Urteil des BAG vom 18.01.2012

BAG: ausgleichszahlung, juristische person, feststellungsklage, unterbrechung, übertragung, arbeiter, tarifvertrag, verzicht, schichtarbeit, wiese

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.1.2012, 6 AZR 462/10

Härtefallregelung nach § 11 TV UmBw - Berechnung der Ausgleichszahlung

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts

Rheinland-Pfalz vom 12. Mai 2010 - 7 Sa 774/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der ersten Instanz und der Berufung hat der Kläger zu 61 %

und die Beklagte zu 39 % zu tragen. Die Kosten der Revision hat die

Beklagte zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung nach dem

Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der

Umgestaltung der Bundeswehr (TV UmBw) vom 18. Juli 2001.

2 Der Kläger war seit September 1990 bei der Beklagten im Geschäftsbereich des

Bundesministeriums der Verteidigung beschäftigt, zuletzt als Munitionsfacharbeiter und

Vorarbeiter im Munitionsdepot der Bundeswehr in K. Das Arbeitsverhältnis richtete sich ab

Oktober 2005 nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September

2005, wobei der Kläger in die Entgeltgruppe 5, Stufe 6 eingruppiert war. Vom 1. Oktober

2005 bis zum 31. Dezember 2008 wurden dem Kläger zur Vertretung einer Beamtin

Tätigkeiten auf dem Dienstposten Lagerverwaltung B übertragen. Die Beklagte zahlte dem

Kläger eine Zulage iHv. 10 % seines Tabellenentgelts, die ab Januar 2006 in eine

persönliche Zulage umgewandelt wurde. Diese persönliche Zulage iHv. monatlich

236,88 Euro brutto erhielt der Kläger ununterbrochen bis Dezember 2008. Aufgrund der

zum 31. Dezember 2010 vorgesehenen Schließung des Munitionsdepots in K vereinbarten

die Parteien mit Wirkung zum 1. Januar 2009 die Anwendung der Härtefallregelung des

§ 11 TV UmBw idF des Zweiten Änderungstarifvertrags vom 4. Dezember 2007

(Ruhensregelung). Darin sowie in dem in dieser Bestimmung in Bezug genommen § 6 TV

UmBw heißt es:

„§ 11 Härtefallregelung

(1)

Kann einer/einem Beschäftigten der Entgeltgruppen 2 bis 9, bzw. die

Entgeltgruppen KR 3a bis 9b der im Zeitpunkt des Wegfalls des

Arbeitsplatzes (§ 1 Abs. 1)

a) das 55. Lebensjahr vollendet hat und

b) eine Beschäftigungszeit beim Arbeitgeber Bund (§ 34 Absatz 3 Satz 1

und 2 TVöD) von mindestens 15 Jahren zurückgelegt hat,

kein Arbeitsplatz nach § 3 angeboten werden und kann im Hinblick auf den

Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes keine Altersteilzeit nach § 10

vereinbart werden, kann im Rahmen der hierfür festzulegenden Höchstzahl in

gegenseitigem Einvernehmen ein Verzicht auf die arbeitsvertraglich

geschuldete Arbeitsleistung (Ruhensregelung) vereinbart werden.

Die/der

Beschäftigte erhält statt des Entgelts eine monatliche Ausgleichszahlung. …

(2)

Die Ausgleichszahlung wird in Höhe des um 28 v.H. verminderten

Einkommens gezahlt. ...

Sie nimmt an allgemeinen Erhöhungen des Entgelts

teil.

Einkommen sind die Entgelte im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 sowie ggf.

§ 7 Abschn. A Abs. 1 und Abschn. B Abs. 2, Besitzstandszulagen nach § 11

TVÜ-Bund und Strukturausgleichszahlungen nach § 12 TVÜ-Bund jeweils für

die Dauer der Anspruchsberechtigung. ...“

„§ 6 Einkommenssicherung

(1) …

Als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit wird berücksichtigt:

a) das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD),

b) in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen, die in den letzten drei Jahren

der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen

wurden und

...

Protokollerklärungen zu Absatz 1:

...

Als in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen gelten auch ständige

Lohnzulagen i.S.d. ehemaligen § 21 Absatz 4 MTArb, sofern die ihnen zu

Grunde liegenden tariflichen Bestimmungen noch Gültigkeit haben.

