Urteil des BAG vom 16.10.2013

Oberarzt - Bereitschaftsdienst

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 16.10.2013, 10 AZR 9/13
Oberarzt - Bereitschaftsdienst
Tenor
1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 29. November 2012 -
5 Sa 405/11 - wird zurückgewiesen.
2. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 29. November 2012 -
5 Sa 405/11 - aufgehoben und zur neuen Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts
zurückverwiesen, soweit das Landesarbeitsgericht über den
Zahlungsantrag und über die Kosten des Rechtsstreits
entschieden hat.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten in der Revision noch über die Zulässigkeit der Anordnung von
Bereitschaftsdiensten und über Vergütung für im Dezember 2008 geleistete
Bereitschaftsdienste.
2 Der Kläger ist seit dem 1. September 1994 bei dem Beklagten bzw. dessen
Rechtsvorgänger als Oberarzt und Vertreter des Chefarztes in der Neurologischen
Abteilung des Klinikums M beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet jedenfalls kraft
arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen
Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-
Ärzte/VKA) vom 17. August 2006, zuletzt idF des ÄndTV Nr. 3 vom 18. Januar 2012,
Anwendung. Seit 2001 ist der Kläger Teilzeitbeschäftigter mit 95,22 % der regelmäßigen
Arbeitszeit; er erhält eine Vergütung nach Entgeltgruppe IV.
3 Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses bis Februar 2006 erbrachte der Kläger
Rufbereitschaftsdienste (sog. Hintergrunddienst). Dabei kam es zum Streit zwischen den
Parteien, ob es sich um Rufbereitschaft oder Bereitschaftsdienste handelte und wie diese
Dienste zu vergüten sind. In diesem Zusammenhang legte der Beklagte mit Schreiben
vom 23. Januar 2006 „aus haftungsrechtlichen Gründen … im Interesse unserer Patienten“
einen Zeitraum von 45 Minuten für die Zeit zwischen Information des Hintergrunddienstes
und Aufnahme der Arbeit fest. Ein aus Sicht des Klägers untertarifliches
Vergütungsangebot des Beklagten für diese Dienste lehnte der Kläger ab, ebenso - ua.
unter Hinweis auf seine Teilzeitbeschäftigung - die weitere Ableistung von
Rufbereitschaftsdiensten. Im Verfahren über eine daraufhin vom Beklagten
ausgesprochene Änderungskündigung schlossen die Parteien am 7. August 2007 einen
Teilvergleich, wonach der Kläger sich verpflichtete, im Rahmen betrieblicher/dienstlicher
Notwendigkeit auf Anweisung des Beklagten Rufbereitschaft, Bereitschaftsdienst,
Überstunden und Mehrarbeit zu leisten.
4 Bis November 2008 erbrachte der Kläger seine regelmäßige Arbeit in der Zeit von
11:30 Uhr bis 20:00 Uhr; zur Rufbereitschaft war er nicht mehr eingeteilt worden. Mit
Schreiben vom 31. Oktober 2008 ordnete der Chefarzt Dr. S zunächst verschiedene
Rufbereitschaftsdienste für Dezember 2008 an. Nachdem der Kläger seine Wohnung in
Frankfurt am Main als Aufenthaltsort angegeben hatte, ordnete der Beklagte mit Schreiben
vom 2. Dezember 2008 stattdessen an mehreren Tagen Bereitschaftsdienst (sog.
Vordergrunddienst) in unterschiedlicher Länge an. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass er
während dieser Zeiten für die ärztliche Versorgung der Patienten in der Neurologie allein
verantwortlich sei. Der Beklagte kündigte an, für diese Zeiten teilweise Freizeitausgleich
an bestimmten Tagen zu gewähren. Eine Belastungsanalyse nach § 10 Abs. 2 und Abs. 3
TV-Ärzte/VKA wurde nicht durchgeführt.
5 Am 6., 14., 18., 25. und 29. Dezember 2008 leistete der Kläger Bereitschaftsdienst, ohne
dass zugleich ein anderer Arzt in der Neurologie Bereitschaftsdienst hatte. Während der
Bereitschaftsdienste fallen - soweit Arbeitsleistung zu erbringen ist - zu etwa 80 %
assistenzärztliche Aufgaben und maximal zu etwa 20 % spezifisch fachärztliche Aufgaben
an.
6 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Zuweisung solcher Bereitschaftsdienste
widerspreche seinem arbeitsvertraglichen Anspruch auf Beschäftigung als Oberarzt. Er sei
nicht verpflichtet, während bestimmter Dienste weit überwiegend Assistenzarzttätigkeiten
ohne jede oberärztliche Supervision zu verrichten. Er habe einen Anspruch, dass dies
durch die zeitgleiche Anordnung von Bereitschaft gegenüber einem Assistenzarzt
vermieden werde. Oberärzte würden bei dem Beklagten üblicherweise nur zu
Hintergrunddiensten herangezogen; es seien immer mindestens zwei Ärzte zum Dienst
eingeteilt. Die Anordnung des Bereitschaftsdienstes ihm gegenüber führe zu einem
fehleranfälligen System und berge die Gefahr der Überarbeitung in sich. Er müsse sich
selbst vertreten, eine geordnete fachärztliche Übergabe sei nicht möglich und ihm sei eine
Flut von Einzelaufgaben zugewiesen, die ggf. parallel erledigt werden müssten. Es
handele sich zudem um eine Maßregelung wegen seiner Ablehnung des Angebots des
Beklagten zur Vergütungsänderung für die Rufbereitschaftsdienste.
