Urteil des BAG, Az. 7 ABR 98/09

Tarifvertragliches Höchstalter für die Einstellung von Piloten
BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 8.12.2010, 7 ABR 98/09
Tarifvertragliches Höchstalter für die Einstellung von Piloten
Leitsätze
Eine tarifvertragliche Betriebsnorm, die für ein Luftfahrtunternehmen das Höchstalter für die Einstellung
von in anderen Luftfahrtunternehmen ausgebildeten Piloten auf 32 Jahre und 364 Tage festlegt, ist
unwirksam. Die für das Luftfahrtunternehmen errichtete Personalvertretung kann daher die Zustimmung
zur Einstellung eines Piloten nicht mit der Begründung verweigern, dieser sei zu alt.
Tenor
Die Rechtsbeschwerde der Personalvertretung gegen den Beschluss des
Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 17. März 2009 - 4 TaBV 168/08 - wird
zurückgewiesen.
Gründe
1 A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der von der Personalvertretung verweigerten
Zustimmung zur Einstellung eines Copiloten. Kern des Streits ist die Rechtmäßigkeit einer
tarifvertraglichen Altersgrenze für die Einstellung des Cockpitpersonals.
2 Die Arbeitgeberin ist ein zum Lufthansa-Konzern (DLH-Konzern) gehörendes
Luftfrachtunternehmen. Ihr fliegendes Personal wird von der zu 2. beteiligten Personalvertretung
repräsentiert, die auf der Grundlage des nach § 117 Abs. 2 BetrVG zwischen der Arbeitgeberin
und der Deutschen Angestelltengewerkschaft geschlossenen Tarifvertrags Personalvertretung
GCS vom 1. Februar 1993 (TV PV GCS) gebildet wurde. §§ 64, 65 TV PV GCS sind weitgehend
wort- und in der Sache inhaltsgleich mit §§ 99, 100 BetrVG.
3 Die Arbeitgeberin deckt ihren Bedarf an Piloten in erster Linie aus dem Lufthansa Tarifverbund und
nachrangig durch sog. „Ready Entries“ (RE) ab, die über eine bei einem anderen
Luftfahrtunternehmen abgeschlossene Flugzeugführerausbildung und über Flugerfahrung
verfügen. Sie unterzieht RE-Piloten vor der Einstellung einem sog. DLR-Test, der aus einem
dreistufigen Auswahlprozess besteht. Die erste Stufe umfasst eine Grunduntersuchung der von
der Arbeitgeberin als notwendig erachteten Kenntnisse und Fähigkeiten. In der zweiten Stufe wird
die Adaptionsfähigkeit der Bewerber an die im Konzern üblichen speziellen Verfahren und
Arbeitsweisen überprüft. Daran schließt sich im dritten Schritt ein Simulator-Screening an, in dem
die fliegerischen Fähigkeiten der Piloten und deren Anpassung an die im Konzern üblichen
Prinzipien der Tätigkeit im Cockpit beobachtet werden. Nach der Einstellung müssen die Piloten
das „Type Rating“, dh. die Musterberechtigung, erwerben und sich einer Einweisung unterziehen.
4 Das nationale und internationale Luftsicherheitsrecht sieht neben der allgemeinen
Altershöchstgrenze für Piloten nach 1.060 JAR-FCL 1 keine Altersgrenze für den Wechsel von
Piloten zwischen verschiedenen Fluggesellschaften vor. Während zahlreiche
Luftfahrtunternehmen kein Einstellungshöchstalter festgelegt haben, schlossen die Beteiligten am
12. Oktober 1999 die Betriebsvereinbarung „Auswahlrichtlinien für die personelle Auswahl bei der
Einstellung von Verkehrsflugzeugführern“, die unter § 3 I Nr. 6 als Altersgrenze für die Einstellung
von Piloten 32 Jahre und 364 Tage bestimmt. Die Muttergesellschaft der Arbeitgeberin vereinbarte
am 7. Februar 2003 mit der Gesamtvertretung für das fliegende Personal die Betriebsvereinbarung
„Auswahlrichtlinien für die personelle Auswahl bei der Einstellung von Flugzeugführern bei der
DLH“ (BV Auswahlrichtlinien). Diese enthält ua. folgende Regelungen:
㤠1 Geltungsbereich
Diese Betriebsvereinbarung regelt die personelle Auswahl von künftigen Flugzeugführern
der DLH Passage Airline.
§ 2 Grundsätze zur Einstellung von Flugzeugführern bei DLH
I. DLH deckt den Pilotenbedarf grundsätzlich durch Nachwuchsflugzeugführer ab, die
an der Verkehrsfliegerschule der Lufthansa Flight Training GmbH (LFT) geschult
werden (= ab initio-geschulte NFF).
...
III. Wird der personelle Bedarf nicht gemäß Absatz 1 gedeckt, kann DLH
Flugzeugführer mit Lizenzen (Ready Entry) einstellen.
§ 3 Einstellungsvoraussetzungen für NFF
I. Personenbezogene Einstellungsvoraussetzungen
1. Deutsche Staatsangehörigkeit oder Staatsangehörigkeit eines EU-Landes oder eine
Aufenthaltsberechtigung oder eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis für die BRD.
Zudem muß der Bewerber im Besitz eines uneingeschränkten Reisepasses sein.
2. Körpergröße: 1,65 - 1,95 m
3. Nachweis der allgemeinen oder fachgebundenen Hochschulreife als Schulabschluß.
4. Beherrschung der deutschen und englischen Sprache in Wort und Schrift.
5. Mindestalter am Tage der Einstellung: 21 Jahre
6. Höchstalter zum voraussichtlichen Datum des Arbeitsvertrages: 29 Jahre + 364
Tage
7. Nachweis, daß der Wehr- und Zivildienst abgeleistet worden ist oder der Bewerber
davon befreit oder ausgemustert worden ist.
II. Berufs- und Firmenqualifikation
1. Fliegerische Tauglichkeit nach Medical Klasse 1/Deutschland und FAA Klasse
3/USA. Die Untersuchung ist durch den Medizinischen Dienst der DLH
durchzuführen (LH-Medical). Hierbei gilt, daß die Korrektur der Sehschärfe +/-3.0
Dioptrien nicht überschreiten darf.
2. ...
...
§ 4 Einstellungsvoraussetzungen für Ready Entry
I. Es gelten die personenbezogenen Einstellungsvoraussetzungen für NFF gemäß § 3
I Nr. 1 bis Nr. 5 und Nr. 7.
Das Höchstalter beträgt bei RE 32 Jahre und 364 Tage zum voraussichtlichen
Datum des Arbeitsvertrages. Die fliegerische Tauglichkeit nach Medical Klasse
1/Deutschland muß durch den Medizinischen Dienst der DLH festgestellt werden.
1/Deutschland muß durch den Medizinischen Dienst der DLH festgestellt werden.
Hierbei gilt, daß die Korrektur der Sehschärfe +/-3.0 Dioptrien nicht überschreiten
darf.
II. Ready Entry-Bewerber müssen zudem die nachfolgend aufgeführten fliegerischen
Voraussetzungen nachweisen:
Kategorie A: ...
...
III. Eignungsuntersuchung (EU) und Firmenqualifikation (FQ). …
...
§ 5 Einstellungsvoraussetzungen anderer Bewerber
Hat Lufthansa personellen Bedarf, der mit NFF und RE-Bewerbern nicht zu decken ist,
wird sie mit dem Betriebspartner wegen der Einstellungsvoraussetzungen und der Anzahl
anderer Bewerber verhandeln. Kommt eine Einigung nicht zustande, kann die
Einigungsstelle angerufen werden.
