Urteil des BAG vom 25.11.2009

BAG: Beseitigung, kein Erklärungswert des Schweigens, keine negative betriebliche Übung, einstellung der zahlungen, kündigung, widerruf, betriebsordnung, zukunft, betriebsrat, einverständnis

Siehe auch:

Urteil des 10. Senats vom 25.11.2009 - 10 AZR 1031/08 -

vom 25.11.2009 - 10 AZR 982/08 -

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 25.11.2009, 10 AZR 779/08

Betriebliche Übung - Beseitigung - kein Erklärungswert des Schweigens - keine negative betriebliche

Übung

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts

Berlin-Brandenburg vom 30. Juli 2008 - 21 Sa 337/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über ein Treuegeld für das Jahr 2007 und die Feststellung, dass dem Kläger

eine solche Leistung auch in Zukunft zusteht.

2 Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen seit dem 5. August 1985

beschäftigt. Er ist im Betrieb in H tätig. Dieser gehörte bis zur „Wende“ einem volkseigenen

Betrieb, dessen Nachfolge-GmbH im Jahre 1994 durch Verschmelzung in der A GmbH aufging,

die ihrerseits zum A-Konzern gehörte. Deren Gesellschaftsanteile erwarb später die im Jahr 1996

gegründete B GmbH. Diese wiederum firmierte im Jahr 1999 in D GmbHum. Die Beklagte erwarb

zum 1. Mai 2001 alle Gesellschaftsanteile an dieser Gesellschaft und führt sie seitdem unter der

jetzigen Firmenbezeichnung.

3 Im Jahr 1994 forderte die Muttergesellschaft die Tochtergesellschaften mit Sitz in den neuen

Bundesländern auf, die übersandte sog. Musterbetriebsordnung (MuBO) innerhalb einer eigenen

Betriebsordnung herauszugeben, die als Betriebsvereinbarung abzuschließen sei. Zu einer

Betriebsvereinbarung kam es im H Betrieb nicht. Die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten sowie

diese selbst wandten jedoch die Regelungen der MuBO seit 1994 vorbehaltlos an.

4 In dieser sind unter Ziffer 6.14 Regelungen betreffend Dienstjubiläen geregelt und unter Ziffer 6.16

zu Treuegeldern. In der MuBO heißt es ua.:

„6.16 Treuegeld

Bei langjährigen Dienstzeiten werden nachstehende Beträge einmal jährlich als

Treuegeld gezahlt:

Mitarbeiter des Tarifkreises

mit 20 bis 24 Dienstjahren erhalten

DM 100,-

Mitarbeiter des Tarif- und des AT-Kreises mit 26 bis 39 Dienstjahren

erhalten

DM 375,-

Mitarbeiter des Tarif- und des AT-Kreises mit 41 und mehr Dienstjahren DM 600,-

erhalten

Die Auszahlung erfolgt jeweils mit der Mai-Abrechnung. Im Jubiläumsjahr wird

Treuegeld nicht gezahlt.

...“

5 Im Januar 2002 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat die Betriebsvereinbarung Nr. 86.1

„Rundungen auf glatte Euro-Beträge“, in der unter Ziffer 3.5 „Treuegeld“ festgelegt ist, dass im Mai

des Jahres die Einmalbeträge bei 20 bis 24 Dienstjahren 60,00 Euro, bei 26 bis 39 Dienstjahren

200,00 Euro und bei 41 Dienstjahren aufwärts 300,00 Euro betragen.

6 Am 25. Juni 2003 schrieb die Beklagte an den Betriebsratsvorsitzenden:

„...

Kündigung der A Betriebsordnung

...

die unterschiedlichen Regelungen unserer freiwilligen Sozialleistungen führen in ihrer kaum

noch zu überblickenden Vielfalt zu einer nicht mehr hinnehmbaren Ungleichbehandlung

unserer Mitarbeiter an den B-Standorten.

Es ist das erklärte Ziel von B, ein Sozialleistungssystem zu installieren, welches den

Anforderungen der heutigen Arbeitswelt und den Bedürfnissen der Mitarbeiter besser

Rechnung trägt.

Aus diesem Grunde sehen wir uns gezwungen, die oben genannte Betriebsvereinbarung

fristgemäß zum 31. Dezember 2003 zu kündigen.

...“

7 Dieses Schreiben ging im Juni 2003 beim Betriebsrat ein. Die daraus folgende Einstellung der

Leistungen war spätestens im Dezember 2003 im Betrieb allgemein bekannt. Ab Januar 2004

zahlte die Beklagte an die Arbeitnehmer des H Betriebs weder Treuegelder noch Jubiläumsgelder.