7 Für Dezember 2008 habe er einen weiteren Vergütungsanspruch, da der Beklagte die
Bereitschaftsdienste nicht arbeits- und tarifvertragskonform angeordnet habe. Der Beklagte
habe schon keine betriebliche/dienstliche Notwendigkeit hierfür dargelegt; im Übrigen sei
die Anordnung vertragswidrig, da im Wesentlichen Assistenzarzttätigkeiten verrichtet
würden. Bestimmungen der Dienstvereinbarung „Rahmendienstplan“ vom 1. Januar 2003
seien nicht eingehalten worden, insbesondere habe der Dienstplan nicht rechtzeitig
vorgelegen und habe nicht dem Rahmendienstplan entsprochen. Eine Arbeitszeitdauer
von 10 Stunden sei ohne Erstellung einer Belastungsanalyse überschritten, das ArbZG
nicht eingehalten worden. Der Beklagte könne nicht regelmäßige Arbeitszeit nach § 7 TV-
Ärzte/VKA gegen faktorisierte Arbeitszeit aus Bereitschaftsdiensten aufrechnen. Er sei
nicht zum Freizeitausgleich berechtigt gewesen und müsse alle im Dezember 2008
geleisteten Bereitschaftsdienste in Geld vergüten. Darüber hinaus habe der Beklagte
einen tarifkonformen Freizeitausgleich nicht dargelegt.
8 Insgesamt ergebe sich unter Anrechnung der geleisteten Zahlung in Höhe von
1.656,96 Euro für diesen Monat ein weiterer Vergütungsanspruch in Höhe von
3.302,20 Euro. Dieser setze sich aus 102 Stunden Bereitschaftsdienst Stufe III Faktor 90 %
á 39,45 Euro, dem Anspruch auf die Wechselschichtzulage in Höhe von 105,00 Euro und
aus verschiedenen Zeitzuschlägen nach § 11 TV-Ärzte/VKA zusammen.
9 Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, ihm
gegenüber Bereitschaftsdienste anzuordnen, wenn nicht
während des gleichen Zeitraums in der Klinik ein
anderer Arzt für die ärztliche Grundversorgung der
Patienten der Abteilung für Neurologie zur Verfügung
steht;
2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 3.302,20 Euro
brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten
über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1. März 2009 zu
zahlen.
10 Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, die
Gesamttätigkeit des Klägers umfasse zu mehr als 50 % Oberarzttätigkeiten, sodass der
Kläger entsprechend seinem Arbeitsvertrag eingesetzt werde. Durch seine Einteilung zu
Bereitschaftsdiensten sei eine ärztliche Versorgung auf Facharztniveau sichergestellt
worden. Der Einsatz eines weiteren Arztes auf der Station sei weder erforderlich noch
betriebswirtschaftlich tragbar. Einen Hintergrunddienst benötige der Kläger als Facharzt
nicht. In Vertretungsfällen habe es noch nie Probleme gegeben, es könne auch auf die in
anderen Abteilungen tätigen Ärzte zurückgegriffen werden. Der andersartige Einsatz im
Vergleich zu den übrigen Oberärzten sei insbesondere durch den weiten Anfahrtsweg des
Klägers begründet; die anderen Oberärzte seien in maximal 45 Minuten im Krankenhaus
und würden deshalb zur Rufbereitschaft eingeteilt.
11 Der Kläger habe im Dezember 2008 faktorisiert 93,78 Stunden Bereitschaftsdienst
geleistet. Davon seien 42 Stunden durch Freizeit ausgeglichen und 51,78 Stunden
vergütet worden. Im Übrigen hätten eventuelle Verstöße gegen das ArbZG, gegen
Bestimmungen des Arbeitsvertrags oder des TV-Ärzte/VKA bei der Anordnung des
Bereitschaftsdienstes nicht zur Folge, dass Bereitschaftsdienst wie normale Arbeitszeit zu
vergüten sei.
12 Das Arbeitsgericht hat dem Unterlassungsanspruch stattgegeben und den Zahlungsantrag
abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zunächst insgesamt abgewiesen.
Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hiergegen hatte wegen Verstößen gegen
Art. 103 Abs. 1 GG Erfolg und führte zur Aufhebung und Zurückverweisung an das
Landesarbeitsgericht. Hierauf hat das Landesarbeitsgericht den Unterlassungsantrag
erneut abgewiesen, aber dem Zahlungsantrag nunmehr stattgegeben. Mit der vom
Landesarbeitsgericht für beide Parteien zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein
Begehren auf Unterlassung weiter, der Beklagte auf vollständige Klageabweisung.
Entscheidungsgründe
13 Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet (zu I). Die zulässige Revision des
Beklagten ist hingegen wegen Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör
(Art. 103 Abs. 1 GG) begründet (zu II) und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1
Satz 1 ZPO).
14 I. Die auf Unterlassung der Anordnung bestimmter Bereitschaftsdienste gerichtete Klage
ist zulässig, aber unbegründet.
15 1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der zur Entscheidung gestellte Antrag
hinreichend bestimmt.
16 a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind Anträge, mit denen die Unterlassung von
Handlungen verlangt wird, so genau zu bezeichnen, dass der Inanspruchgenommene im
Falle einer dem Antrag entsprechenden gerichtlichen Entscheidung eindeutig erkennen
kann, unter welchen Voraussetzungen was von ihm verlangt wird. Für ihn muss aufgrund
des Unterlassungstitels erkennbar sein, welche Handlungen er künftig zu unterlassen hat,
um sich rechtmäßig verhalten zu können. Die Prüfung, welche Verhaltensweisen der
Schuldner unterlassen soll, darf nicht durch eine ungenaue Antragsformulierung und einen
dementsprechenden gerichtlichen Titel aus dem Erkenntnis- in das
Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert werden. Allerdings dürfen die Anforderungen
insoweit auch nicht überspannt werden, da andernfalls effektiver Rechtsschutz vereitelt
würde. Dementsprechend sind die Gerichte auch verpflichtet, Anträge nach Möglichkeit so
auszulegen, dass eine Sachentscheidung ergehen kann. Zukunftsgerichtete Verbote
lassen sich häufig nur generalisierend formulieren. Die Notwendigkeit gewisser
Subsumtionsprozesse im Rahmen einer etwa erforderlich werdenden
Zwangsvollstreckung steht daher der Verwendung ausfüllungsbedürftiger Begriffe in
einem Unterlassungstitel und dem darauf gerichteten Antrag nicht generell entgegen (BAG