...“

3 Die Beklagte teilte dem Kläger in einem Schreiben vom 11. März 2009 die Neufestsetzung

der monatlichen Ausgleichszahlung nach § 11 TV UmBw ab dem 1. Januar 2009 mit, wobei

die dem Kläger für die ihm vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2008

vorübergehend übertragene höherwertige Tätigkeit gezahlte persönliche Zulage nicht

berücksichtigt wurde. Dagegen wandte sich der Kläger ohne Erfolg mit einem Schreiben

vom 16. April 2009.

4 Der Kläger hat gemeint, für die Höhe der Einkommenssicherung und damit auch für die

Höhe der Ausgleichszahlung sei nur ein Referenzzeitraum von drei Jahren vor der

Ruhensregelung maßgeblich. Die Beklagte hätte deshalb die ihm vor der Ruhensregelung

gezahlte persönliche Zulage bei der Ermittlung der Höhe der Ausgleichszahlung

berücksichtigen müssen. Ohne Bedeutung sei, wie sich ohne die Ruhensregelung die

Arbeitsplatzsituation entwickelt hätte. Darauf stelle die tarifliche Regelung nicht ab.

5 Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.326,51 Euro brutto nebst Zinsen iHv.

fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. April 2009,

aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. Mai 2009,

aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. Juni 2009,

aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. Juli 2009,

aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. August 2009

zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte die persönliche Zulage iHv. 236,88 Euro ab

1. Januar 2009 in die Ausgleichszahlung nach § 6 TV UmBw einzubeziehen

hat.

6 Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, bei der

Einkommenssicherung und damit auch bei der Berechnung der Ausgleichszahlung seien

nur die Entgeltbestandteile zu berücksichtigen, die dem Beschäftigten ohne die

Umgestaltungsmaßnahme auf Dauer zugestanden hätten. Maßgeblich sei eine

hypothetische Betrachtungsweise. Dem Kläger sei die höherwertige Tätigkeit nicht auf

Dauer, sondern nur vorübergehend übertragen worden. Dieser hätte ohne die

Umgestaltungsmaßnahme die ihm für die Vertretungszeit gezahlte persönliche Zulage nicht

auf Dauer erhalten. Sie habe dem Kläger über den 30. September 2007 hinaus

irrtümlicherweise eine persönliche Zulage iHv. 10 % des Tabellenentgelts weitergezahlt,

obwohl dem Kläger nur eine Zulage iHv. 4,5 % des Tabellenentgelts zugestanden habe.

7 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die

Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des

Arbeitsgerichts teilweise abgeändert, hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 537,18 Euro

brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den für die

Monate März bis Juli 2009 jeweils zugesprochenen Beträgen zu zahlen und hat festgestellt,

dass die Beklagte die persönliche Zulage iHv. 106,59 Euro ab dem 1. Januar 2009 in die

Berechnung der Ausgleichszahlung nach § 6 TV UmBw einzubeziehen hat. Im Übrigen hat

das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht

zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung

weiter. Der Kläger hat in der Revisionsverhandlung seine Feststellungsklage

zurückgenommen, soweit sich diese auf die Zeit vor August 2009 bezog, und hat beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8 Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Dem Kläger steht die beanspruchte

weitere Ausgleichszahlung in der ihm vom Landesarbeitsgericht zugesprochenen Höhe

zu. Gegen die vom Landesarbeitsgericht ermittelte Höhe der Ansprüche des Klägers

richtet sich kein Angriff der Revision.

9 I. Die nach der teilweisen Klagerücknahme in der Revisionsverhandlung nur noch auf die

Zeit ab August 2009 bezogene Feststellungsklage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1

ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner

lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den

Streit der Parteien über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung endgültig

beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (vgl. BAG 18. Dezember

2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 11 mwN, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 14). Die

Beklagte lässt als juristische Person des öffentlichen Rechts erwarten, dass sie bereits auf

Feststellungsurteil hin dem Kläger die Ausgleichszahlung in der zugesprochenen Höhe

leistet, so dass eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung des

Anspruchs ausgeschlossen werden kann. Der teilweise Vergangenheitsbezug des

Feststellungsantrags steht dem Feststellungsinteresse nicht entgegen. Der von § 256

Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die

Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden

Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt (st. Rspr. seit BAG

13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 13, BAGE 131, 325).