8 Ein Teil der Mitarbeiter klagte im Jahr 2004 und in den Folgejahren auf die Zahlung des

Treuegeldes sowie des Jubiläumsgeldes. Der Kläger machte für die Jahre 2005 und 2006 kein

Treuegeld geltend.

9 Am 27. Juni 2005 schrieb die Beklagte dem Kläger mit der Überschrift „A Betriebsordnung

Widerruf“. In dem Schreiben heißt es:

„…

wie Sie bereits wissen, hat die Geschäftsführung die A-Musterbetriebsordnung, welche

auch Jubiläumszahlungen und Treuegeld beinhaltete, zum 31. Dezember 2003 gekündigt.

In einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin zur

Wirksamkeit der Kündigung wird nunmehr von einer Widerruflichkeit der Leistungen

ausgegangen. Zwar ist der Anspruch auf die Leistung unseres Erachtens bereits ohne

Widerruf weggefallen. Rein vorsorglich erklären wir jedoch hiermit den Widerruf der Treue-

und Jubiläumsgeldleistungen, die in Anlehnung an die A-Musterbetriebsordnung geleistet

wurden.

Der oben genannten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts lag ein Sachverhalt

zugrunde, nach dem der Mitarbeiter seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses am Standort H

beschäftigt war. Sollten Sie vom Standort N nach H versetzt worden sein, ist mit Blick auf

die Kündigung der Betriebsordnung aus unserer Sicht ein Widerruf der Leistungen nicht

erforderlich.“

10 Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteilen vom 28. Juni 2006 (- 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360)

und vom 28. März 2007 (- 10 AZR 720/05 -) den jeweiligen Klägern sowohl Treuegeld als auch

Jubiläumsgeld aus betrieblicher Übung zugesprochen und den entsprechenden Anträgen für die

Zukunft stattgegeben.

11 Mit Schreiben vom 31. Mai 2007 forderte der Kläger die Beklagte auf, das Treuegeld für das Jahr

2007 zu zahlen. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 2. Juli 2007 ab. Hierin heißt es

auszugsweise:

„… Insbesondere besteht auch nach Maßgabe der sog. betrieblichen Übung kein Anspruch

auf Treuegeld. …“

12 Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe das Treuegeld für das Jahr 2007 sowie für die Folgejahre zu,

da er einen Anspruch aus betrieblicher Übung erworben habe, der nicht beseitigt worden sei.

Insbesondere sei keine gegenläufige betriebliche Übung entstanden. Die Beklagte habe kein

Änderungsangebot unterbreitet, das, wenn auch konkludent, annahmefähig gewesen sei. Sie habe

vielmehr ihre Leistungen eingestellt, weil sie rechtsirrtümlich gemeint habe, dazu wegen der

erfolgten Kündigung der A-Betriebsordnung nicht mehr verpflichtet gewesen zu sein. Ein

Einverständnis hiermit habe er nicht erklärt. Er habe im Jahr 2004 noch keinen Anlass gehabt,

einen noch nicht entstandenen Anspruch vorsorglich geltend zu machen.

13 Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 60,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Mai 2007 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Treuegeld entsprechend der Regelung

in Ziffer 6.16 der Musterbetriebsordnung der A-Tochtergesellschaften in den neuen

Bundesländern (Stand: 1. Juli 1994) und unter den dortigen Voraussetzungen in der

dort jeweils geregelten Höhe an ihn zu zahlen.

14 Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, die Verpflichtung zur

Zahlung des Treuegeldes sei durch eine negative betriebliche Übung beseitigt worden. Ein ganz

überwiegender Teil der Arbeitnehmer habe die Einstellung der Zahlungen widerspruchslos

hingenommen. Im Jahr 2004 hätten 839 Arbeitnehmer Treuegeld beanspruchen können, geklagt

hätten aber nur 98 Arbeitnehmer, im Jahr 2005 seien 865 Arbeitnehmer treuegeldberechtigt

gewesen, von denen nur 55 geklagt hätten und im Jahr 2006 hätten von 792 berechtigten

Mitarbeitern nur 39 geklagt. Mit der geänderten betrieblichen Handhabung habe sie dem Kläger ein

auf Einstellung der Leistung gerichtetes Änderungsangebot unterbreitet. Auf das

Kündigungsschreiben gegenüber dem Betriebsrat komme es für das Bestehen einer

gegenläufigen betrieblichen Übung nicht an, weil es den Arbeitnehmern nicht bekannt gewesen sei.