20. November 2012 - 1 AZR 611/11 - Rn. 25 mwN).
17 b) Diesem Erfordernis wird der Antrag zu 1. gerecht. Der Kläger will danach erreichen,
dass ihm gegenüber keine Bereitschaftsdienste angeordnet werden, wenn nicht
gleichzeitig ein anderer Arzt für die ärztliche Grundversorgung zur Verfügung steht. Der
Begriff der „ärztlichen Grundversorgung“ macht den Antrag nicht unbestimmt. Ausweislich
der Klagebegründung wehrt sich der Kläger insbesondere dagegen, im Rahmen des
Bereitschaftsdienstes Tätigkeiten auszuführen, die typischerweise von Assistenzärzten
wahrgenommen werden. Seine Tätigkeit will er demgegenüber auf die typischen
Tätigkeiten eines Facharztes in der Funktion eines leitenden Oberarztes beschränkt
wissen und dies durch gleichzeitige Dienstanordnung gegenüber einem anderen,
untergeordneten Arzt sichergestellt wissen. In dieser Auslegung ist der Antrag insgesamt
hinreichend bestimmt.
18 2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Unterlassung der Anordnung solcher
Bereitschaftsdienste, in denen nicht gleichzeitig ein anderer Arzt die ärztliche
Grundversorgung übernimmt. Ein Anspruch ergibt sich weder aus gesetzlichen oder
tarifvertraglichen Bestimmungen noch aus dem Arbeitsvertrag der Parteien.
19 a) Gesetzliche Bestimmungen, insbesondere die Normen des ArbZG, verlangen nicht,
dass generell Bereitschaftsdienst gegenüber einem Oberarzt nur angeordnet wird, wenn
gleichzeitig ein untergeordneter Arzt Dienst hat und die ärztliche Grundversorgung
wahrnimmt. Dies gilt auch hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen Ruhepausen nach
§§ 4, 7 ArbZG (vgl. zum Begriff: BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 30, BAGE
132, 195). Es ist Sache des Beklagten, wie er die Einhaltung der Ruhepausen sicherstellt;
dies verlangt nicht zwingend die vom Kläger angestrebte Maßnahme.
20 b) Ebenso wenig können Bestimmungen des TV-Ärzte/VKA das klägerische Anliegen
rechtfertigen.
21 aa) Nach § 7 Abs. 6, § 10 Abs. 1 TV-Ärzte/VKA sind Ärztinnen und Ärzte im Rahmen
begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten zur Leistung von
Bereitschaftsdienst verpflichtet. Die tarifliche Regelung unterscheidet nicht zwischen
Ärzten verschiedener Vergütungsgruppen (§ 16 TV-Ärzte/VKA); auch leitende Oberärzte
der Entgeltgruppe IV sind Ärzte, die den allgemeinen tariflichen Vorschriften - positiv wie
negativ - unterliegen. Die Ableistung des Bereitschaftsdienstes gehört zum ärztlichen
Berufsbild (BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 21, BAGE 135, 179; aA für Oberärzte
wohl Thomae in Weth/Thomae/Reichold Arbeitsrecht im Krankenhaus 2. Aufl. Teil 5 C
Rn. 3). Lediglich bei Teilzeitbeschäftigten ist nach § 7 Abs. 6 TV-Ärzte/VKA deren
Zustimmung bzw. eine entsprechende arbeitsvertragliche Regelung erforderlich. Diese
Voraussetzung liegt nach dem Inhalt des Vergleichs vom 7. August 2007 vor.
22 bb) Bereitschaftsdienst darf nach § 10 Abs. 1 Satz 2 TV-Ärzte/VKA nur angeordnet
werden, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit
ohne Arbeit überwiegt (vgl. dazu BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 114/02 - zu A II 1 c cc der
Gründe, BAGE 106, 252). Dass die vom Beklagten gegenüber dem Kläger angeordneten
Bereitschaftsdienste der Stufe III diese Voraussetzung generell nicht erfüllen, hat der
Kläger weder vorgetragen noch gibt es dafür Anhaltspunkte. Auch im Übrigen ist nicht
erkennbar, dass der Beklagte bei der Gestaltung der Bereitschaftsdienste in einer Art und
Weise gegen tarifliche Vorschriften verstößt, die generell eine Unterlassung der
Anordnung solcher Dienste in der begehrten Form rechtfertigen würde. Gleiches gilt
hinsichtlich des erforderlichen dienstlichen/betrieblichen Grundes. Selbst vom Kläger wird
nicht in Frage gestellt, dass es zu bestimmten Zeiten eines Bereitschaftsdienstes bedarf.
23 c) Nach dem Arbeitsvertrag vom 29. August 1994 iVm. § 611 Abs. 1 BGB ist der Kläger
verpflichtet, Bereitschaftsdienste zu leisten, auch wenn kein (Assistenz-)Arzt die ärztliche
Grundversorgung übernimmt. Der Beklagte hat die Grenzen des Direktionsrechts iSv.
§ 106 Satz 1 GewO nicht überschritten.
24 aa) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung
nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch
Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz festgelegt sind. Das
Direktionsrecht des Arbeitgebers dient nur der Konkretisierung des vertraglich
vereinbarten Tätigkeitsinhalts, beinhaltet aber nicht das Recht zu einer Änderung des
Vertragsinhalts (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 24, BAGE 135, 239). Der
Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung; eine Zuweisung
geringerwertiger Tätigkeiten ist auch dann unzulässig, wenn die bisherige Vergütung
fortgezahlt wird (st. Rspr., zB BAG 20. November 2003 - 8 AZR 608/02 - zu II 2 a bb (2) der
Gründe; zu Ausnahmen vgl. unten zu cc; zur vorübergehenden Übertragung höherwertiger
Tätigkeiten vgl. § 17 TV-Ärzte/VKA und BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 - Rn. 17 ff.).