§ 6 Laufzeit
Diese Betriebsvereinbarung tritt am 01.01.2003 in Kraft…“
5 Am selben Tag schlossen die Muttergesellschaft der Arbeitgeberin und die Gesamtvertretung die
„Ergänzungsvereinbarung Nr. 1“, in der es ua. heißt:
„Das Einstiegsalter für RE beträgt 37 Jahre und 364 Tage zum voraussichtlichen Datum
des Arbeitsvertrages für Bewerbergruppen der folgenden Airlines:
Swiss
SAS
KLM
AUA
LTU
City Line.“
6 Vor dem Hintergrund seit dem Jahr 2006 auftretender Probleme, den im Konzern bestehenden
Bedarf an Nachwuchspiloten zu decken, schlossen die die Unternehmen des Lufthansa-Konzerns
tarifrechtlich vertretende Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e. V. (AVH) und die Vereinigung
Cockpit e. V. (VC) am 18. Dezember 2006 die „Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung Cockpit
2007/2008“ (Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung).
7 Der Einleitungssatz der Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung lautet:
„Vor dem Hintergrund bestehender Schulungs- und Bereederungsengpässe im KTV-
Verbund sehen sich die Tarifpartner veranlasst, durch die nachfolgende Vereinbarung
einen weiteren Beitrag zu leisten, um die sich aktuell im dynamischen Markt- und
Wettbewerbsumfeld ergebenden Wachstumschancen zu nutzen.“
8 Unter „Nr. 4 [Einstellungsvoraussetzungen NFF/Ready Entries]“ ist auszugsweise folgendes
geregelt:
„Die Tarifpartner vereinbaren einen Tarifvertrag „Auswahlrichtlinien“. Dieser Tarifvertrag ist
wortgleich mit der BVB Auswahlrichtlinie für die personelle Auswahl bei der Einstellungen
von Flugzeugführern bei DLH vom 01.01.2003 („BVB Auswahlrichtlinien“) inklusive
Ergänzungsvereinbarung Nr. 1 und wird mit folgenden Änderungen versehen:
-
§ 3 I.1. (Mindestalter): Mindestalter am Tage der Einstellung: 18 Jahre
-
§ 3 I.2. (Körpergröße): 1,65 - 1,98 m
-
§ 3 I.7. (Wehr- und Zivildienst): entfällt
-
Fortgeltung der Ergänzungsvereinbarung Nr. 1; zusätzliche Aufnahme folgender
Fluggesellschaften: Tuifly (ex HLF/HLX)
-
Höchstalter bei Schulungsbeginn maßgebend
-
Die Voraussetzungen in § 4 Abs. 2 werden klarstellend analog an die
zwischenzeitlich veränderten gesetzlichen Bestimmungen angepasst.
-
Sonderregelungen GWI/CIW während der Laufzeit dieses Tarifvertrages:
o Abschluss einer Ergänzungsvereinbarung Nr. 2 analog
Ergänzungsvereinbarung Nr. 1; wobei Satz 1 wie folgt neu gefasst wird: ‚Das
Einstiegsalter für RE zum voraussichtlichen Datum des Arbeitsvertrages
beträgt 37 Jahre und 364 Tage.’
Dieser Tarifvertrag ist mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende erstmals zum
31.12.2008 ohne Nachwirkung kündbar. Bestehende Vereinbarungen zu Auswahlrichtlinien
innerhalb des Geltungsbereichs des KTV treten im Falle einer Kündigung dieses
Tarifvertrags wieder in Kraft.“
9 Die Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung ist unterzeichnet „für die AVH/DLH“ und „für die VC“.
Die Beteiligten des Verfahrens gehen übereinstimmend davon aus, dass die Tarifvereinbarung
Kapazitätserhöhung und die von ihnen als „TV Auswahlrichtlinien“ bezeichneten Regelungen in
Nr. 4 der Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung im Betrieb der Arbeitgeberin Anwendung finden.
10 Mit Schreiben vom 8. Januar 2008 unterrichtete die Arbeitgeberin unter Vorlage einer
Personalbedarfsplanung sowie der Bewerbungsunterlagen die Personalvertretung über ihre
Absicht, den 1970 geborenen, zuvor für die D tätigen Piloten S zum 1. Februar 2008 einzustellen,
und beantragte dazu deren Zustimmung. Gleichzeitig teilte sie mit, sie werde die Einstellung des
Herrn S als Copiloten ab dem 1. Februar 2008 (Ground Course-Beginn ab 3. März 2008) aufgrund
des dringenden Bedarfs nach § 65 TV PV GCS vorläufig durchführen. Die Personalvertretung
widersprach in einem der Arbeitgeberin am 14. Januar 2008 zugegangenen Schreiben vom
10. Januar 2008 der beabsichtigten Einstellung und bestritt die Dringlichkeit der vorläufigen
Maßnahme. Darin heißt es ua.:
„-
Herr S erfüllt nicht die im TV ‚Kapazitätserhöhung 2007/2008’ geregelten
Voraussetzungen für die Einstellung. ...“
11 In dem am 16. Januar 2008 eingeleiteten Beschlussverfahren hat die Arbeitgeberin die gerichtliche
Ersetzung der von der Personalvertretung verweigerten Zustimmung zur Einstellung des Herrn S
begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Personalvertretung habe ihre Zustimmung zu
Unrecht verweigert. Insbesondere verstoße die beabsichtigte Einstellung nicht gegen ein tarifliches
Verbot. Die Altersgrenze in § 4 Abs. 1 Satz 2 TV Auswahlrichtlinien stelle eine nicht gerechtfertigte
Altersdiskriminierung dar und sei deshalb unwirksam. Das Interesse an einer Amortisierung von
Ausbildungskosten rechtfertige die Grenze nicht. Bei der Übernahme der bereits fertig
ausgebildeten Piloten fielen nur geringe Kosten für die Einweisung und das Type Rating an.
Entsprechendes gelte für die tarifvertragliche Übergangsversorgung, da diese eine zehnjährige
Mindestbeschäftigung voraussetze. Sicherheitsbedenken gegen die Einstellung älterer Bewerber
seien unbegründet. Piloten anderer Luftfahrtunternehmen könnten sich jedenfalls vor der
Vollendung ihres 40. Lebensjahres problemlos auf die spezifischen Abläufe im DLH-Konzern
umstellen. Auch ein ohne Altersgrenze zulässiger Wechsel des Flugzeugmusters habe veränderte
Abläufe im Cockpit zur Folge.
12 Die Arbeitgeberin hat, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung, beantragt,
die Zustimmung der Personalvertretung zur Einstellung des Herrn S als Copilot auf dem
Flugzeugmuster MD 11 ab 1. Februar 2008 (Ground Course-Beginn 3. März 2008) zu
ersetzen.
