Auch dies spricht gegen eine nur subsidiäre Haftung
des Insolvenzverwalters.
26 Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist der Anspruch nach § 60 InsO unter
Berücksichtigung seines Inhalts und seines Zwecks also nicht nur gegenüber dem
Erfüllungsanspruch gegen die Masse, sondern auch gegenüber der Haftung eines
Betriebserwerbers grundsätzlich gleichrangig.
27 II. Voraussetzung für einen Anspruch des Klägers aus § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO ist, dass der
Beklagte durch Zahlungen an andere Gläubiger eine ihm gegenüber dem Kläger als
Massegläubiger obliegende Pflicht verletzt und dadurch den geltend gemachten Schaden
herbeigeführt hat. Zu Pflichtverletzungen des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht keine
Feststellungen getroffen. Dies hat es nachzuholen.
28 1. Der Beklagte könnte eine insolvenzspezifische Pflicht verletzt haben, wenn die Forderung des
Klägers gegenüber Zahlungen, die nach Fälligkeit des Urlaubsgeldes erfolgten, vor- oder
gleichrangig war. Waren die beglichenen Forderungen nachrangig, hätte die Auszahlung gegen die
sich aus § 53 InsO ergebende Pflicht des Verwalters zur vorrangigen Befriedigung von
Masseverbindlichkeiten verstoßen. Wenn es sich um mit der Forderung des Klägers gleichrangige
Masseverbindlichkeiten handelte, würde der Beklagte haften, wenn er schuldhaft nicht erkannte,
dass im Zeitpunkt der Zahlung Masseunzulänglichkeit bereits eingetreten war oder drohte mit der
Folge, dass der Kläger als Massegläubiger mit seiner Forderung ganz oder teilweise ausfiel.
Unabhängig davon könnte der Beklagte bereits deshalb haften, weil er fällige und einredefreie
Forderungen anderer Gläubiger und des Klägers nicht gleichmäßig bedient und der Kläger deshalb
einen Ausfall erlitten hat. Der Insolvenzverwalter hat Masseverbindlichkeiten zu begleichen, sobald
Fälligkeit eingetreten ist. Er hat vor jeder Verteilung der Masse zu kontrollieren, ob die anderen
Masseverbindlichkeiten rechtzeitig und vollständig aus der verbleibenden Insolvenzmasse bezahlt
werden können. Sind mehrere Masseschulden fällig und einredefrei, ist der Insolvenzverwalter
angesichts des Gleichrangs der Massegläubiger verpflichtet, sie nur anteilig zu befriedigen, sofern
er momentan zur vollständigen Bezahlung nicht in der Lage ist. Verstößt er hiergegen, haftet der
Insolvenzverwalter einem benachteiligten Massegläubiger in Höhe des Betrages, der auf ihn bei
anteiliger Befriedigung entfallen wäre. Der Insolvenzverwalter ist nicht befugt, einem von mehreren
Massegläubigern das Risiko zuzuweisen, ob sich in Zukunft weitere Masseeingänge realisieren
lassen (vgl. BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - BGHZ 159, 104) .
29 2. Der Beklagte hat als Insolvenzverwalter auf Grund der Vertragsgestaltung und im Hinblick auf
die Kündigungsschutzklage mit erheblichen Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis rechnen
müssen. Insoweit hätte er Rückstellungen bilden müssen. Ein Insolvenzverwalter verletzt die ihm
gegenüber einem Prozessgegner als Beteiligtem im Insolvenzverfahren obliegenden Pflichten,
wenn er bei drohender Masseunzulänglichkeit Masseverbindlichkeiten ohne Rücksicht auf eine
vor- oder gleichrangige Forderung des Gegners begleicht (vgl. BGH 5. Juli 1988 - IX ZR 7/88 - AP
KO § 60 Nr. 5) . Die Pflichtwidrigkeit des Insolvenzverwalters liegt dann darin, dass er nachrangige
oder gleichrangige Massegläubiger noch zu einem Zeitpunkt bediente, als damit zu rechnen war,
dass die Masse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger nicht mehr ausreichen würde.
Bei bestrittenen Forderungen besteht sogar ein rechtliches Interesse des Insolvenzverwalters, das
Nichtbestehen einer behaupteten Masseverbindlichkeit durch eine negative Feststellungsklage
feststellen zu lassen (OLG Düsseldorf ZIP 1998, 1077, 1078) .
30 3. Der Anspruch auf Urlaubsgeld ist mit dem Schreiben des Beklagten vom 30. Juni 2003, in dem
klargestellt wird, dass eine Freistellung unter Anrechnung auf Urlaub erfolgt, und somit mit Antritt
des Urlaubs gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrages von 1999 fällig geworden. Die Fälligkeit
lag in jedem Fall vor einem eventuell stattgefundenen Betriebsübergang. Aber auch eine Haftung
des Beklagten in Bezug auf die Jahresabschlussprämie ist nach § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO
grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Der Beklagte musste als sorgfältiger Insolvenzverwalter das
Risiko einer Verpflichtung der Masse in Rechnung stellen, da noch ein Kündigungsschutzprozess
mit ungewissem Ausgang schwebte.
31 4. Die Unsicherheit über diese Forderungen des Klägers sollte der mit Wirkung vom 8. März 2004
abgeschlossene Vergleich beseitigen. Mit dem Vergleichsschluss kann sich der
Insolvenzverwalter nicht mehr darauf berufen, dass kein Rechtsgrund zur Zahlung als
Masseverbindlichkeit bezüglich der beiden dem Vergleichsbetrag zugrunde liegenden
Forderungen besteht. Der Beklagte kann nicht ohne Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242
BGB) persönlich in Frage stellen, was er in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter im
Vergleichsweg anerkannt und streitlos gestellt hat. Damit kann dahinstehen, ob ein
Betriebsübergang stattgefunden und sich daraus ein gegenüber dem Betriebserwerber
bestehender Anspruch ergeben hat.