25 bb) Nach § 1 des Arbeitsvertrags ist der Kläger als Oberarzt und Vertreter des Chefarztes
der Neurologie angestellt. Der Beklagte kann dem Kläger damit alle Tätigkeiten zuweisen,
die mit der Aufgabenstellung eines leitenden Oberarztes verknüpft sind. Dies gilt sowohl
hinsichtlich der Art der Dienste als auch hinsichtlich des Arbeitsinhalts.
26 (1) Ein Oberarzt ist zunächst einmal Arzt. Kernaufgabe des Arztes ist das fachgerechte
Bemühen um Heilung des Patienten (MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 BGB Rn. 89
[zum Arztvertrag]). Die Tätigkeit als Arzt ist grundsätzlich mit einer spezifischen
Verantwortung verbunden, die nicht auf andere Personen übertragen werden kann und
darf. Nach § 11 Abs. 1, § 2 Abs. 3 der (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland
tätigen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä 1997) idF des 114. Deutschen Ärztetages 2011 ist
jeder Arzt im Rahmen der Berufsausübung verpflichtet, seine Patienten gewissenhaft mit
geeigneten Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu versorgen sowie bei der
Übernahme und Ausführung der Behandlung die gebotenen medizinischen Maßnahmen
nach den Regeln der ärztlichen Kunst gewissenhaft auszuführen (vgl. BAG 9. Dezember
2009 - 4 AZR 495/08 - Rn. 48, BAGE 132, 365).
27 (2) Zu den spezifischen Aufgaben des Oberarztes gehören - bei Letztverantwortung des
Chefarztes - in selbständiger medizinischer Verantwortung die Leitung von operativen
Eingriffen und anderen Behandlungsmethoden und die Beratung und Beaufsichtigung der
in seinem Bereich tätigen Assistenzärzte; er nimmt diesen gegenüber eine
herausgehobene Stellung ein (Strauß Arbeitsrecht für Ärzte an Krankenhäusern S. 26;
Thomae in Weth/Thomae/Reichold Arbeitsrecht im Krankenhaus Teil 5 C Rn. 2 f.; vgl.
auch BVerwG 1. Juni 1995 - 2 C 20.94 - BVerwGE 98, 334 [zu einem beamteten
Oberarzt]). Wie bei jeder anderen Tätigkeit gehören im Zusammenhang mit den
Kernaufgaben stehende Tätigkeiten ebenso zum Berufsbild.
28 (3) In tarifrechtlicher Hinsicht ist Oberarzt nach der Protokollerklärung zu § 16 Buchst. c
TV-Ärzte/VKA derjenige Arzt, dem die medizinische Verantwortung für selbständige Teil-
oder Funktionsbereiche der Klinik bzw. der Abteilung vom Arbeitgeber ausdrücklich
übertragen worden ist. Dieses Tätigkeitsmerkmal ist nur erfüllt, wenn dem Oberarzt ein
Aufsichts- und - teilweise eingeschränktes - Weisungsrecht hinsichtlich des medizinischen
Personals zugewiesen worden ist. Ihm muss mindestens ein Facharzt der Entgeltgruppe II
unterstellt sein (BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 167/09 - Rn. 37; 9. Dezember 2009 - 4 AZR
495/08 - Rn. 45, BAGE 132, 365). Die „medizinische“ Verantwortung eines Oberarztes
geht über die allgemeine „ärztliche“ Verantwortung eines Assistenzarztes und eines
Facharztes deutlich hinaus. Dabei wird an die tatsächliche krankenhausinterne
Organisations- und Verantwortungsstruktur angeknüpft. Kliniken sind arbeitsteilig
organisiert und weisen zahlreiche spezialisierte und fragmentierte Diagnose-,
Behandlungs- und Pflegeabläufe mit einer abgestuften Verantwortungsstruktur der
handelnden Personen auf (BAG 9. Dezember 2009 - 4 AZR 495/08 - Rn. 49 mwN, aaO).
Darüber hinaus vertritt der leitende Oberarzt den leitenden Arzt (Chefarzt) ständig in der
Gesamtheit seiner Dienstaufgaben (§ 16 Buchst. d TV-Ärzte/VKA nebst
Protokollerklärung).
29 cc) Der Arbeitgeber darf dem Arbeitnehmer in gewissen eng umgrenzten Fällen, etwa in
Not- oder Ausnahmesituationen, auch ohne dessen Einverständnis eine vertraglich nicht
geschuldete, geringerwertige Tätigkeit zuweisen (BAG 3. Dezember 1980 - 5 AZR
477/78 - zu II 2 der Gründe; 8. Oktober 1962 - 2 AZR 550/61 -; ErfK/Preis 13. Aufl. § 106
GewO Rn. 4; Schaub/Linck 15. Aufl. ArbR-Hdb § 45 Rn. 37).
30 Die vom Kläger begehrte Unterlassung ist hingegen nicht beschränkt. Vielmehr begehrt er
mit seinem Antrag eine Unterlassungsanordnung für alle solchen Bereitschaftsdienste und
schließt eine Anordnungsbefugnis weder in Notfällen noch in Fällen des plötzlichen, nicht
planbaren Ausfalls eines oder mehrerer anderer (Assistenz-)Ärzte aus dem
Unterlassungsbegehren aus. Auch aus der Antragsbegründung lässt sich eine solche
Einschränkung nicht erkennen, vielmehr vertritt der Kläger generell die Auffassung, eine
Anordnung des Bereitschaftsdienstes als Vordergrunddienst scheide ihm gegenüber aus.
Deshalb spricht manches dafür, dass er mit seinem Antrag Fallgestaltungen erfasst, für die
die begehrte Unterlassung von vornherein nicht zu treffen ist (sog. Globalantrag, vgl. dazu
BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 36/09 - Rn. 35; 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 23,
BAGE 132, 195). Letztlich kann diese Frage jedoch dahinstehen und es bedurfte keines
Hinweises nach § 139 ZPO an den Kläger.
