Urteil des BAG, Az. 6 AZR 462/10 H

BAG: ausgleichszahlung, juristische person, feststellungsklage, unterbrechung, übertragung, arbeiter, tarifvertrag, verzicht, schichtarbeit, wiese
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.1.2012, 6 AZR 462/10
Härtefallregelung nach § 11 TV UmBw - Berechnung der Ausgleichszahlung
Tenor
1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Rheinland-Pfalz vom 12. Mai 2010 - 7 Sa 774/09 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der ersten Instanz und der Berufung hat der Kläger zu 61 %
und die Beklagte zu 39 % zu tragen. Die Kosten der Revision hat die
Beklagte zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung nach dem
Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der
Umgestaltung der Bundeswehr (TV UmBw) vom 18. Juli 2001.
2 Der Kläger war seit September 1990 bei der Beklagten im Geschäftsbereich des
Bundesministeriums der Verteidigung beschäftigt, zuletzt als Munitionsfacharbeiter und
Vorarbeiter im Munitionsdepot der Bundeswehr in K. Das Arbeitsverhältnis richtete sich ab
Oktober 2005 nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September
2005, wobei der Kläger in die Entgeltgruppe 5, Stufe 6 eingruppiert war. Vom 1. Oktober
2005 bis zum 31. Dezember 2008 wurden dem Kläger zur Vertretung einer Beamtin
Tätigkeiten auf dem Dienstposten Lagerverwaltung B übertragen. Die Beklagte zahlte dem
Kläger eine Zulage iHv. 10 % seines Tabellenentgelts, die ab Januar 2006 in eine
persönliche Zulage umgewandelt wurde. Diese persönliche Zulage iHv. monatlich
236,88 Euro brutto erhielt der Kläger ununterbrochen bis Dezember 2008. Aufgrund der
zum 31. Dezember 2010 vorgesehenen Schließung des Munitionsdepots in K vereinbarten
die Parteien mit Wirkung zum 1. Januar 2009 die Anwendung der Härtefallregelung des
§ 11 TV UmBw idF des Zweiten Änderungstarifvertrags vom 4. Dezember 2007
(Ruhensregelung). Darin sowie in dem in dieser Bestimmung in Bezug genommen § 6 TV
UmBw heißt es:
„§ 11 Härtefallregelung
(1)
1
Kann einer/einem Beschäftigten der Entgeltgruppen 2 bis 9, bzw. die
Entgeltgruppen KR 3a bis 9b der im Zeitpunkt des Wegfalls des
Arbeitsplatzes (§ 1 Abs. 1)
a) das 55. Lebensjahr vollendet hat und
b) eine Beschäftigungszeit beim Arbeitgeber Bund (§ 34 Absatz 3 Satz 1
und 2 TVöD) von mindestens 15 Jahren zurückgelegt hat,
kein Arbeitsplatz nach § 3 angeboten werden und kann im Hinblick auf den
Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes keine Altersteilzeit nach § 10
vereinbart werden, kann im Rahmen der hierfür festzulegenden Höchstzahl in
gegenseitigem Einvernehmen ein Verzicht auf die arbeitsvertraglich
geschuldete Arbeitsleistung (Ruhensregelung) vereinbart werden.
2
Die/der
Beschäftigte erhält statt des Entgelts eine monatliche Ausgleichszahlung. …
(2)
1
Die Ausgleichszahlung wird in Höhe des um 28 v.H. verminderten
Einkommens gezahlt. ...
3
Sie nimmt an allgemeinen Erhöhungen des Entgelts
teil.
4
Einkommen sind die Entgelte im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 sowie ggf.
§ 7 Abschn. A Abs. 1 und Abschn. B Abs. 2, Besitzstandszulagen nach § 11
TVÜ-Bund und Strukturausgleichszahlungen nach § 12 TVÜ-Bund jeweils für
die Dauer der Anspruchsberechtigung. ...“
㤠6 Einkommenssicherung
(1) …
2
Als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit wird berücksichtigt:
a) das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD),
b) in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen, die in den letzten drei Jahren
der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen
wurden und
...
Protokollerklärungen zu Absatz 1:
...
3.
Als in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen gelten auch ständige
Lohnzulagen i.S.d. ehemaligen § 21 Absatz 4 MTArb, sofern die ihnen zu
Grunde liegenden tariflichen Bestimmungen noch Gültigkeit haben.