13 Die Personalvertretung hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat im Wesentlichen geltend
gemacht, sie habe ihre Zustimmung zur Einstellung des Herrn S zu Recht nach § 64 Abs. 2 Nr. 1
TV PV GCS wegen Verstoßes gegen § 4 TV Auswahlrichtlinien verweigert. Die dort geregelte
Altersgrenze sei gerechtfertigt. Die Tarifvertragsparteien hätten innerhalb der ihnen zustehenden
Einschätzungsprärogative entschieden, dass die Altersgrenze der Gewährleistung der
Flugsicherheit diene. In konzernfremden Unternehmen ausgebildete Piloten unterlägen einer
„Verbildung“. Ihnen falle es mit zunehmendem Alter schwerer, sich abweichend von zunächst
erlernten Abläufen unternehmensspezifische Verfahren so einzuprägen, dass sie nicht im Notfall in
alte Verhaltensmuster zurückfielen. Der Wechsel zwischen Fluggesellschaften sei mit dem auch
noch in höherem Alter möglichen Wechsel der Flugzeugmuster nicht vergleichbar. Bei diesem
gehe es nur um die Beherrschung des Cockpits des jeweiligen Flugzeugmusters und der
spezifischen Flugzeugeigenschaften, was sich ohne weiteres lernen und einüben lasse. Beim
Unternehmenswechsel sei dagegen das Umlernen der Kommunikations- und
Entscheidungsprozesse zwischen Pilot und Copilot für Krisensituationen entscheidend. Zudem
diene die Altersgrenze der Förderung einer sachgerechten Hierarchie im Cockpit. Ein höheres
Alter verschaffe dem Kapitän eine natürliche Autorität gegenüber dem Copiloten. Diese Hierarchie
werde gestört, wenn der Pilot jünger als der Copilot sei. Eine altersgerechte Hierarchie beuge
Konflikten im Krisenfalle vor. Im Übrigen entspreche die Höchstaltersgrenze auch einem
wirtschaftlichen Amortisierungsinteresse der Arbeitgeberin.
14 Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat
die Beschwerde der Personalvertretung zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht
zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Personalvertretung weiterhin die Abweisung des
Zustimmungsersetzungsantrags. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der
Rechtsbeschwerde.
15 B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem
Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin zu Recht stattgegeben. Die Personalvertretung
hat die Zustimmung zur Einstellung des Herrn S zu Unrecht verweigert. Die Einstellung verstößt
iSv. § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS nicht gegen ein - wirksames - tarifliches Verbot. Zwar
überschreitet der zum Einstellungszeitpunkt 38 Jahre alte Herr S das in § 4 Abs. 1 Satz 2 TV
Auswahlrichtlinien bestimmte Einstellungshöchstalter von 32 Jahren und 364 Tagen. Diese
Regelung ist aber, soweit sie die Einstellung älterer RE zwingend untersagt, unwirksam. Als
Betriebsnorm ist sie mit höherrangigem Recht unvereinbar. Sie greift unverhältnismäßig in die
durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Freiheit der Berufswahl älterer Bewerber ein und verstößt
zugleich gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und das Verbot der
Altersdiskriminierung in § 7 Abs. 1 AGG.
16 I. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig.
17 1. Der Antrag ist iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt.
18 a) Nach dem im Beschlussverfahren anwendbaren § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss der prozessuale
Antrag und der entsprechende gerichtliche Rechtsfolgenausspruch den Gegenstand der
Entscheidung so präzise beschreiben, dass der Umfang der materiellen Rechtskraft hinreichend
festgestellt werden kann. Bei einem Zustimmungsersetzungsantrag nach dem - mit § 99 Abs. 4
BetrVG inhaltsgleichen - § 64 Abs. 4 TV PV GCS muss klar sein, zu welcher personellen
Einzelmaßnahme die von der Personalvertretung verweigerte Zustimmung gerichtlich ersetzt
werden soll (vgl. zu § 99 Abs. 4 BetrVG BAG 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 17 mwN,
BAGE 125, 306). Ein bestimmter Zeitpunkt, zu dem die Zustimmung zu der beabsichtigten
endgültigen personellen Maßnahme ersetzt werden soll, kann und muss nicht bezeichnet werden.
Die von der Personalvertretung verweigerte Zustimmung wird vielmehr mit Eintritt der Rechtskraft
der dem Antrag der Arbeitgeberin entsprechenden gerichtlichen Entscheidung ersetzt.
19 b) Hiernach wird der Antrag der Arbeitgeberin den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
gerecht. Die personelle Maßnahme - endgültige Einstellung -, der betroffene Arbeitnehmer - S -
und der Arbeitsplatz - Copilot auf dem Flugzeugmuster MD 11 - sind hinreichend genau
bezeichnet. Dagegen kommt, wie die gebotene Auslegung ergibt, den im Antrag enthaltenen
Worten „ab 1. Februar 2008 (Ground Course-Beginn 3. März 2008)“ keine eigenständige
Bedeutung zu. Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung
nach § 64 Abs. 4 TV PV GCS ist nur die Frage, ob die - weiterhin von der Arbeitgeberin
beabsichtigte - personelle Maßnahme aufgrund eines konkreten Zustimmungsersuchens
angesichts der von der Personalvertretung vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und
zukünftig als endgültige Maßnahme zulässig ist (vgl. BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 1/05 - Rn. 23
mwN, BAGE 117, 123).
20 2. Die Arbeitgeberin verfügt über das Rechtsschutzbedürfnis für den
Zustimmungsersetzungsantrag zur endgültigen Einstellung. Die Zustimmung gilt nicht nach § 64
Abs. 3 TV PV GCS als erteilt. Die Personalvertretung hat die Zustimmung frist- und formgerecht
mit erheblicher Begründung verweigert.
21 a) Die Personalvertretung genügt der Begründungspflicht nach § 64 Abs. 3 Satz 1 TV PV GCS,
wenn es als möglich erscheint, dass sie mit ihrer schriftlich gegebenen Begründung einen der in
§ 64 Abs. 2 TV PV GCS aufgeführten Verweigerungsgründe geltend macht. Eine Begründung, die
sich in der Benennung einer der Nummern des § 64 Abs. 2 TV PV GCS oder in der Wiederholung
ihres Wortlauts erschöpft, oder die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen
Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist allerdings unbeachtlich. Die Begründung der
Personalvertretung braucht nicht schlüssig zu sein. Konkrete Tatsachen müssen nur für die auf
§ 64 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 TV PV GCS gestützte Verweigerung angegeben werden (vgl. zu § 99
Abs. 2 BetrVG BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 12 mwN, AP AÜG § 3 Nr. 4 = EzA BetrVG
2001 § 99 Einstellung Nr. 12; 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 22 mwN, AP BetrVG 1972 § 99
Nr. 128 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 14).
22 b) Hiernach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das der Arbeitgeberin innerhalb der
Wochenfrist am 14. Januar 2008 zugegangene Schreiben der Personalvertretung vom 10. Januar
2008 habe den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Zustimmungsverweigerung genügt,
rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. In diesem Schreiben widersprach die
Personalvertretung der Einstellung mit der Begründung, Herr S erfülle nicht „die im TV
‚Kapazitätserhöhung 2007/2008’ geregelten Voraussetzungen für die Einstellung“. Das
Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Personalvertretung habe ersichtlich auf den
Zustimmungsverweigerungsgrund in § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS Bezug genommen. Auch ohne
eine ausdrückliche Bezeichnung sei aufgrund der vorausgegangenen Gespräche für die
Arbeitgeberin klar gewesen, dass die Personalvertretung die Überschreitung des
Einstellungshöchstalters nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TV Auswahlrichtlinien rügen wollte. Gegen diese
Würdigung des Landesarbeitsgerichts haben die Beteiligten im Rechtsbeschwerdeverfahren auch
keine Einwendungen erhoben.
23 II. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist begründet. Die Arbeitgeberin hat die Personalvertretung
ordnungsgemäß unterrichtet. Der Personalvertretung stand kein Grund nach § 64 Abs. 2 TV PV
GCS zur Seite, die Zustimmung zur Einstellung des Piloten S zu verweigern.
24 1. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und den
Betriebsrat ausreichend unterrichtet.