31 dd) Auch abgesehen von einer Anordnungsbefugnis in Not- und Ausnahmesituationen hat
der Kläger keinen arbeitsvertraglichen Unterlassungsanspruch.
32 (1) Im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit wird der Kläger vertragsgemäß als leitender
Oberarzt (Entgeltgruppe IV TV-Ärzte/VKA) beschäftigt; dies steht zwischen den Parteien
nicht im Streit.
33 (2) Während der streitgegenständlichen Bereitschaftsdienste muss der Kläger hingegen
weit überwiegend (zu jedenfalls 80 %) typische Assistenzarzttätigkeiten erbringen und nur
in geringem Umfang spezifisch fachärztliche Tätigkeiten. Ihm untergeordnete Ärzte kann er
in dieser Zeit nicht anleiten. Es handelt sich aber um ärztliche Aufgaben, die Teil des
Berufsbildes des Oberarztes sind. Der Umstand, dass eine bestimmte Aufgabe in der
Regel durch einen Assistenzarzt unter Anleitung und Überwachung durch einen Oberarzt
vorgenommen wird, bedeutet nicht, dass diese nicht in weiter gehender ärztlicher
Verantwortung auch zum Aufgabengebiet des Oberarztes gehört. So steht einem Arzt die
Vergütung einer höheren Entgeltgruppe nach § 15 Abs. 2 Satz 2 TV-Ärzte/VKA schon
dann zu, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die die
Anforderungen dieser Entgeltgruppe erfüllen. Damit wird deutlich, dass Anteile der
Beschäftigung auch Tätigkeiten umfassen können, die nicht entsprechend herausgehoben
sind. Ebenso wenig muss in jeder Minute der Tätigkeit ein eingruppierungsrechtlich
gefordertes Unterstellungsverhältnis auch tatsächlich zum Tragen kommen. Vielmehr ist
erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine bestimmte Organisationsstruktur vorliegt
und ein entsprechendes Weisungsrecht übertragen wurde (vgl. zu § 12 TV-Ärzte/TdL:
BAG 9. Dezember 2009 - 4 AZR 495/08 - Rn. 45, BAGE 132, 365).
34 Allerdings darf der Charakter der Tätigkeit als leitender Oberarzt durch die Übertragung
bestimmter Aufgaben oder die Anordnung bestimmter Dienste unabhängig von deren
zeitlichem Anteil nicht verloren gehen. Die typischen Aufgaben müssen der Tätigkeit
weiterhin das Gepräge geben. Dies ist beispielsweise nicht mehr der Fall, wenn
gegenüber einer Oberärztin die Teilnahme am Bereitschafts- und Stationsdienst der
Assistenzärzte angeordnet wird (BAG 19. Dezember 1991 - 6 AZR 476/89 -). Die Situation
bei dem Beklagten ist damit aber nicht vergleichbar; die Tätigkeit des Klägers verliert ihren
Charakter durch einen ausschließlich von einem Oberarzt durchgeführten
Bereitschaftsdienst nicht.
35 (3) Wie bereits unter 2 b aa dargelegt, gehört die Ableistung von Bereitschaftsdiensten
zum ärztlichen Berufsbild. Dies schließt Oberärzte ein, was sich im Übrigen besonders
deutlich aus dem Umstand ergibt, dass der nunmehr speziell für Ärzte von deren
Berufsgruppengewerkschaft abgeschlossene TV-Ärzte/VKA insoweit nicht differenziert.
Aus den in der Branche oder am Arbeitsort gegebenen Üblichkeiten folgt kein anderes
Ergebnis. Eine Übung dahingehend, dass Oberärzte allein dann zu Bereitschaftsdiensten
herangezogen werden, wenn zugleich ein anderer Arzt die ärztliche Grundversorgung
übernimmt, behauptet der Kläger nicht und ist auch nicht ersichtlich. Zwar ist es im
Allgemeinen so, dass Oberärzte zu Hintergrunddiensten (Rufbereitschaft) herangezogen
werden und der Vordergrunddienst im Rahmen eines Bereitschaftsdienstes durch
Assistenzärzte ausgeübt wird. Dies ist auch die übliche Handhabung beim Beklagten.
Zwingend ist dies aber nicht, vielmehr können sich aus der Organisation des
Krankenhausbetriebs und der Situation der beteiligten Beschäftigten Abweichungen
ergeben. So muss der Arzt während der Rufbereitschaft nach § 10 Abs. 8 TV-Ärzte/VKA
bei Abruf in angemessener Zeit die Arbeit im Krankenhaus aufnehmen können. Sind
Beschäftigte dazu beispielsweise aus persönlichen Gründen nicht in der Lage, kann es
erforderlich werden, das übliche Muster der Diensteinteilung zu verändern.
36 (4) Eine solche Situation liegt im konkreten Fall vor. Der Beklagte hat mit Schreiben vom
23. Januar 2006 eine Reaktionszeit von 45 Minuten von der Information des
Hintergrunddienstes bis zur Aufnahme der Tätigkeit festgelegt. Dass dieser Wert
willkürlich zu kurz festgesetzt wäre, hat der Kläger weder behauptet noch gibt es hierfür
Anhaltspunkte. Eher erscheint die Reaktionszeit großzügig bemessen. Im Gegensatz zu
den anderen Oberärzten kann der Kläger aufgrund seines Wohnorts in Frankfurt am Main -
den er ausdrücklich gemäß § 10 Abs. 8 Satz 1 TV-Ärzte/VKA als Aufenthaltsort angezeigt
hat - und der damit verbundenen Anfahrtszeit diese Zeit nicht verbindlich einhalten. Selbst
wenn dies im Einzelfall gelingen mag, muss der Beklagte sich schon im Interesse der
Patienten hierauf nicht einlassen. Deshalb ist es nicht ausgeschlossen, zum Zwecke einer
gleichmäßigen Verteilung der Belastung durch Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste
erstere auch gegenüber einem leitenden Oberarzt anzuordnen. Gründe, dass diese
Anpassung an die persönlichen Umstände des Klägers nicht billigem Ermessen iSv. § 106
Satz 1 BGB entsprechen würde (vgl. dazu zuletzt BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 915/12 -
Rn. 28), sind nicht ersichtlich.