10 II. Die Zahlungsklage des Klägers ist begründet, soweit dieser für die Monate März bis Juli

2009 weitere Ausgleichszahlung iHv. 537,18 Euro brutto beansprucht. Das

Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei der Ermittlung der Höhe der

dem Kläger gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw zu zahlenden Ausgleichszahlung nach

§ 11 Abs. 2 Satz 4 TV UmBw iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw die persönliche

Zulage zu berücksichtigen war, die dem Kläger in den letzten drei Jahren vor der

Anwendung der Härtefallregelung aufgrund der ihm vorübergehend übertragenen

höherwertigen Tätigkeit ununterbrochen zustand.

11 1. Der in die Entgeltgruppe 5 TVöD eingruppierte Kläger hatte in diesen drei Jahren

gemäß § 14 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 TVöD Anspruch auf eine persönliche Zulage iHv.

4,5 % seines individuellen Tabellenentgelts. Die dem Kläger während der ihm

vorübergehend übertragenen höherwertigen Tätigkeit zustehende Zulage war damit eine

im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw in Monatsbeträgen festgelegte

persönliche Zulage. Die Tarifvertragsparteien haben diese in § 14 TVöD ausdrücklich als

persönliche Zulage bezeichnet. Eine persönliche Zulage, zB eine Funktionszulage, ist an

die Person des Arbeitnehmers gebunden und berücksichtigt eine besondere

Arbeitsschwierigkeit. Sie wird aus einem besonderen Anlass gezahlt und unterscheidet

sich dadurch von unständigen Zulagen und Zuschlägen, zB Zeit-, Schmutz-, Gefahren-

und Erschwerniszuschlägen. Diese werden nicht aus einem bestimmten, ständig gleichen

Grundtatbestand vergütet. Ihre Entstehung ist im Gegensatz zu persönlichen Zulagen nach

Grund und Höhe von der ständig wechselnden Zahl und Art von Diensten abhängig (vgl.

zur Abgrenzung BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 17 f. mwN, ZTR 2009, 641).

12 2. Entgegen der Ansicht der Beklagten hindert der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien

des TVöD die Höhe der für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen

Tätigkeit zustehenden Zulagen anders als zB die Höhe der Wechselschichtzulage bei

ständig geleisteter Schichtarbeit (§ 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD) nicht in der Weise ausgewiesen

haben, dass sie bestimmte Beträge angegeben haben, die Annahme in Monatsbeträgen

festgelegter Zulagen nicht. Angesichts der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen bei der

vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten und der 15 Entgeltgruppen, die

jeweils fünf oder sechs Stufen umfassen, wäre die Festsetzung bestimmter Monatsbeträge

auch mit Schwierigkeiten verbunden, jedenfalls aber - auch im Hinblick auf

Entgeltsteigerungen - nicht zweckmäßig gewesen. Maßgebend ist, dass § 14 Abs. 3

Satz 2 TVöD mit der Regelung, dass die Zulage 4,5 % des individuellen Tabellenentgelts

der/des Beschäftigten beträgt, eine Berechnungsformel vorgibt und damit die Höhe der für

die Ausübung der höherwertigen Tätigkeit zustehenden Zulage festlegt. Monatliche

Zulagen, die einen bestimmten Prozentsatz des individuellen monatlichen

Tabellenentgelts betragen und deren Höhe damit nicht von einem ungewissen

Berechnungsfaktor abhängt, sind aufgrund des feststehenden Rechenweges in

Monatsbeträgen festgelegte Zulagen im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw

(vgl. zur Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung

Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand August 2011 Teil II § 21 Rn. 7).

13 3. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, die persönliche Zulage habe dem Kläger nur während

der vorübergehenden Übertragung der höherwertigen Tätigkeit, aber nicht auf Dauer

zugestanden. Ob dem Kläger die persönliche Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD zugestanden

hätte, wenn die Parteien die Ruhensregelung nicht getroffen hätten und der Kläger über

den 31. Dezember 2008 hinaus weitergearbeitet hätte, ist ohne Bedeutung.