25 a) Die von der Personalvertretung verweigerte Zustimmung darf von den Gerichten nach § 64
Abs. 4 TV PV GCS nur ersetzt werden, wenn die Frist des § 64 Abs. 3 Satz 1 TV PV GCS in
Gang gesetzt wurde. Dazu muss die Arbeitgeberin die Anforderungen des § 64 Abs. 1 Satz 1 und
2 TV PV GCS sowie bei Einstellungen und Versetzungen auch diejenigen des - mit § 99 Abs. 1
Satz 2 BetrVG inhaltsgleichen - § 64 Abs. 1 Satz 3 TV PV GCS erfüllt haben (zu § 99 BetrVG
BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 20/07 - Rn. 13, BAGE 127, 51 mwN). Vor jeder Einstellung und
Versetzung hat die Arbeitgeberin deshalb die Personalvertretung zu unterrichten, ihr die
erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft sowohl über die Person der
Beteiligten als auch - unter Vorlage der dazu erforderlichen Unterlagen - über die Auswirkungen
der geplanten Maßnahme zu geben (zu § 99 BetrVG BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 55/03 - zu
B II 2 a der Gründe mwN, BAGE 113, 109).
26 b) Das Zustimmungsersuchen der Arbeitgeberin enthält nach den Feststellungen des
Landesarbeitsgerichts alle erforderlichen Auskünfte und Unterlagen über die Person des Herrn S
und seine Qualifikation als Pilot, eine Beschreibung des in Aussicht genommenen Arbeitsplatzes
und die Angabe der vorgesehenen Eingruppierung.
27 2. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die Personalvertretung ihre
Zustimmung nicht nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2
TV Auswahlrichtlinien verweigern konnte. Zwar hatte Herr S - bereits zu dem ursprünglich von der
Arbeitgeberin für die endgültige Einstellung vorgesehenen Zeitpunkt - das in dieser Vorschrift
festgelegte Einstellungshöchstalter von 32 Jahren und 364 Tagen überschritten. Zugunsten der
Personalvertretung kann auch unterstellt werden, dass der TV Auswahlrichtlinien im Betrieb der
Arbeitgeberin Anwendung findet. Auch handelt es sich bei den Regelungen des TV
Auswahlrichtlinien nicht um eine rein schuldrechtliche Regelungsabrede, sondern um einen
normative Geltung beanspruchenden Tarifvertrag. Die darin getroffenen Regelungen über
„personenbezogene Einstellungsvoraussetzungen“ haben ferner nicht den Charakter von
Abschlussnormen, die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar und zwingend lediglich für
beiderseits Tarifgebundene gelten. Vielmehr handelt es sich nach ihrem Geltungsanspruch um
„Betriebsnormen“, also um „Rechtsnormen eines Tarifvertrags über betriebliche Fragen“, die nach
§ 3 Abs. 2 TVG für alle Arbeitnehmer des Betriebs unabhängig von ihrer Tarifbindung bereits
deshalb normativ gelten sollen, weil die Arbeitgeberin tarifgebunden ist. Die
Altersgrenzenbestimmung im TV Auswahlrichtlinien ist schließlich auch keine Regelung im Sinne
einer Auswahlrichtlinie, die nur dann zur Anwendung kommt, wenn es mehrere im Übrigen
geeignete Bewerber gibt. Vielmehr handelt es sich um eine starre Regelung, die nach ihrem klaren
Wortlaut jeglicher Einstellung eines RE entgegensteht, der die darin genannte Altersgrenze
überschritten hat. Als solche kann sie jedoch rechtlich keinen Bestand haben; jedenfalls ist sie
nicht geeignet, einen Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS
abzugeben. Dabei kann dahin stehen, ob und inwieweit es grundsätzlich überhaupt der
Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien unterfällt, im Wege von Betriebsnormen
personenbezogene Einstellungsvoraussetzungen auch für nicht tarifgebundene Arbeitnehmer zu
regeln. Auch wenn eine solche Regelungsmacht besteht, so ist jedenfalls die streitbefangene
zwingende Regelung eines Höchsteintrittsalters, durch welche dem einstellungsbereiten
Arbeitgeber die Einstellung eines einstellungswilligen Arbeitnehmers verboten wird, unwirksam.
Zum einen verletzt sie in unverhältnismäßiger und demzufolge unzulässiger Weise das durch
Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht älterer Arbeitsplatzbewerber. Zum anderen verstößt die
damit verbundene Gruppenbildung mangels ausreichender sachlicher Rechtfertigung gegen den
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und gegen das in § 7 Abs. 1 AGG normierte Verbot der
Altersdiskriminierung.
28 a) Nach § 64 Abs. 2 Nr. 1 TV PV GCS kann die Personalvertretung die Zustimmung zu einer
personellen Einzelmaßnahme verweigern, „wenn die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz,
eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem
Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder
eine behördliche Anordnung verstoßen würde“. Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts zu der - entsprechenden - Regelung in § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG muss die
Maßnahme selbst gegen einen Tarifvertrag oder eine Norm verstoßen. Dazu muss hinreichend
deutlich zum Ausdruck kommen, dass der Zweck der betreffenden Norm darin besteht, die
personelle Maßnahme selbst zu verhindern. Der Zustimmungsverweigerungsgrund in § 64 Abs. 2
Nr. 1 TV PV GCS ist deshalb bei Einstellungen nur gegeben, wenn das Ziel der Norm allein
dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (vgl. BAG 14. Dezember
2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 3 a aa der Gründe, BAGE 113, 102; 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 -
zu B II 4 b bb (3) (a) der Gründe mwN, BAGE 113, 218; 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29,
BAGE 126, 176). Kein Verstoß gegen eine „Bestimmung in einem Tarifvertrag“ liegt bei einer
schuldrechtlichen Regelungsabrede der Tarifvertragsparteien vor. Eine lediglich schuldrechtlich
zwischen den Tarifvertragsparteien wirkende Vereinbarung ist kein Tarifvertrag iSv. § 64 Abs. 2
Nr. 1 TV PV GCS oder § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Voraussetzung für den
Zustimmungsverweigerungsgrund ist vielmehr ein Verstoß gegen eine normativ wirkende
Regelung.
29 b) Die beabsichtigte Einstellung des Piloten S verstößt gegen die in § 4 Abs. 1 Satz 2 TV
Auswahlrichtlinien vorgesehene Altersgrenze von 32 Jahren und 364 Tagen. Herr S gehörte als
zuvor bei dem Unternehmen D beschäftigten Flugzeugführer nicht zu den Piloten, für welche die in
Nr. 4 Abs. 1 Satz 2 Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung genannten Ergänzungsvereinbarungen
Nr. 1 und 2 ein - bei Herrn S freilich ebenfalls nicht mehr gewahrtes - Höchsteinstiegsalter von