37 d) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 612a BGB.
38 aa) Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung
oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine
Rechte ausübt. Die zulässige Rechtsausübung darf nicht nur äußerer Anlass, sondern
muss der tragende Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende
Maßnahme gewesen sein (BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 45; 14. März
2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 34, BAGE 122, 1; 12. Juni 2002 - 10 AZR 340/01 - zu II 1 der
Gründe, BAGE 101, 312). Der Kläger trägt die Darlegungs- und Beweislast für die
Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang
zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung (vgl. BAG
16. September 2004 - 2 AZR 511/03 - zu C III 2 der Gründe; 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 -
zu B III 2 b der Gründe).
39 bb) Die Anordnung von Bereitschaftsdiensten, ohne dass zugleich ein anderer Arzt zur
Gewährleistung der ärztlichen Grundversorgung zur Verfügung steht, ist keine
Maßregelung iSd. § 612a BGB.
40 Der Beklagte kann die Bereitschaftsdienste im Rahmen der gesetzlichen, tariflichen und
vertraglichen Vorgaben und unter Beachtung personalvertretungsrechtlicher
Beteiligungsrechte frei organisieren und zuteilen. Der Kläger ist arbeitsvertraglich - wie
dargelegt - grundsätzlich zur Ableistung solcher Dienste verpflichtet. Eine Maßregelung
könnte vorliegen, wenn die anderen Oberärzte ebenfalls Bereitschaftsdienste leisten
würden und ihnen etwa ein Assistenzarzt zugewiesen wäre, dem Kläger dieser „Vorteil“
aber vorenthalten würde. Dies ist nicht der Fall, vielmehr wird gegenüber den anderen
Oberärzten wegen der kürzeren Anfahrtszeit Rufbereitschaft angeordnet. Im Hinblick auf
den Wohnort des Klägers ist auch nicht erkennbar, dass die Ablehnung der
Vergütungsregelung für Rufbereitschaftsdienste der tragende Beweggrund war, ihm
Bereitschaftsdienst zuzuweisen. Hiergegen spricht auch der zeitliche Ablauf: Die
angebotene Vergütungsregelung lehnte der Kläger Anfang des Jahres 2006 ab; erstmals
im Dezember 2008 wurden Bereitschaftsdienste in der streitgegenständlichen Form
angeordnet. Im Übrigen benennt der Beklagte ausdrücklich wirtschaftliche Gründe dafür,
dass der Kläger Bereitschaftsdienst ohne die zeitgleiche Anwesenheit eines anderen
Arztes durchführen muss. Dem ist der Kläger nicht ernsthaft entgegengetreten.
41 II. Die Revision des Beklagten ist zulässig und begründet. Das Landesarbeitsgericht hat
die Rechte des Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise
verletzt. Die Revision führt insoweit zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und
Zurückverweisung der Sache.
42 1. Die Revision des Beklagten ist zulässig. Insbesondere sind die Revisionsschrift vom
8. Januar 2013 und die Revisionsbegründung vom 11. März 2013 ordnungsgemäß (§ 130
Nr. 6 ZPO) von einem Rechtsanwalt unterzeichnet (vgl. allgemein zu Zweck und
Anforderungen an das Unterschriftserfordernis: BAG 5. August 2009 - 10 AZR 692/08 -;
BGH 10. Mai 2005 - XI ZR 128/04 -). Beide Schriftsätze sind durch Rechtsanwalt K als
Mitglied der zur Prozessführung beauftragten Anwaltskanzlei unterzeichnet. Damit ist
davon auszugehen, dass er die Verantwortung für den Inhalt der Schriftsätze übernimmt
und nicht nur als Vertreter im Innenverhältnis tätig wird (vgl. BAG 11. August 1987 - 7 AZB
14/87 - zu II 1 letzter Abs. der Gründe; BGH 27. Mai 1993 - III ZB 9/93 - zu II 2 der Gründe).
Hieran ändert der maschinenschriftliche Zusatz, der eigentlich Rechtsanwältin L als
Unterzeichnerin der Revisionsschrift ausweist, nichts. Gleiches gilt hinsichtlich des
Zusatzes in der Revisionsbegründung, wonach Rechtsanwalt K „für die urlaubsbedingt
abwesende“ Rechtsanwältin L unterzeichnete.
43 2. Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Anspruch
des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.
44 a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn eine Entscheidung ohne
entsprechenden Hinweis auf einen Gesichtspunkt gestützt wird, mit dem auch ein kundiger
und gewissenhafter Prozessbeteiligter unter Berücksichtigung der Vielzahl von
vertretbaren Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen
brauchte (BVerfG 17. Februar 2004 - 1 BvR 2341/00 - zu III 2 a der Gründe; BAG
8. Dezember 2010 - 5 AZN 956/10 - Rn. 4). Zum Prozessverlauf gehören sowohl erteilte
wie auch unterbliebene Hinweise. Kann deshalb ein Prozessbevollmächtigter damit
rechnen, dass er auf einen entscheidungserheblichen Punkt hingewiesen wird, ist der
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wenn ein entsprechender Hinweis unterbleibt
(BAG 15. Juni 2011 - 10 AZN 439/11 - Rn. 6; 31. Juli 2007 - 3 AZN 326/07 - Rn. 16).
45 b) Der Beklagte hat einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG in zulässiger Weise gerügt.
46 aa) Besteht der Verfahrensmangel darin, dass das Landesarbeitsgericht den Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt hat, weil es der Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 ZPO nicht
nachgekommen sei, muss der Revisionskläger konkret darlegen, welchen Hinweis das
Gericht hätte geben müssen und wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte.