14 a) Bereits der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw spricht bezüglich der

Berücksichtigung der in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen bei der Ermittlung der Höhe

der Einkommenssicherung und damit auch der Höhe der Ausgleichszahlung gegen eine

zukunftsbezogene Betrachtung nach dem Lohnausfallprinzip und für eine

vergangenheitsbezogene Betrachtung nach dem Referenzprinzip. Mit den Formulierungen

in § 6 Abs. 1 Satz 2 TV UmBw „Als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit“ und „die in den

letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen

wurden“ haben die Tarifvertragsparteien auf die Zulagen abgestellt, die der/dem

Beschäftigten im Referenzzeitraum, den letzten drei Jahren vor der Ruhensregelung,

zustanden. Unter der in der Tarifvorschrift zweimal genannten bisherigen Tätigkeit kann

vom Wortsinn her nur die Tätigkeit verstanden werden, die die/der Beschäftigte vor der

Ruhensregelung ausgeübt hat und nicht diejenige Tätigkeit, die die/der Beschäftigte

ausgeübt hätte, wenn er weitergearbeitet hätte. Das Adjektiv „bisherig“ bezeichnet etwas,

was von einem bestimmten Zeitpunkt an der Vergangenheit angehört (vgl. Duden Das

große Wörterbuch der Deutschen Sprache 3. Aufl. Stichworte: „bisher“, „bisherig“). Hätten

die Tarifvertragsparteien bezüglich der Berücksichtigung einer in Monatsbeträgen

festgelegten Zulage darauf abstellen wollen, ob diese Zulage ohne die

Ruhensvereinbarung der/dem Beschäftigten über den Referenzzeitraum von drei Jahren

hinaus weiterhin zugestanden hätte, hätten sie die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b

TV UmBw anders formulieren müssen. Für einen solchen Willen der Tarifvertragsparteien

fehlt freilich jeder Anhaltspunkt.

15 b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus Nr. 3 der Protokollerklärungen

zu § 6 Abs. 1 TV UmBw nichts anderes. Danach gelten als in Monatsbeträgen festgelegte

Zulagen auch ständige Lohnzulagen im Sinne des ehemaligen § 21 Abs. 4 MTArb, sofern

die ihnen zugrunde liegenden tariflichen Bestimmungen noch Gültigkeit haben. Dies zeigt

schon das Wort „auch“ in dieser tariflichen Fiktion. Aus der Regelung lässt sich allenfalls

im Umkehrschluss ableiten, dass § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw gerade nicht nur

ständige, sondern auch vorübergehend zahlbare Zulagen erfasst. Würde die

Tarifbestimmung nur auf Dauer zustehende Zulagen erfassen, hätte es einer besonderen

Regelung in der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV UmBw nicht bedurft.

16 c) Sinn und Zweck der in § 6 TV UmBw geregelten Einkommenssicherung und der in § 11

TV UmBw geregelten Ausgleichszahlung sowie die Tarifgeschichte bestätigen das

Ergebnis der wortlautgetreuen Auslegung.

17 aa) Die Einkommenssicherung und die Ausgleichszahlung dienen der Sicherung des

Besitzstandes der/des Beschäftigten, wenn aufgrund einer Maßnahme der

Neuausrichtung der Bundeswehr sich das Entgelt der/des Beschäftigten verringert bzw.

der Arbeitsplatz der/des Beschäftigten wegfällt (vgl. BAG 24. Juni 2010 - 6 AZR 18/09 -

Rn. 20, AP TV UmBw § 11 Nr. 2). In Monatsbeträgen festgelegte Zulagen zählen dabei

nach der Anordnung der Tarifvertragsparteien in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw

nur, aber auch bereits dann zu dem zu sichernden Besitzstand, wenn diese Zulagen in

den letzten drei Jahren ohne schädliche Unterbrechung von der/dem Beschäftigten

bezogen wurden. Diese Sicherung des Besitzstandes nach dem Referenzprinzip bewirkt

Rechtssicherheit. Die zur Ermittlung des zu sichernden Besitzstandes erforderliche

Feststellung, ob eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter in den letzten drei Jahren

ihrer/seiner bisherigen Tätigkeit eine in Monatsbeträgen festgelegte Zulage ohne

schädliche Unterbrechung bezogen hat, ist in der Regel mit weniger Schwierigkeiten

verbunden als die (zusätzliche) Feststellung, ob die/der Beschäftigte diese Zulage ohne

die Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr weiterhin bezogen hätte. Wenn die

Tarifvertragsparteien bei der Ermittlung der Höhe der Einkommenssicherung und der

Höhe der Ausgleichszahlung bezüglich der in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen

ausschließlich auf den gewählten Referenzzeitraum von drei Jahren abgestellt und auf

eine am Lohnausfallprinzip ausgerichtete hypothetische Betrachtung verzichtet haben, ist

dieser Wille der Tarifvertragsparteien zu achten. Damit haben sie von ihrer Tarifautonomie

und von dem ihnen grundsätzlich zustehenden Wahlrecht zwischen Referenz- und

Lohnausfallprinzip Gebrauch gemacht (vgl. BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 1

der Gründe, BAGE 104, 65).