Die bloße tatsächliche Gewährung bzw. Nichtgewährung der Leistungen habe die betriebliche

Übung begründen und auch wieder beseitigen können. Auch an § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB

scheitere die gegenläufige betriebliche Übung nicht. Die Nichtzahlung der Leistungen sei klar und

eindeutig und lasse keine Zweifel offen. Der Kläger habe das Angebot angenommen, da er der

Einstellung der Treuegeldzahlungen in den Jahren 2004 bis 2006 nicht widersprochen habe. Etwas

anderes folge nicht aus den wenigen erhobenen Klagen. Es komme nicht darauf an, welche

Schlüsse der Arbeitgeber aus dem Verhalten anderer Arbeitnehmer ziehen dürfe, sondern allein

darauf, wie sich derjenige Arbeitnehmer, der die Leistung beanspruche, zu einer erstmalig

eingeführten oder später geänderten betrieblichen Handhabung seitens des Arbeitgebers konkret

verhalten habe.

15 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der

Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung,

während der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

16 Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf das geltend

gemachte Treuegeld aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung zu. Dies ist auch für die

Zukunft festzustellen.

17 I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der aufgrund einer betrieblichen Übung entstandene

Anspruch sei nicht durch eine geänderte betriebliche Übung aufgehoben worden. Die Beklagte

habe kein entsprechendes Angebot abgegeben. Die Nichtzahlung nach der Kündigung der MuBO

zum 31. Dezember 2003 bringe allenfalls zum Ausdruck, dass die Beklagte von der Beseitigung

einer vermeintlichen Anspruchsgrundlage ausgegangen sei. Auch im Schreiben vom 27. Juni

2005 habe die Beklagte dem Kläger gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass der Anspruch auf

Treuegeld ihres Erachtens bereits ohne Widerruf durch die Kündigung der MuBO weggefallen sei.

Die Beklagte habe das Schweigen des Klägers nicht als Annahme eines vermeintlichen Angebots

interpretieren können. Sie habe keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass die Einstellung der

Treuegeldzahlungen im Betrieb allgemein akzeptiert worden sei, auch wenn nur ein geringer Teil

der Arbeitnehmer Ansprüche klageweise durchgesetzt habe.

18 II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kläger einen Anspruch auf das

Treuegeld erworben hat, der nicht beseitigt worden ist.

19 1. Der Feststellungsantrag ist als Zwischenfeststellungsklage zulässig gem. § 256 Abs. 2 ZPO.

Ein besonderes Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist nicht erforderlich (BAG 28. Juni

2006 - 10 AZR 385/05 - mwN, BAGE 118, 360).

20 2. Der Anspruch beruht auf einer betrieblichen Übung, die die Beklagte durch die regelmäßige

vorbehaltlose Zahlung entsprechend den Regeln der MuBO begründet hat. Der Senat hat dies

bezüglich des Treuegeldes im Urteil vom 28. Juni 2006 (- 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360) und

bezüglich des Jubiläumsgeldes im Urteil vom 28. März 2007 (- 10 AZR 720/05 -) ausführlich

begründet. Es bestand keine kollektivrechtliche Grundlage für die Zahlung des Treuegeldes im H

Betrieb der Beklagten, da eine Betriebsvereinbarung nicht abgeschlossen wurde; eine

Gesamtzusage mit dem Inhalt der MuBO ist nicht erteilt worden.

21 3. Diesen vertraglichen Anspruch haben die Parteien nicht beseitigt. Insbesondere kommt eine

gegenläufige betriebliche Übung nicht in Betracht.

22 a) Der Senat hat im Urteil vom 18. März 2009 (- 10 AZR 281/08 - AP BGB § 242 Betriebliche

Übung Nr. 83 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 9) seine Rechtsprechung zur sog.

gegenläufigen betrieblichen Übung aufgegeben. Spätestens seit dem Inkrafttreten des Gesetzes

zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002, mit dem die Bereichsausnahme des

§ 23 Abs. 1 AGBG weggefallen ist, können die zuvor aufgestellten Grundsätze zur

Verschlechterung oder Beseitigung vertraglicher Ansprüche von Arbeitnehmern auf

Sonderzahlungen aufgrund einer gegenläufigen betrieblichen Übung nicht mehr aufrechterhalten

bleiben. Durch eine betriebliche Übung erwerben Arbeitnehmer vertragliche Ansprüche auf die

üblich gewordenen Leistungen. Der so entstandene Rechtsanspruch ist kein vertraglicher

Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit. Der Arbeitgeber kann ihn daher genauso wenig wie einen

durch ausdrückliche arbeitsvertragliche Abrede begründeten Anspruch des Arbeitnehmers unter

erleichterten Voraussetzungen zu Fall bringen.