Hierzu muss er vortragen, welchen tatsächlichen Vortrag er gehalten oder welche für die
Entscheidung erheblichen rechtlichen Ausführungen er gemacht hätte (st. Rspr., zuletzt zB
BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 10 mwN).
47 bb) Diese Anforderungen sind erfüllt. Der Beklagte hat konkret gerügt, das
Landesarbeitsgericht hätte seine Einwendungen gegen den klägerischen
Zahlungsanspruch nicht ohne Hinweis als unschlüssig ansehen dürfen. Er hat in seiner
Revisionsbegründung im Einzelnen benannt, welchen Vortrag er bei entsprechendem
Hinweis gehalten hätte, und damit die Entscheidungserheblichkeit der Rüge dargetan.
48 c) Die Verfahrensrüge des Beklagten hat Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat einen
notwendigen Hinweis iSd. § 139 Abs. 2 ZPO unterlassen und Vortrag des Beklagten nicht
berücksichtigt.
49 aa) Das Landesarbeitsgericht hatte den Zahlungsanspruch des Klägers - ebenso wie
bereits das Arbeitsgericht - durch Urteil vom 24. Februar 2011 zunächst abgewiesen.
Begründet hat es diese Entscheidung insbesondere damit, dass es an einer Darstellung
der Tatsachen und des Sachverhalts für die in das Rechenwerk des Klägers
eingeflossenen Zahlen fehle. Nach Aufhebung dieses Urteils durch Beschluss des Senats
vom 15. Juni 2011 (- 10 AZN 439/11 -) ist das Landesarbeitsgericht ohne relevanten
neuen Sachvortrag des Klägers nunmehr davon ausgegangen, dessen Berechnung sei
schlüssig. Den Erfüllungseinwand des Beklagten hat es hingegen als unschlüssig
angesehen, weil dieser nicht dargetan habe, wann innerhalb von drei Monaten
Freizeitausgleich für die im Dezember 2008 geleisteten Bereitschaftsdienste gewährt
worden sei. Dabei hat das Landesarbeitsgericht die ausführlichen Darstellungen im
Schriftsatz vom 11. Oktober 2012 als „nicht nachvollziehbar“ angesehen.
50 bb) Hiermit musste der Beklagte nach dem Prozessverlauf nicht rechnen. Vielmehr hätte
das Landesarbeitsgericht darauf hinweisen müssen, dass es die Berechnung des Klägers
nunmehr für schlüssig hält und an welcher Stelle es den Erfüllungseinwand des Beklagten
als nicht ausreichend substanziiert ansieht. Mit einem solchen Hinweis konnte der
Beklagte angesichts seines Obsiegens in zwei Instanzen rechnen. Aus dem
Prozessverhalten des Landesarbeitsgerichts ließ sich für ihn nicht erkennen, dass es von
seiner bisherigen Meinung abweichen würde. Insbesondere durfte der Beklagte mangels
Hinweises davon ausgehen, dass der Vortrag aus dem Schriftsatz vom 11. Oktober 2012
zur Erfüllung durch Freizeitausgleich ausreicht. Hinzu kommt, dass das
Landesarbeitsgericht auf den Vortrag des Beklagten, wonach er einen Teil des Anspruchs
in Geld erfüllt habe, mit keinem Wort eingeht.
51 cc) Es ist nicht auszuschließen, dass das Landesarbeitsgericht bei Beachtung seiner
Hinweispflicht und Berücksichtigung des dann ggf. erfolgten Vortrags des Beklagten
möglicherweise anders entschieden hätte (vgl. BAG 15. Juni 2011 - 10 AZN 439/11 -
Rn. 13; 8. Dezember 2010 - 5 AZN 956/10 - Rn. 8; 31. Juli 2007 - 3 AZN 326/07 - Rn. 19;
11. April 2006 - 9 AZN 892/05 - Rn. 16, BAGE 117, 370).
52 3. Im Rahmen der neuen Verhandlung und der weiteren Sachaufklärung wird das
Landesarbeitsgericht folgende Aspekte zu berücksichtigen haben:
53 a) Streitgegenstand des Zahlungsantrags ist (nur) die Frage, in welcher Höhe vom Kläger
im Dezember 2008 während der Bereitschaftsdienste geleistete Stunden einschließlich
eventueller Zuschläge zu vergüten sind und ob ihm eine Zulage wegen ständiger
Wechselschichtarbeit zusteht (vgl. die Berechnung im Schriftsatz vom 22. Mai 2009,
S. 10). Dabei wird zunächst die Anzahl der tatsächlich während der angeordneten
Bereitschaftsdienste geleisteten Stunden unter Berücksichtigung des Bewertungsfaktors
von 90 vH (Bereitschaftsdienst Stufe III, § 12 Abs. 1 TV-Ärzte/VKA) festzustellen sein.
54 b) Nach § 12 Abs. 2 TV-Ärzte/VKA in der im Streitzeitraum anwendbaren Fassung des
ÄndTV Nr. 1 vom 8. April 2008 ist einem Arzt der Entgeltgruppe IV pro als Arbeitszeit
gewertete Stunde Bereitschaftsdienst ein Betrag in Höhe von 32,00 Euro zu zahlen. Hinzu
kommt nach Abs. 3 ein Zuschlag von 25 vH für jede als Arbeitszeit gewertete Stunde an
einem Feiertag. Auf weitere Zeitzuschläge besteht hingegen kein Anspruch (§ 12 Abs. 3
Satz 2 TV-Ärzte/VKA). Es wird aufzuklären sein, inwieweit diese Ansprüche durch den
Beklagten erfüllt wurden.