37 Jahren und 364 Tage vorsehen.
30 c) Der Senat unterstellt - entsprechend der nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts ersichtlich
nicht weiter zu prüfenden, übereinstimmenden Beurteilung der beiden Beteiligten - zugunsten der
Personalvertretung, dass die im Zustimmungsverweigerungsschreiben in Bezug genommene
Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung, deren Bestandteil wiederum der TV Auswahlrichtlinien ist,
im Betrieb der Arbeitgeberin anwendbar ist. Hieran bestehen allerdings durchaus Zweifel. Die
Tarifvertragsparteien haben den betrieblichen Geltungsbereich der Tarifvereinbarung
Kapazitätserhöhung nicht ausdrücklich beschrieben. Gegen eine Einbeziehung der Arbeitgeberin
in den Geltungsbereich spricht - zumindest auf den ersten Blick - Nr. 4 der Tarifvereinbarung
Kapazitätserhöhung. Die dort in Bezug genommene „BVB Auswahlrichtlinie“ sieht ihrerseits unter
§ 1 zum „Geltungsbereich“ vor, dass diese Betriebsvereinbarung „die personelle Auswahl von
künftigen Flugzeugführern der DLH Passage Airline“ regelt. Die Arbeitgeberin gehört zwar zu den
Airlines im DLH-Konzern, sie wird aber nicht der Passage Airline Gruppe zugeordnet. Auch findet
auf sie nicht der für die Unternehmen der DLH geltende TV PV Personalvertretung, sondern
vielmehr der - anders aufgebaute - TV PV GCS Anwendung. Schließlich gibt es auch keine
Feststellungen über das Schicksal der am 12. Oktober 1999 nur für die Beschäftigten der
Arbeitgeberin getroffene Betriebsvereinbarung über Auswahlrichtlinien. Anders als die für die DLH
Muttergesellschaft abgeschlossene „BVB Auswahlrichtlinie“ vom 7. Februar 2003 ist diese in der
Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung nicht in Bezug genommen. Ein Anhaltspunkt dafür, dass die
Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung und der TV Auswahlrichtlinien auch für die Arbeitgeberin
geschlossen werden sollte, könnte lediglich aus der mehrfach in der Tarifvereinbarung
Kapazitätserhöhung vorkommenden Abkürzung „KTV“ folgen. Diese Abkürzung ist in dem
Tarifvertrag zwar ebenfalls nicht definiert. Nach den Angaben der Beteiligten in der Anhörung vor
dem Senat steht sie für den Begriff „Konzerntarifverbund“, dem die Arbeitgeberin angehöre.
Ungeachtet der dadurch nicht vollständig ausgeräumten Bedenken konnte der Senat die
Anwendbarkeit des TV Auswahlrichtlinien und der Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung
unterstellen und von einer - ggf. zur Feststellung der Anwendbarkeit des TV Auswahlrichtlinien
erforderlichen - Zurückverweisung absehen, da sich die Zustimmungsverweigerung der
Personalvertretung bei Unanwendbarkeit des TV Auswahlrichtlinien ohnehin als unbegründet
erwiese.
31 d) Wie die gebotene Auslegung ergibt, handelt es sich bei dem TV Auswahlrichtlinien nicht um eine
schuldrechtliche, nur zwischen den Tarifvertragsparteien Wirkung erzeugende Regelungsabrede,
sondern um einen normativ wirkenden Tarifvertrag. Hierfür spricht bereits der Wortlaut der
Regelung. Nach dem Einleitungssatz der Nr. 4 der Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung
vereinbaren die Tarifpartner einen „Tarifvertrag ‚Auswahlrichtlinien’“. Auch nach dem
Gesamtzusammenhang handelt es sich ersichtlich um Regelungen, die normative Wirkung in den
Betrieben der Arbeitgeber entfalten und nicht nur zwischen den Tarifvertragsparteien wirken sollen.
So enthält die Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung in Nr. 1 Buchst. a und b Regelungen über
Flugzeiten und Stundensätze. Auch nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung sollen die darin
enthaltenen Regelungen erkennbar unmittelbar normativ und nicht erst nach einer Transformation
in die einzelnen Arbeitsverträge Wirkung entfalten. Gleiches gilt für die Entstehungsgeschichte der
Regelung. Diese soll die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ebenfalls unmittelbar und zwingend
geltende Betriebsvereinbarung ablösen.
32 e) Zugunsten der Personalvertretung konnte ferner davon ausgegangen werden, dass die
Bezugnahme in der Nr. 4 Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung auf die „BVB Auswahlrichtlinien“
dem Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 2 TVG genügt.
33 aa) Nach § 1 Abs. 2 TVG bedürfen Tarifverträge der Schriftform. Das Tarifvertragsrecht kennt
keinen eigenständigen Schriftformbegriff. Die Schriftform richtet sich damit grundsätzlich nach
§ 126 BGB. Hiernach muss die Urkunde eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels
notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Es reicht bei Dokumenten mit Anlagen
aber aus, wenn die sachliche Zusammengehörigkeit von unterzeichneter Haupturkunde und
Anlage eindeutig feststeht (BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 2/05 - Rn. 30, BAGE 118, 141; BGH
29. September 1999 - XII ZR 313/98 - zu 3 a aa (1) der Gründe, NJW 2000, 354). Dem
Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 2 TVG ist daher genügt, wenn die Tarifvertragsurkunde klar
und zweifelsfrei auf - nicht selbst unterzeichnete - Schriftstücke verweist, selbst wenn diese nicht
körperlich mit der Urkunde verbunden sind. Dies ist anzunehmen, wenn der Tarifvertrag in seinem
Wortlaut unmittelbar oder mittelbar auf die Anlage Bezug nimmt (BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 2/05 -
Rn. 30, aaO).
34 bb) Diesen Anforderungen an die Schriftform genügt die unter Nr. 4 der Tarifvereinbarung
Kapazitätserhöhung getroffene Regelung, der Tarifvertrag sei bis auf die dort bestimmten
Änderungen „wortgleich mit der BVB Auswahlrichtlinie für die personelle Auswahl bei Einstellungen
von Flugzeugführern bei DLH vom 01.01.2003“. Zwar stammt die Betriebsvereinbarung
„Auswahlrichtlinien für die personelle Auswahl bei der Auswahl von Flugzeugführern bei der DLH“
nicht vom 1. Januar 2003, sondern vom 7. Februar 2003. Nach dem Gesamtzusammenhang und
unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Betriebsvereinbarung ab dem 1. Januar 2003
galt, ist die Bezugnahme aber eindeutig.
35 f) Der TV Auswahlrichtlinien ist nach seinem rechtlichen Charakter keine „Abschlussnorm“ iSv.
§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG, sondern eine unabhängig von der Tarifbindung der einzelnen Arbeitnehmer
für die gesamte Belegschaft des Betriebs Geltung beanspruchende „Betriebsnorm“ iSv. § 3 Abs. 2
TVG.
36 aa) Rechtsnormen eines Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von
Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar und zwingend - nur -
zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen.
Soweit sie für die Normunterworfenen belastende Wirkungen entfalten, also Pflichten begründen
oder Rechte einschränken, geschieht dies auf einer mitgliedschaftlich vermittelten,
privatautonomen Legitimationsgrundlage (vgl. ErfK/Dieterich 11. Aufl. GG Einl. Rn. 47 mwN).
37 bb) Demgegenüber gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrags über betriebliche und
betriebsverfassungsrechtliche Fragen nach § 3 Abs. 2 TVG für alle Betriebe, deren Arbeitgeber
tarifgebunden ist. Sofern sie die Arbeitnehmer belasten, indem sie deren Rechte einschränken
oder ihnen Pflichten auferlegen, geschieht dies unabhängig von der Tarifgebundenheit der
Arbeitnehmer. Auf Seiten der Arbeitnehmer fehlt es daher an einer privatautonom durch
Mitgliedschaft in der Gewerkschaft vermittelten Legitimationsgrundlage (vgl. Dieterich FS Däubler
1999, 451, 456 ff. mwN). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
betreffen derartige „Betriebsnormen“ Regelungsgegenstände, die nur einheitlich gelten können.