18 bb) Auch die Tarifgeschichte gibt das Auslegungsergebnis vor. In § 6 Abs. 1 Satz 2

Buchst. b TV UmBw idF vom 18. Juli 2001 hieß es noch „ständige Lohnzulagen, die der

Arbeiter in den letzten drei Jahren seiner bisherigen Tätigkeit ohne schädliche

Unterbrechung bezogen hat“. Die seit dem 1. Januar 2008 geltende Neufassung spricht

von „in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen“. Selbst wenn man davon ausgeht, dass mit

dem Verzicht auf das Wort „ständige“ lediglich eine redaktionelle Anpassung an den TVöD

und eine Vereinheitlichung der Bestimmungen für Arbeiter und Angestellte vorgenommen

werden sollte (so BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 21, ZTR 2009, 641), zeigt

dies doch, dass die Tarifvertragsparteien mit der Formulierung „ständige Lohnzulagen“

diese Zulagen nur von „unständigen Lohnzulagen“ und damit von Zulagen abgrenzen

wollten, die vom Anfall und der Zahl der Dienste abhängig waren (BAG 13. August 2009 -

6 AZR 307/08 - Rn. 17, aaO), mit dem Wort „ständige“ aber nicht zum Ausdruck bringen

wollten, dass die „ständige Lohnzulage“ dem Arbeiter auf Dauer zustehen musste.

19 4. Die sechsmonatige Ausschlussfrist aus § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD hat der Kläger

gewahrt. Er hat seine Ansprüche für die Zeit ab Januar 2009 am 16. April 2009 geltend

gemacht.

20 5. Der Zinsanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus § 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2

Nr. 1 BGB iVm. § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD und § 288 Abs. 1 BGB, der Höhe nach aus § 247

Abs. 1 BGB.

21 III. Die Feststellungsklage ist nach ihrer teilweisen Rücknahme begründet. Die Beklagte

hat ab dem 1. August 2009 die persönliche Zulage in der vom Landesarbeitsgericht

festgestellten Höhe in die Berechnung der Ausgleichszahlung einzubeziehen.

22 IV. Die Kostenentscheidung folgt für die erste und zweite Instanz aus § 92 Abs. 1 Satz 1

ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote war ein fiktiver, den gesamten Streitgegenstand

abbildender Streitwert zu bilden. Der Streitwert war dabei in doppelter Hinsicht fiktiv zu

bilden: Zunächst waren für jede Instanz bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der

mündlichen Verhandlung der von der Feststellungsklage umfasste,

vergangenheitsbezogene Zeitraum einerseits und der zukunftsgerichtete Teil der Klage

andererseits zu berücksichtigen. Letzterer war wegen der Ungewissheit der künftigen

Entwicklung in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 2 GKG mit dem 36-fachen der begehrten

Vergütungsdifferenz zu bewerten (BAG 24. März 2011 - 6 AZR 851/09 -; 23. September

2010 - 6 AZR 174/09 - ZTR 2011, 23). Zusätzlich war im Rahmen des fiktiven Streitwerts

auch der Wert der Leistungsklage zu berücksichtigen. Ausgehend von dieser Berechnung

waren die Kosten erster und zweiter Instanz gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu quotieren,

in der Revisionsinstanz allerdings gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nur der Beklagten

aufzuerlegen. Die dem Kläger aufgrund der teilweisen Rücknahme der Feststellungsklage

nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzuerlegenden Kosten hätten aufgrund des mangels

einer Anschlussrevision des Klägers geminderten Streitwerts weniger als 10 % betragen

und wären damit verhältnismäßig geringfügig gewesen (vgl. BAG 23. September 2010 -

6 AZR 174/09 - aaO). Höhere Kosten hat die Zuvielforderung des Klägers in der Revision

nicht veranlasst.

Fischermeier

Brühler

Spelge

Oye

Uwe Zabel