55 Entgegen der Auffassung des Klägers sind die von ihm während der angeordneten
Bereitschaftsdienste geleisteten Stunden nicht als Vollarbeit zu vergüten und es besteht
kein Anspruch auf Zeitzuschläge nach § 11 TV-Ärzte/VKA. Es handelte sich um
Bereitschaftsdienste im Tarifsinn; dies stellt auch der Kläger nicht in Frage (dazu oben
zu I 2 b bb; vgl. auch BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 114/02 - zu A II 1 c cc der Gründe,
BAGE 106, 252). Selbst wenn der Beklagte bei der Anordnung dieser Dienste gegen
Bestimmungen des ArbZG verstoßen haben sollte oder eine Anordnung erfolgte, obwohl
es an der tariflich vorgesehenen Belastungsanalyse fehlte, hat das nicht zur Folge, dass
die Zeit des Bereitschaftsdienstes vergütungsrechtlich wie volle Arbeitszeit zu behandeln
wäre (zum ArbZG: BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 503/02 - zu III der Gründe; 5. Juni 2003 -
6 AZR 114/02 - zu B II der Gründe, aaO). Gleiches gilt hinsichtlich der gerügten Verstöße
gegen Bestimmungen der Dienstvereinbarung „Rahmendienstplan“ vom 1. Januar 2003;
auch dadurch würde sich am Charakter der geleisteten Stunden als
Bereitschaftsdienststunden nichts ändern.
56 c) Nach § 12 Abs. 4 TV-Ärzte/VKA aF (nunmehr § 12 Abs. 6 TV-Ärzte/VKA) kann statt der
Vergütung (einschließlich eventueller Zuschläge für Feiertagsarbeit nach Abs. 3)
innerhalb eines bestimmten Zeitraums Freizeitausgleich gewährt werden (vgl. dazu BAG
22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - BAGE 135, 179). Einer Zustimmung des Arztes bedarf es
dazu nicht (anders zB im TVöD-K in der bis zum 31. Juli 2006 geltenden Fassung: BAG
17. Dezember 2009 - 6 AZR 716/08 -).
57 Entgegen der vom Landesarbeitsgericht ohne weitere Begründung vertretenen Auffassung
stehen Bestimmungen des ArbZG einem solchen Ausgleich nicht entgegen. Auch ein
Verstoß gegen § 3 ArbZG würde nicht dazu führen, dass Bereitschaftsdienst wie Vollarbeit
anzusehen ist; er verliert dadurch nicht den Charakter als Bereitschaftsdienst. Dem Arzt
stehen - mangels abweichender vertraglicher Regelungen - nur die Ansprüche zu, die § 12
TV-Ärzte/VKA gewährt. Dies gilt für Vergütungsansprüche (dazu oben zu b) ebenso wie
für Freizeitausgleich, der an deren Stelle tritt.
58 Die Tarifnorm differenziert nach ihrem Wortlaut nicht danach, in welchem Umfang
Vollarbeit und Bereitschaftsdienst geleistet wurden. Auch die Tarifsystematik und Sinn und
Zweck der Regelung stehen einem Freizeitausgleich nicht entgegen. Zeit eines
Bereitschaftsdienstes ist zwar Arbeitszeit iSd. Arbeitszeitgesetzes (BAG 23. März 2011 -
10 AZR 661/09 - Rn. 14 mwN). Die Zeit eines Bereitschaftsdienstes unterscheidet sich
jedoch qualitativ von der vollen Arbeitszeit, die eine kontinuierliche Erbringung der
Arbeitsleistung erfordert. Aus diesem Grund sind die Tarifvertragsparteien frei darin, die
Zeit des Bereitschaftsdienstes vergütungsrechtlich in ein bestimmtes Verhältnis zur
regulären Arbeitszeit zu setzen und eine gesonderte Vergütungsregelung für diese
besondere Form der Arbeit vorzusehen (vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 877/12 -
Rn. 23; 12. Dezember 2012 - 5 AZR 355/12 - Rn. 18; 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 -
Rn. 23 mwN). Gleiches gilt für einen an die Stelle der Vergütung tretenden
Freizeitausgleich, wie ihn § 12 Abs. 4 TV-Ärzte/VKA aF vorsah. Aus dem Tarifvertrag
lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Möglichkeit des
Freizeitausgleichs ab einer bestimmten Menge angeordneten Bereitschaftsdienstes
entfallen sollte. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund der arbeitschutzrechtlichen
Zwecksetzung des ArbZG. Dessen Normen dienen der Begrenzung der Arbeitszeiten und
dem Schutz der Arbeitnehmer vor einer Überlastung (vgl. zB zu den Regelungen über
Ruhepausen: BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 27, BAGE 132, 195). Eine
tarifliche Regelung, die für längere Arbeitszeiten iSd. ArbZG (zB bei einer
Arbeitszeitverlängerung durch Zeiten des Bereitschaftsdienstes) einen Freizeitausgleich
gewährt, entspricht gerade diesem Zweck. Im Hinblick auf den betroffenen Arbeitnehmer
wäre es arbeitsschutzrechtlich deshalb geradezu kontraproduktiv, wollte man den
Freizeitausgleich bei Überschreiten gesetzlicher Höchstarbeitszeitgrenzen ausschließen.
59 Ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagte dem Kläger - wie bereits mit Schreiben vom
2. Dezember 2008 angekündigt - tatsächlich Freizeitausgleich unter Einhaltung der
Vorgaben des § 12 Abs. 4 TV-Ärzte/VKA aF gewährt hat, wird zu klären sein.
60 d) Ein Anspruch auf eine Zulage wegen ständiger Wechselschichtarbeit nach § 11 Abs. 4
Satz 1 TV-Ärzte/VKA dürfte schon deshalb nicht bestehen, weil der Kläger keine
Wechselschichtarbeit im Tarifsinn leistet. Die Unterbrechung der Arbeitszeit durch
Bereitschaftsdienste steht dem entgegen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR
255/10 - [zu vergleichbaren Bestimmungen des TVöD]).
61 III. Der Senat macht von der Möglichkeit der Zurückverweisung an eine andere Kammer
des Landesarbeitsgerichts Gebrauch (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
Mikosch
Schmitz-
Scholemann
W.
Reinfelder
Fieback
Rigo
Züfle