Ihre Regelung im Individualvertrag wäre zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich,
sie würde aber wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheiden“, weil eine
einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich ist (BAG 26. April 1990 - 1 ABR 84/87 -
BAGE 64, 368 im Anschluss an 21. Januar 1987 - 4 AZR 486/86 - AP GG Art. 9 Nr. 46; 17. Juni
1997 - 1 ABR 3/97 - zu B 1 a der Gründe mwN, BAGE 86, 126 = AP TVG § 3 Betriebsnormen
Nr. 2 mit Anmerkung Wiedemann). Bei der näheren Bestimmung dieses Normtyps ist danach
auszugehen von dem in § 3 Abs. 2 TVG verwandten Begriff der „betrieblichen Fragen“. Dies sind
nicht etwa alle Fragen, die im weitesten Sinne durch die Existenz des Betriebes und durch die
besonderen Bedingungen der betrieblichen Zusammenarbeit entstehen können. Gemeint sind
vielmehr nur solche Fragen, die unmittelbar die Organisation und Gestaltung des Betriebes, also
der Betriebsmittel und der Belegschaft, betreffen (BAG 17. Juni 1997 - 1 ABR 3/97 - zu B 1 a der
Gründe mwN, BAGE 86, 126; Dieterich Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz
vom 9.4.1949 S. 34 f.). Diese Umschreibung markiert zwar keine scharfe Grenze, sie verdeutlicht
aber Funktion und Eigenart der Betriebsnormen im Sinne von § 3 Abs. 2 TVG. Betriebsnormen
regeln das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft als
Kollektiv, hingegen nicht die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und einzelnen
Arbeitnehmern, die allenfalls mittelbar betroffen sind (BAG 17. Juni 1997 - 1 ABR 3/97 - zu B 1 a
der Gründe, aaO).
38 cc) Um welche Art von tariflicher Regelung es sich handelt, ist durch Auslegung der
Tarifbestimmung zu ermitteln. Es gelten die allgemeinen Grundsätze der Tarifauslegung (BAG
18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, BAGE 126, 176).
39 (1) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags richtet sich nach den für die Auslegung
von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten
Wortsinn. Insbesondere bei nicht eindeutigem Wortsinn ist der wirkliche Wille der
Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag
gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser
Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck
der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Verbleiben gleichwohl Zweifel, können die
Gerichte weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags und die praktische
Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist
zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer
vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und gesetzeskonformen Regelung führt (BAG
30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - Rn. 29 mwN, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 9). Dabei
kommt dem Grundsatz der möglichst verfassungs-/gesetzeskonformen Auslegung erhebliche
Bedeutung zu, stehen doch zumindest die Betriebsnormen, welche die Arbeitnehmer belasten,
insbesondere aufgrund ihrer nicht durch Mitgliedschaft legitimierten Außenseiterwirkung in
erhöhter Gefahr, wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam zu sein (vgl. BAG
18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, 33, BAGE 126, 176).
40 (2) Die Qualifizierung einer tariflichen Bestimmung als „Betriebsnorm“ scheidet nicht etwa generell
- quasi per definitionem - immer dann aus, wenn das von den Tarifvertragsparteien verfolgte Ziel
der Erstreckung der tariflichen Regelung auf die gesamte Belegschaft eines Betriebs wegen
Überschreitung der den Tarifvertragsparteien zustehenden Regelungsmacht oder wegen
Verstoßes gegen zwingendes höherrangiges Recht nicht erreicht werden kann. Es gibt vielmehr
auch unwirksame „Betriebsnormen“, die die in § 3 Abs. 2 TVG vorgesehene Wirkung nicht
entfalten. Der „mehrdeutige Wortlaut des § 3 Abs. 2 TVG“ (Wiedemann Anm. zu AP TVG § 3
Betriebsnormen Nr. 2), der in ungewöhnlicher Weise Tatbestand und Rechtsfolge verschränkt,
rechtfertigt nicht den Schluss, immer dann, wenn die in § 3 Abs. 2 TVG beschriebene Rechtsfolge
der normativen Geltung des Tarifvertrags für alle Arbeitnehmer des Betriebs nicht eintrete, handele
es sich bereits aus diesem Grunde nicht um eine „Betriebsnorm“. Ein solcher Schluss wäre
zirkulär.
41 dd) Hiernach handelt es sich bei den Bestimmungen im TV Auswahlrichtlinien um Regelungen, die
den Anspruch erheben, als „Betriebsnormen“ iSv. § 3 Abs. 2 TVG betriebliche Fragen unabhängig
von der Tarifbindung der betroffenen Arbeitnehmer zu regeln. Der Wortlaut des TV
Auswahlrichtlinien ist insoweit wenig ergiebig. Er verhält sich nicht ausdrücklich zu der Frage, ob
die in der Regelung vorgesehenen Einstellungsvoraussetzungen nur für tarifgebundene Bewerber
oder unabhängig von ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit für alle Bewerber maßgeblich sein sollen.
Dagegen sprechen bereits systematischer Zusammenhang und Entstehungsgeschichte eindeutig
für den Willen der Tarifvertragsparteien, keine nur für Gewerkschaftsmitglieder, sondern für alle
Bewerber geltenden Einstellungsvoraussetzungen zu normieren. Dies zeigt insbesondere der
Umstand, dass der TV Auswahlrichtlinien an die Stelle einer Betriebsvereinbarung trat. Auch diese
galt für alle Bewerber unabhängig von ihrer Verbandszugehörigkeit. Schließlich sprechen für den
Rechtscharakter einer „Betriebsnorm“ ganz entscheidend der Sinn und Zweck der tariflichen
Regelung. Dieser geht erkennbar dahin, für die zu besetzenden Arbeitsplätze von Piloten
einheitlich bestimmte Mindestqualifikationen sicherzustellen. Es würde weder Sinn machen,
zwischen Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern zu unterscheiden, noch wäre eine
Schlechterstellung von Gewerkschaftsmitgliedern mit dem Willen der Tarifvertragsparteien in
Einklang zu bringen.
42 g) Die hiernach als betriebliche Norm zu erachtende Höchstaltersgrenze im TV Auswahlrichtlinien
ist unwirksam. Dabei kann dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien bereits ihre sachlich-
gegenständliche Regelungskompetenz überschritten haben. Jedenfalls verstößt die tarifliche
Regelung sowohl gegen das bei Betriebsnormen zu beachtende verfassungsrechtliche
Übermaßverbot als auch gegen den durch Art. 3 Abs. 1 GG gewährleisteten Gleichheitssatz und
das diesen hinsichtlich des Merkmals Alter konkretisierende Diskriminierungsverbot des § 7
Abs. 1 AGG.
43 aa) Der Streitfall erfordert keine abschließende Stellungnahme des Senats zur sachlich-
gegenständlichen Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien für Regelungen, die normative
Geltung für die gesamte Belegschaft eines Betriebs unabhängig von der
Gewerkschaftszugehörigkeit der einzelnen Arbeitnehmer beanspruchen.
44 (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedarf der sachlich-gegenständliche
Bereich der Betriebsnormen mit Rücksicht auf die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter einer
weitgehenden Eingrenzung (vgl. BAG 26. April 1990 - 1 ABR 84/87 - zu B V 2 b der Gründe mwN,
BAGE 64, 368). Dieterich weist zu Recht darauf hin, dass es sich bei der Einbeziehung von
Außenseitern weniger um ein Problem der durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierten negativen
Koalitionsfreiheit als vielmehr um die Frage der rechtsstaatlichen Legitimationsgrundlage handelt
(Dieterich FS Däubler 1999, 451, 456 ff.). Er hält das Legitimationsproblem für „entschärft“, wenn
der Gegenstandsbereich von Betriebsnormen auf Fragen der Betriebsgestaltung beschränkt wird,
für deren Regelung die privatautonome Legitimation durch den Arbeitgeber allein ausreicht, weil
nur dessen Organisationsgewalt betroffen ist und rechtlich gebunden wird. Es gehe danach nur um
Fragen, die nicht auf eine Regelung des Arbeitsverhältnisses angewiesen sind, sondern vom
Arbeitgeber im Rahmen seiner Organisationsgewalt im Prinzip allein entschieden und geregelt
werden. Das Legitimationsdefizit auf Seiten der Arbeitnehmer werde „kompensiert durch das
betriebsautonome Mandat des Betriebsrats“ (Dieterich FS Däubler 1999, 451, 458 f.). Giesen will
den Gegenstandsbereich betrieblicher Tarifnormen auf die Gegenstände der erzwingbaren
betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung beschränken (Giesen Tarifvertragliche
Rechtsgestaltung für den Betrieb 2002 S. 379 ff., 574).