...“
3 Die Beklagte teilte dem Kläger in einem Schreiben vom 11. März 2009 die Neufestsetzung
der monatlichen Ausgleichszahlung nach § 11 TV UmBw ab dem 1. Januar 2009 mit, wobei
die dem Kläger für die ihm vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2008
vorübergehend übertragene höherwertige Tätigkeit gezahlte persönliche Zulage nicht
berücksichtigt wurde. Dagegen wandte sich der Kläger ohne Erfolg mit einem Schreiben
vom 16. April 2009.
4 Der Kläger hat gemeint, für die Höhe der Einkommenssicherung und damit auch für die
Höhe der Ausgleichszahlung sei nur ein Referenzzeitraum von drei Jahren vor der
Ruhensregelung maßgeblich. Die Beklagte hätte deshalb die ihm vor der Ruhensregelung
gezahlte persönliche Zulage bei der Ermittlung der Höhe der Ausgleichszahlung
berücksichtigen müssen. Ohne Bedeutung sei, wie sich ohne die Ruhensregelung die
Arbeitsplatzsituation entwickelt hätte. Darauf stelle die tarifliche Regelung nicht ab.
5 Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.326,51 Euro brutto nebst Zinsen iHv.
fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. April 2009,
aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. April 2009,
aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. April 2009,
aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. Mai 2009,
aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. Juni 2009,
aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. Juli 2009,
aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. August 2009
zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte die persönliche Zulage iHv. 236,88 Euro ab
1. Januar 2009 in die Ausgleichszahlung nach § 6 TV UmBw einzubeziehen
hat.
6 Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, bei der
Einkommenssicherung und damit auch bei der Berechnung der Ausgleichszahlung seien
nur die Entgeltbestandteile zu berücksichtigen, die dem Beschäftigten ohne die
Umgestaltungsmaßnahme auf Dauer zugestanden hätten. Maßgeblich sei eine
hypothetische Betrachtungsweise. Dem Kläger sei die höherwertige Tätigkeit nicht auf
Dauer, sondern nur vorübergehend übertragen worden. Dieser hätte ohne die
Umgestaltungsmaßnahme die ihm für die Vertretungszeit gezahlte persönliche Zulage nicht
auf Dauer erhalten. Sie habe dem Kläger über den 30. September 2007 hinaus
irrtümlicherweise eine persönliche Zulage iHv. 10 % des Tabellenentgelts weitergezahlt,
obwohl dem Kläger nur eine Zulage iHv. 4,5 % des Tabellenentgelts zugestanden habe.
7 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die
Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des
Arbeitsgerichts teilweise abgeändert, hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 537,18 Euro
brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den für die
Monate März bis Juli 2009 jeweils zugesprochenen Beträgen zu zahlen und hat festgestellt,
dass die Beklagte die persönliche Zulage iHv. 106,59 Euro ab dem 1. Januar 2009 in die
Berechnung der Ausgleichszahlung nach § 6 TV UmBw einzubeziehen hat. Im Übrigen hat
das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung
weiter. Der Kläger hat in der Revisionsverhandlung seine Feststellungsklage
zurückgenommen, soweit sich diese auf die Zeit vor August 2009 bezog, und hat beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
8 Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Dem Kläger steht die beanspruchte
weitere Ausgleichszahlung in der ihm vom Landesarbeitsgericht zugesprochenen Höhe
zu. Gegen die vom Landesarbeitsgericht ermittelte Höhe der Ansprüche des Klägers
richtet sich kein Angriff der Revision.
9 I. Die nach der teilweisen Klagerücknahme in der Revisionsverhandlung nur noch auf die
Zeit ab August 2009 bezogene Feststellungsklage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1
ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner
lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den
Streit der Parteien über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung endgültig
beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (vgl. BAG 18. Dezember
2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 11 mwN, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 14). Die
Beklagte lässt als juristische Person des öffentlichen Rechts erwarten, dass sie bereits auf
Feststellungsurteil hin dem Kläger die Ausgleichszahlung in der zugesprochenen Höhe
leistet, so dass eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung des
Anspruchs ausgeschlossen werden kann. Der teilweise Vergangenheitsbezug des
Feststellungsantrags steht dem Feststellungsinteresse nicht entgegen. Der von § 256
Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die
Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden
Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt (st. Rspr. seit BAG
13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 13, BAGE 131, 325).