23 b) Der durch die betriebliche Übung gestaltete Inhalt des Arbeitsvertrags ist nicht vertraglich

abgeändert worden.

24 aa) Die Beklagte hat weder ausdrücklich noch konkludent ein annahmefähiges Angebot

abgegeben. Sie hat vielmehr die Leistungen eingestellt und dies - wenn überhaupt - mit der

Kündigung einer nicht existenten Betriebsvereinbarung begründet. Erfüllt der Arbeitgeber

bestimmte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nicht, gibt er damit nicht ohne Weiteres die

rechtsgeschäftliche Erklärung ab, er wolle das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen

fortsetzen. Ein solches Verhalten müssen die Arbeitnehmer nicht als Vertragsangebot verstehen.

25 Bereits unter Anwendung der Grundsätze zur sog. gegenläufigen betrieblichen Übung hatte der

Senat am 4. Mai 1999 (- 10 AZR 290/98 - BAGE 91, 283) gefordert, dass der Arbeitgeber bei

Einstellung einer betrieblichen Übung ausdrücklich und unmissverständlich erklären müsse, dass

die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Zahlung beendet und durch eine andere

(oder auch keine) Leistung ersetzt werden solle. Dies hat die Beklagte nicht getan. Sie hat

vielmehr sowohl in den im Jahre 2006 und 2007 entschiedenen Verfahren als auch gegenüber

dem Kläger selbst ausdrücklich das Entstehen einer betrieblichen Übung bestritten.

26 bb) Selbst wenn sich die Nichtzahlung des Treuegeldes und des Jubiläumsgeldes gegenüber den

jeweils Anspruchsberechtigten als Angebot werten ließe, hätte der Kläger dieses durch bloßes

Schweigen nicht angenommen. Die Beklagte hatte keinen Anlass, die zeitweise

Nichtgeltendmachung der Ansprüche als Einverständnis mit einem Wegfall der Ansprüche

aufzufassen.

27 Das Schweigen gegenüber einem Angebot auf Verschlechterung eines Vertrags ist grundsätzlich

keine Annahme eines solchen Angebots (§ 151 BGB). Das gilt bei einer widerspruchslosen

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer jedenfalls dann, wenn sich die

angetragene Änderung nicht unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt (vgl. BAG 1. August 2001 -

4 AZR 129/00 - BAGE 98, 293; 20. Mai 1976 - 2 AZR 202/75 - AP BGB § 305 Nr. 4 = EzA BGB

§ 305 Nr. 9; 8. Juli 1960 - 1 AZR 72/60 - AP BGB § 305 Nr. 2 = EzA BGB § 305 Nr. 1). Nur die

tatsächliche Praktizierung geänderter Vertragsbedingungen kann eine konkludente Erklärung sein,

die einer Annahme innerhalb der Frist des § 147 BGB gleichkommt. Ein etwaiger Antrag der

Beklagten zu Beginn des Jahres 2004 hätte sich jedenfalls nicht unmittelbar, sondern wegen der

nur einmal jährlich fällig werdenden Treuegeldzahlung allenfalls langfristig im Arbeitsverhältnis

ausgewirkt.

28 Dementsprechend hat der Senat im Urteil vom 18. März 2009 (- 10 AZR 281/08 - AP BGB § 242

Betriebliche Übung Nr. 83 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 9) eingehend begründet,

dass es mit dem Klauselverbot für fingierte Erklärungen in § 308 Nr. 5 BGB nicht zu vereinbaren

ist, anzunehmen, dass eine dreimalige Nichtgeltendmachung einer aufgrund betrieblicher Übung

entstandenen Forderung die Verpflichtung des Arbeitgebers beenden könne. Hieran ist

festzuhalten.

29 Die Beklagte selbst hat mehrfach darauf hingewiesen, dass Jubiläums- und Treuegeldzahlungen

auf Betriebsversammlungen diskutiert wurden. Auch wenn nur ein verhältnismäßig geringer Anteil

der Arbeitnehmer geklagt hat, führte dies zu einer Vielzahl von Prozessen, die vor den

Arbeitsgerichten anhängig waren. Auch ohne Abschluss einer Musterverfahrensvereinbarung

musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Arbeitnehmer, die nicht ausdrücklich geklagt

hatten, auf den Ausgang der Verfahren warteten. Die Nichtgeltendmachung hatte lediglich zur

Folge, dass Ausschlussfristen verstrichen, nicht jedoch, dass das zugrunde liegende Recht

verloren ging.

30 4. Aus denselben Gründen ist auch der Feststellungsantrag begründet.

Mikosch

Marquardt

Mestwerdt

Bittelmeyer

Kay Ohl