45 (2) Der Senat lässt dahin stehen, ob sowie ggf. nach welchen Maßgaben den Tarifvertragsparteien
die Regelungsmacht zusteht, Einstellungsvoraussetzungen unterschiedlicher Art als betriebliche
Verbotsnormen zu vereinbaren, aufgrund derer es dem Arbeitgeber untersagt ist, Arbeitnehmer,
welche die Voraussetzungen nicht erfüllen, einzustellen und auf bestimmten Arbeitsplätzen
einzusetzen. Immerhin sei aber darauf hingewiesen, dass sich die Gefahr unzulässiger, durch die
Ausübung kollektiver Privatautonomie nicht legitimierter Eingriffe in die Freiheitsrechte von
Außenseitern relativiert, wenn „Betriebsnormen“ - ggf. anders Inhalts-, Abschluss- und
Beendigungsnormen - nicht lediglich am Untermaßverbot gemessen, sondern einer konsequenten
Verhältnismäßigkeitsprüfung sowie der Anwendung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG
unterworfen werden (vgl. zur ähnlich gelagerten Frage des Verhältnisses zwischen
Regelungskompetenz der Betriebsparteien und Inhaltskontrolle belastender
Betriebsvereinbarungen BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 13 bis 25, BAGE 120, 308).
46 bb) Auch wenn im Ausgangspunkt nach § 3 Abs. 2 TVG eine sachlich-gegenständliche
Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien zur Normierung betrieblicher
Einstellungsvoraussetzungen angenommen wird, hält die vorliegend im TV Auswahlrichtlinien
vereinbarte Höchstaltersgrenze der gebotenen Inhaltskontrolle nicht stand. Sie verletzt zum einen
in unverhältnismäßiger Weise die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufswahl
der sich um einen Arbeitsplatz bewerbenden Arbeitnehmer, welche die tarifliche
Höchstaltersgrenze überschritten haben. Zum anderen verstößt sie gegen den Gleichheitssatz
des Art. 3 Abs. 1 GG, der durch § 7 Abs. 1 AGG eine einfachgesetzliche Konkretisierung erfahren
hat.
47 (1) Tarifliche Betriebsnormen, welche die Arbeitnehmer eines Betriebs ungeachtet ihrer
Gewerkschaftszugehörigkeit belasten, indem sie ihre Rechte beschränken oder ihnen Pflichten
auferlegen, unterfallen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle. Deren Maßstab ist nicht lediglich das
aus der Schutzpflichtfunktion der Grundrechte folgende sog. „Untermaßverbot“ (vgl. zu diesem
etwa BAG 11. März 1998 - 7 AZR 700/96 - zu III 2 b der Gründe mwN, BAGE 88, 162;
9. Dezember 2009 - 7 AZR 399/08 - Rn. 31 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 67 = EzA TzBfG § 14
Nr. 62; ErfK/Dieterich GG Einl. Rn. 38 mwN; für tarifvertragliche Eingriffe in die allgemeine
Handlungsfreiheit von Gewerkschaftsmitgliedern letztlich offen gelassen in BAG 12. Dezember
2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 25, BAGE 120, 308). Soweit die Tarifvertragsparteien durch
Betriebsnormen ohne die Legitimation der Verbandszugehörigkeit in grundrechtlich geschützte
Rechtspositionen von Arbeitnehmern und Arbeitsplatzbewerbern eingreifen, ist es vielmehr
geboten, ihre Regelungen an dem Prüfungsmaßstab zu messen, der auch für andere
fremdbestimmende Normgeber gilt (vgl. zur fremdbestimmenden Rechtssetzung durch
Betriebsparteien Linsenmaier RdA 2008, 1, 2 ff.). Es fehlt insoweit an der durch
Verbandszugehörigkeit vermittelten privatautonomen Legitimationsgrundlage, die es rechtfertigt
und angesichts der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie zur Vermeidung von
„Tarifzensur“ wohl sogar gebietet, tarifliche Regelungen nicht der strengeren Kontrolle nach dem
sog. „Übermaßverbots“ (vgl. dazu ErfK/Dieterich GG Einl. Rn. 27 ff. mwN) zu unterwerfen. Sobald
und soweit die mitgliedschaftliche Legitimationsgrundlage tarifvertraglicher Regelungen
überschritten wird, bedarf es besonderer rechtsstaatlicher Sicherungen (ErfK/Dieterich/Schmidt
Art. 12 GG Rn. 25). Betriebsnormen sind daher wegen ihrer Außenseiterwirkung wie Regelungen
des Gesetz- oder anderer fremdbestimmender Normgeber nach Maßgabe des „Übermaßverbots“
zu prüfen. Demzufolge haben die Tarifvertragsparteien zwar einen Gestaltungsfreiraum und eine
Einschätzungsprärogative, müssen aber bei Eingriffen in grundrechtlich geschützte Freiheitsrechte
den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG beachten.
48 (a) Das zulässige Ausmaß der Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten nicht tarifgebundener
Arbeitnehmer durch eine tarifliche Betriebsnorm bestimmt sich damit nach dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (aA wohl insoweit Dieterich, der - freilich ausgehend von einem
engen sachlich-gegenständlichen Regelungsbereich der Betriebsnormen - die Auffassung vertritt,
die fehlende mitgliedschaftliche Legitimation werde kompensiert durch die betriebsautonome
Legitimationsgrundlage des Betriebsrats, allerdings bei tariflichen Besetzungsregeln ebenfalls
verlangt, dass der Arbeitsplatzbewerber nicht mit „unverhältnismäßigen Folgen benachteiligt wird“,
vgl. Dieterich FS Däubler 1999, 451, 463). Die von den Tarifvertragsparteien in Betriebsnormen
getroffene, Arbeitnehmer und Arbeitsplatzbewerber in ihren Freiheitsrechten beschränkende
Regelung muss daher geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten
Freiheitsrechte angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Geeignet ist die
Regelung dann, wenn mit ihrer Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Erforderlich ist sie,
wenn kein anderes gleich wirksames, aber die gewährleistete Freiheit weniger einschränkendes
Mittel zur Verfügung steht. Angemessen ist sie, wenn sie verhältnismäßig im engeren Sinn
erscheint. Es bedarf hier einer Gesamtabwägung zwischen der Intensität des Eingriffs und dem
Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe; die Grenze der Zumutbarkeit darf nicht überschritten
werden (vgl. zur Verhältnismäßigkeitsprüfung bei einer die Arbeitnehmer in ihrer Handlungsfreiheit
beschränkenden Betriebsvereinbarung BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 24,
BAGE 120, 308).
49 (b) Die Tarifvertragsparteien haben bei der Ausgestaltung von Betriebsnormen - wie auch sonst
bei ihrer Normsetzung - ferner den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten (vgl. etwa
BAG 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 30 mwN, AP BAT-O § 29 Nr. 6 = EzA GG Art. 3
Nr. 108; ErfK/Schmidt Art. 3 GG Rn. 25 mwN). Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe
von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl
zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen,
dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl. etwa BVerfG 27. Februar
2007 - 1 BvL 10/00 - Rn. 70 mwN, BVerfGE 117, 272). Personenbezogene Differenzierungen
bedürfen regelmäßig einer intensiveren Rechtfertigung als solche, die an personenunabhängige
Umstände anknüpfen. Der Gestaltungsspielraum ist umso kleiner, je stärker sich die
Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken
kann (vgl. ErfK/Schmidt Art. 3 GG Rn. 38 mit Rechtsprechungsnachweisen). Der allgemeine
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG erfährt eine einfachgesetzliche Konkretisierung ua. im AGG.