10 II. Die Zahlungsklage des Klägers ist begründet, soweit dieser für die Monate März bis Juli
2009 weitere Ausgleichszahlung iHv. 537,18 Euro brutto beansprucht. Das
Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei der Ermittlung der Höhe der
dem Kläger gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw zu zahlenden Ausgleichszahlung nach
§ 11 Abs. 2 Satz 4 TV UmBw iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw die persönliche
Zulage zu berücksichtigen war, die dem Kläger in den letzten drei Jahren vor der
Anwendung der Härtefallregelung aufgrund der ihm vorübergehend übertragenen
höherwertigen Tätigkeit ununterbrochen zustand.
11 1. Der in die Entgeltgruppe 5 TVöD eingruppierte Kläger hatte in diesen drei Jahren
gemäß § 14 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 TVöD Anspruch auf eine persönliche Zulage iHv.
4,5 % seines individuellen Tabellenentgelts. Die dem Kläger während der ihm
vorübergehend übertragenen höherwertigen Tätigkeit zustehende Zulage war damit eine
im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw in Monatsbeträgen festgelegte
persönliche Zulage. Die Tarifvertragsparteien haben diese in § 14 TVöD ausdrücklich als
persönliche Zulage bezeichnet. Eine persönliche Zulage, zB eine Funktionszulage, ist an
die Person des Arbeitnehmers gebunden und berücksichtigt eine besondere
Arbeitsschwierigkeit. Sie wird aus einem besonderen Anlass gezahlt und unterscheidet
sich dadurch von unständigen Zulagen und Zuschlägen, zB Zeit-, Schmutz-, Gefahren-
und Erschwerniszuschlägen. Diese werden nicht aus einem bestimmten, ständig gleichen
Grundtatbestand vergütet. Ihre Entstehung ist im Gegensatz zu persönlichen Zulagen nach
Grund und Höhe von der ständig wechselnden Zahl und Art von Diensten abhängig (vgl.
zur Abgrenzung BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 17 f. mwN, ZTR 2009, 641).
12 2. Entgegen der Ansicht der Beklagten hindert der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien
des TVöD die Höhe der für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen
Tätigkeit zustehenden Zulagen anders als zB die Höhe der Wechselschichtzulage bei
ständig geleisteter Schichtarbeit (§ 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD) nicht in der Weise ausgewiesen
haben, dass sie bestimmte Beträge angegeben haben, die Annahme in Monatsbeträgen
festgelegter Zulagen nicht. Angesichts der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen bei der
vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten und der 15 Entgeltgruppen, die
jeweils fünf oder sechs Stufen umfassen, wäre die Festsetzung bestimmter Monatsbeträge
auch mit Schwierigkeiten verbunden, jedenfalls aber - auch im Hinblick auf
Entgeltsteigerungen - nicht zweckmäßig gewesen. Maßgebend ist, dass § 14 Abs. 3
Satz 2 TVöD mit der Regelung, dass die Zulage 4,5 % des individuellen Tabellenentgelts
der/des Beschäftigten beträgt, eine Berechnungsformel vorgibt und damit die Höhe der für
die Ausübung der höherwertigen Tätigkeit zustehenden Zulage festlegt. Monatliche
Zulagen, die einen bestimmten Prozentsatz des individuellen monatlichen
Tabellenentgelts betragen und deren Höhe damit nicht von einem ungewissen
Berechnungsfaktor abhängt, sind aufgrund des feststehenden Rechenweges in
Monatsbeträgen festgelegte Zulagen im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw
(vgl. zur Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung
Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand August 2011 Teil II § 21 Rn. 7).
13 3. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, die persönliche Zulage habe dem Kläger nur während
der vorübergehenden Übertragung der höherwertigen Tätigkeit, aber nicht auf Dauer
zugestanden. Ob dem Kläger die persönliche Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD zugestanden
hätte, wenn die Parteien die Ruhensregelung nicht getroffen hätten und der Kläger über
den 31. Dezember 2008 hinaus weitergearbeitet hätte, ist ohne Bedeutung.