32 5. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, ob und ggf. in welcher Höhe der Beklagte vor
Anzeige der Masseunzulänglichkeit andere nachrangige Forderungen oder gleichrangige
Masseverbindlichkeiten beglichen hat. Soweit dies der Fall gewesen sein sollte, hätte das
Landesarbeitsgericht den Ausfallschaden des Klägers zu ermitteln. Insoweit wird es darauf
ankommen, ab wann der Beklagte als sorgfältiger Insolvenzverwalter drohende
Masseunzulänglichkeit erkennen konnte. Fällige Ansprüche des Klägers hätte der Beklagte zuvor
voll aus der Masse befriedigen müssen, sofern er sie bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung nicht
ernsthaft bestreiten durfte (vgl. zur Pflicht des Insolvenzverwalters zur richtigen rechtlichen
Bewertung Weis in Hess/Weis/Wienberg InsO 2. Aufl. Bd. 1 § 53 Rn. 47) . Das könnte
insbesondere hinsichtlich des Urlaubsgeldanspruchs des Klägers auf Grund seiner Freistellung
unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche der Fall sein.
33 Nach der Erkennbarkeit drohender Masseunzulänglichkeit hätte der Beklagte als
Insolvenzverwalter andere gleichrangige Masseverbindlichkeiten allenfalls noch in Höhe der nach
§ 209 Abs. 1 InsO zu erwartenden Quote begleichen dürfen und Klagen und
Vollstreckungsversuchen der anderen Massegläubiger den Einwand drohender
Masseunzulänglichkeit entgegenhalten können und müssen (vgl. BGH 5. Juli 1988 - IX ZR 7/88 -
AP KO § 5 Nr. 60 mwN) . Der Ausfallschaden, für den der Beklagte dann nach § 60 InsO haftet,
besteht in der für den Kläger bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten als Insolvenzverwalter
zu erwartenden Quote.
34 III. Soweit nach § 60 InsO keine Haftung des Insolvenzverwalters besteht, sind die hilfsweise
geltend gemachten Ansprüche in der vom Kläger vorgegebenen Rangfolge zu prüfen. Insoweit ist
darauf hinzuweisen, dass eine Haftung des Beklagten nach § 61 InsO in Bezug auf den
Vergleichsschluss ausgeschlossen wäre.
35 Gemäß § 61 Satz 1 InsO ist der Insolvenzverwalter einem Massegläubiger zum Schadenersatz
verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des
Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann,
wobei der Verwalter nach § 61 Satz 2 InsO nur dann haftet, wenn er bei der Begründung der
Verbindlichkeit erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen
wird. § 61 InsO regelt ausschließlich die Haftung des Insolvenzverwalters für die pflichtwidrige
Begründung von Masseverbindlichkeiten (Senat 1. Juni 2006 - 6 AZR 59/06 - AP InsO § 61 Nr. 2
= EzA InsO § 61 Nr. 2) . Ob hier durch den Vergleich eine neue Forderung begründet wurde, kann
dahinstehen. Die Haftung des Insolvenzverwalters ist nämlich nach § 61 InsO in der Rechtsfolge
nur auf das negative Interesse gerichtet.
36 Schließt der Insolvenzverwalter einen Vertrag, obwohl er erkennen kann, dass die
Insolvenzmasse nicht zur Erfüllung der Verbindlichkeit ausreicht, so kann ihm nur der
Vertragsschluss als solcher vorgeworfen werden, nicht aber die Unfähigkeit zur Befriedigung des
Vertragspartners. Haftungsrechtlich tritt er zu keinem Zeitpunkt an die Stelle der Masse und muss
daher nur den Schaden ersetzen, den der Massegläubiger dadurch erleidet, dass er auf die
Zulänglichkeit der Masse vertraut. Die Schadenersatzpflicht wird für den Fall angeordnet, dass der
Insolvenzverwalter in Kenntnis der drohenden Masseunzulänglichkeit weitere
Masseverbindlichkeiten begründet und damit pflichtwidrig handelt. Er hätte davon absehen
müssen. Daher ist der Gläubiger so zu stellen, wie er ohne die die Masseverbindlichkeit
begründende Handlung stünde (Senat 19. Januar 2006 - 6 AZR 600/04 - AP InsO § 61 Nr. 1 = EzA
InsO § 61 Nr. 1 im Anschluss an BGH 6. Mai 2004 - IX ZR 48/03 - BGHZ 159, 104) . Die Haftung
auf das negative Interesse gilt auch für Arbeitsverträge. Der Arbeitnehmer kann vom
Insolvenzverwalter nicht mit Erfolg die Erfüllung des Vertrages, die arbeitsvertragliche
Gegenleistung, den Lohn, verlangen. Die Pflicht des Insolvenzverwalters, der erkennen kann,
dass er die Verbindlichkeit aus einem von ihm aufrechterhaltenen Arbeitsverhältnis nicht (voll) aus
der Masse wird erfüllen können, geht dahin, den Arbeitsvertrag zu kündigen, nicht aber dahin, die
Erfüllung des Vertrages, dh. die Zahlung des Arbeitsentgelts persönlich zu garantieren. Der Kläger
kann ggf. nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Beklagte das
Arbeitsverhältnis nicht pflichtwidrig fortgeführt hätte (Senat 19. Januar 2006 - 6 AZR 600/04 - aaO)
. Durch den Vergleichsschluss als solchen konnte folglich dem Kläger kein nach § 61 InsO
ersatzfähiger Schaden entstehen.
Fischermeier
Dr. Armbrüster
Creutzfeldt
Schäferkord
Uwe Zabel