14 a) Bereits der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw spricht bezüglich der
Berücksichtigung der in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen bei der Ermittlung der Höhe
der Einkommenssicherung und damit auch der Höhe der Ausgleichszahlung gegen eine
zukunftsbezogene Betrachtung nach dem Lohnausfallprinzip und für eine
vergangenheitsbezogene Betrachtung nach dem Referenzprinzip. Mit den Formulierungen
in § 6 Abs. 1 Satz 2 TV UmBw „Als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit“ und „die in den
letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen
wurden“ haben die Tarifvertragsparteien auf die Zulagen abgestellt, die der/dem
Beschäftigten im Referenzzeitraum, den letzten drei Jahren vor der Ruhensregelung,
zustanden. Unter der in der Tarifvorschrift zweimal genannten bisherigen Tätigkeit kann
vom Wortsinn her nur die Tätigkeit verstanden werden, die die/der Beschäftigte vor der
Ruhensregelung ausgeübt hat und nicht diejenige Tätigkeit, die die/der Beschäftigte
ausgeübt hätte, wenn er weitergearbeitet hätte. Das Adjektiv „bisherig“ bezeichnet etwas,
was von einem bestimmten Zeitpunkt an der Vergangenheit angehört (vgl. Duden Das
große Wörterbuch der Deutschen Sprache 3. Aufl. Stichworte: „bisher“, „bisherig“). Hätten
die Tarifvertragsparteien bezüglich der Berücksichtigung einer in Monatsbeträgen
festgelegten Zulage darauf abstellen wollen, ob diese Zulage ohne die
Ruhensvereinbarung der/dem Beschäftigten über den Referenzzeitraum von drei Jahren
hinaus weiterhin zugestanden hätte, hätten sie die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b
TV UmBw anders formulieren müssen. Für einen solchen Willen der Tarifvertragsparteien
fehlt freilich jeder Anhaltspunkt.
15 b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus Nr. 3 der Protokollerklärungen
zu § 6 Abs. 1 TV UmBw nichts anderes. Danach gelten als in Monatsbeträgen festgelegte
Zulagen auch ständige Lohnzulagen im Sinne des ehemaligen § 21 Abs. 4 MTArb, sofern
die ihnen zugrunde liegenden tariflichen Bestimmungen noch Gültigkeit haben. Dies zeigt
schon das Wort „auch“ in dieser tariflichen Fiktion. Aus der Regelung lässt sich allenfalls
im Umkehrschluss ableiten, dass § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw gerade nicht nur
ständige, sondern auch vorübergehend zahlbare Zulagen erfasst. Würde die
Tarifbestimmung nur auf Dauer zustehende Zulagen erfassen, hätte es einer besonderen
Regelung in der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV UmBw nicht bedurft.
16 c) Sinn und Zweck der in § 6 TV UmBw geregelten Einkommenssicherung und der in § 11
TV UmBw geregelten Ausgleichszahlung sowie die Tarifgeschichte bestätigen das
Ergebnis der wortlautgetreuen Auslegung.
17 aa) Die Einkommenssicherung und die Ausgleichszahlung dienen der Sicherung des
Besitzstandes der/des Beschäftigten, wenn aufgrund einer Maßnahme der
Neuausrichtung der Bundeswehr sich das Entgelt der/des Beschäftigten verringert bzw.
der Arbeitsplatz der/des Beschäftigten wegfällt (vgl. BAG 24. Juni 2010 - 6 AZR 18/09 -
Rn. 20, AP TV UmBw § 11 Nr. 2). In Monatsbeträgen festgelegte Zulagen zählen dabei
nach der Anordnung der Tarifvertragsparteien in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw
nur, aber auch bereits dann zu dem zu sichernden Besitzstand, wenn diese Zulagen in
den letzten drei Jahren ohne schädliche Unterbrechung von der/dem Beschäftigten
bezogen wurden. Diese Sicherung des Besitzstandes nach dem Referenzprinzip bewirkt
Rechtssicherheit. Die zur Ermittlung des zu sichernden Besitzstandes erforderliche
Feststellung, ob eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter in den letzten drei Jahren
ihrer/seiner bisherigen Tätigkeit eine in Monatsbeträgen festgelegte Zulage ohne
schädliche Unterbrechung bezogen hat, ist in der Regel mit weniger Schwierigkeiten
verbunden als die (zusätzliche) Feststellung, ob die/der Beschäftigte diese Zulage ohne
die Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr weiterhin bezogen hätte. Wenn die
Tarifvertragsparteien bei der Ermittlung der Höhe der Einkommenssicherung und der
Höhe der Ausgleichszahlung bezüglich der in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen
ausschließlich auf den gewählten Referenzzeitraum von drei Jahren abgestellt und auf
eine am Lohnausfallprinzip ausgerichtete hypothetische Betrachtung verzichtet haben, ist
dieser Wille der Tarifvertragsparteien zu achten. Damit haben sie von ihrer Tarifautonomie
und von dem ihnen grundsätzlich zustehenden Wahlrecht zwischen Referenz- und
Lohnausfallprinzip Gebrauch gemacht (vgl. BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 1
der Gründe, BAGE 104, 65).
18 bb) Auch die Tarifgeschichte gibt das Auslegungsergebnis vor. In § 6 Abs. 1 Satz 2
Buchst. b TV UmBw idF vom 18. Juli 2001 hieß es noch „ständige Lohnzulagen, die der
Arbeiter in den letzten drei Jahren seiner bisherigen Tätigkeit ohne schädliche
Unterbrechung bezogen hat“. Die seit dem 1. Januar 2008 geltende Neufassung spricht
von „in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen“. Selbst wenn man davon ausgeht, dass mit
dem Verzicht auf das Wort „ständige“ lediglich eine redaktionelle Anpassung an den TVöD
und eine Vereinheitlichung der Bestimmungen für Arbeiter und Angestellte vorgenommen
werden sollte (so BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 21, ZTR 2009, 641), zeigt
dies doch, dass die Tarifvertragsparteien mit der Formulierung „ständige Lohnzulagen“
diese Zulagen nur von „unständigen Lohnzulagen“ und damit von Zulagen abgrenzen
wollten, die vom Anfall und der Zahl der Dienste abhängig waren (BAG 13. August 2009 -
6 AZR 307/08 - Rn. 17, aaO), mit dem Wort „ständige“ aber nicht zum Ausdruck bringen
wollten, dass die „ständige Lohnzulage“ dem Arbeiter auf Dauer zustehen musste.
19 4. Die sechsmonatige Ausschlussfrist aus § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD hat der Kläger
gewahrt. Er hat seine Ansprüche für die Zeit ab Januar 2009 am 16. April 2009 geltend
gemacht.
20 5. Der Zinsanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus § 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2
Nr. 1 BGB iVm. § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD und § 288 Abs. 1 BGB, der Höhe nach aus § 247
Abs. 1 BGB.
21 III. Die Feststellungsklage ist nach ihrer teilweisen Rücknahme begründet. Die Beklagte
hat ab dem 1. August 2009 die persönliche Zulage in der vom Landesarbeitsgericht
festgestellten Höhe in die Berechnung der Ausgleichszahlung einzubeziehen.
22 IV. Die Kostenentscheidung folgt für die erste und zweite Instanz aus § 92 Abs. 1 Satz 1
ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote war ein fiktiver, den gesamten Streitgegenstand
abbildender Streitwert zu bilden. Der Streitwert war dabei in doppelter Hinsicht fiktiv zu
bilden: Zunächst waren für jede Instanz bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der
mündlichen Verhandlung der von der Feststellungsklage umfasste,
vergangenheitsbezogene Zeitraum einerseits und der zukunftsgerichtete Teil der Klage
andererseits zu berücksichtigen. Letzterer war wegen der Ungewissheit der künftigen
Entwicklung in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 2 GKG mit dem 36-fachen der begehrten
Vergütungsdifferenz zu bewerten (BAG 24. März 2011 - 6 AZR 851/09 -; 23. September
2010 - 6 AZR 174/09 - ZTR 2011, 23). Zusätzlich war im Rahmen des fiktiven Streitwerts
auch der Wert der Leistungsklage zu berücksichtigen. Ausgehend von dieser Berechnung
waren die Kosten erster und zweiter Instanz gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu quotieren,
in der Revisionsinstanz allerdings gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nur der Beklagten
aufzuerlegen. Die dem Kläger aufgrund der teilweisen Rücknahme der Feststellungsklage
nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzuerlegenden Kosten hätten aufgrund des mangels
einer Anschlussrevision des Klägers geminderten Streitwerts weniger als 10 % betragen
und wären damit verhältnismäßig geringfügig gewesen (vgl. BAG 23. September 2010 -
6 AZR 174/09 - aaO). Höhere Kosten hat die Zuvielforderung des Klägers in der Revision
nicht veranlasst.
Fischermeier
Brühler
Spelge
Oye
Uwe Zabel