Differenziert eine Regelung nach einem der in § 1 AGG genannten Merkmale, so ist dann, wenn
diese Differenzierung nach den im AGG genannten Voraussetzungen zulässig ist, zugleich der
allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gewahrt (vgl. BAG 23. März 2010 -
1 AZR 832/08 - Rn. 14, AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 35).
50 (2) Hiernach verletzt die Altersgrenzenregelung im TV Auswahlrichtlinien zum einen in
unverhältnismäßiger Weise die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Freiheit der Berufswahl älterer
Arbeitsplatzbewerber. Zum andern verstößt die mit der Altersgrenze verbundene Gruppenbildung
auch gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und das Verbot der Altersdiskriminierung.
51 (a) Die Altersgrenzenregelung im TV Auswahlrichtlinien beschränkt die Freiheit der Berufswahl
älterer Arbeitsplatzbewerber unverhältnismäßig.
52 (aa) Nach Art. 12 Abs. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und
Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch
Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden. Das Grundrecht gewährleistet dem
einzelnen Bürger das Recht, jede erlaubte Erwerbstätigkeit, für die er sich geeignet und befähigt
glaubt, als „Beruf“ zu ergreifen. Die Vorschrift konkretisiert das Grundrecht auf freie Entfaltung der
Persönlichkeit im Bereich der individuellen Leistung und Existenzerhaltung und zielt auf eine
möglichst unreglementierte berufliche Betätigung ab (BVerfG 20. März 2001 -1 BvR 491/96 -
Rn. 36 mwN, BVerfGE 103, 172). Art. 12 Abs. 1 GG formuliert ein einheitliches Grundrecht der
Berufsfreiheit, dessen verschiedene Gewährleistungen allerdings insofern Bedeutung haben, als
an die Einschränkung der Berufswahl höhere Anforderungen gestellt werden als an die Freiheit der
Berufsausübung. Durch den Eingriff auf der Ebene der Berufswahl wird der Freiheitsanspruch des
Einzelnen in besonders empfindlicher Weise beeinträchtigt. Deshalb sind an den Nachweis der
Notwendigkeit einer solchen Freiheitsbeschränkung besonders strenge Anforderungen zu stellen.
Es muss im Allgemeinen um die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlich schwerer
Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut gehen (BVerfG 20. März 2001 -
1 BvR 491/96 - Rn. 37 mwN, aaO). Dabei gibt es in der beruflichen Realität fließende Übergänge
zwischen Berufswahl und Berufsausübung (BVerfG 20. März 2001 - 1 BvR 491/96 - aaO).
Beschränkungen der Berufswahl und der Berufsausübung stehen unter dem Gebot der Wahrung
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Der Eingriff muss zur Erreichung des Eingriffsziels
geeignet sein und darf nicht weiter gehen, als es die Gemeinwohlbelange erfordern. Ferner
müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfG
12. Dezember 2006 - 1 BvR 2576/04 - Rn. 60 mwN, BVerfGE 117, 163). Bei subjektiven
Zulassungsvoraussetzungen hat der Gesetzgeber auch darauf zu achten, dass er keine Regelung
trifft, die sich als eine übermäßige, unzumutbare Belastung darstellt. Insbesondere muss das Maß
der den Einzelnen treffenden Belastung noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der
Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen stehen (BVerfG 3. Juli 2007 - 1 BvR 2186/06 - Rn. 93
mwN, BVerfGE 119, 59).
53 (bb) Art. 12 Abs. 1 GG ist allerdings zunächst ein Abwehrrecht des einzelnen Bürgers gegenüber
dem Staat. Soweit Tarifverträge im Wege von Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen
Arbeitsbedingungen gestalten, handelt es sich nicht um staatliche Eingriffe in die Berufswahl oder
Berufsausübung, sondern um den durch Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich gewährleisteten
Ausgleich der kollidierenden Berufsfreiheiten von Arbeitgebern und Arbeitnehmern mit den Mitteln
der kollektiven Privatautonomie (ErfK/Dieterich/Schmidt Art. 12 GG Rn. 25). Art. 12 Abs. 1 GG
gewinnt insoweit erst Bedeutung aufgrund seiner den Staat verpflichtenden Schutzfunktion und
unterwirft tarifvertragliche Beschränkungen der Berufsfreiheit dem Untermaßverbot. Bei
Betriebsnormen genügt dies wegen ihrer mitgliedschaftlich nicht legitimierten Wirkung für
Außenseiter jedoch nicht. Eingriffe in deren Freiheit von Berufswahl und Berufsfreiheit sind daher
ebenfalls am Übermaßverbot und am strengen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen.
Allerdings haben die Tarifvertragsparteien auch aufgrund ihrer grundrechtlich gewährleisteten
Freiheit zur Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen bei ihren Regelungen einen
Beurteilungsspielraum. Dabei spricht viel dafür, dass die Ziele, die geeignet sein können, die
Berufsfreiheit nicht oder anders organisierter Außenseiter einzuschränken solche des
Gemeinwohls sein müssen und die Interessen der Tarifvertragsparteien und ihrer Mitglieder nicht
ausreichen. Diese Frage bedarf vorliegend allerdings keiner abschließenden Beurteilung.
54 (cc) Der TV Auswahlrichtlinien beschränkt die Berufsfreiheit sowohl organisierter als auch nicht
oder anders organisierter Arbeitsplatzbewerber. Indem er die Nichtüberschreitung eines
Lebensalters von 32 Jahren und 364 Tagen zur Einstellungsvoraussetzung erklärt, hindert er
ältere Arbeitsplatzbewerber daran, mit der Arbeitgeberin einen Arbeitsvertrag als Pilot
abzuschließen und diesen Beruf bei ihr auszuüben. Zwar handelt es sich nicht um eine staatliche
Freiheitsbeschränkung. Auch beruht sie für die Arbeitgeberin auf der privatautonom durch den
Abschluss des TV Auswahlrichtlinien vorgenommenen Selbstbindung (vgl. Dieterich FS Däubler
1999, 451, 463). Gleichwohl stellt sich die Altersgrenze für den Arbeitsplatzbewerber als
schwerwiegende Beschränkung der Berufswahlfreiheit dar.
55 (aaa) Es handelt sich - ungeachtet der Schwierigkeiten, die bisweilen die Abgrenzung zwischen
Berufsausübungsregelung und subjektiver Zulassungsvoraussetzung bereitet (vgl. BAG 26. April
1990 - 1 ABR 84/87 - zu B VI 1 c bb der Gründe, BAGE 64, 368; 22. Januar 1991 - 1 ABR 19/90 -
zu B II 4 c aa der Gründe, AP GG Art. 12 Nr. 67 = EzA TVG § 4 Druckindustrie Nr. 22) - bei der
Altersgrenze nicht lediglich um eine Berufsausübungsregelung, sondern um eine subjektive
Zugangsbeschränkung. Anders als bei den „qualitativen Besetzungsregeln“ in der Druckindustrie,
die den Entscheidungen des Ersten Senats vom 26. April 1990 (- 1 ABR 84/87 - aaO) und vom
22. Januar 1991 (- 1 ABR 19/90 - aaO) zugrunde lagen, ist die tarifliche Höchstaltersgrenze nicht
etwa - nur - eine Vorrangregel bei der Besetzung von Arbeitsplätzen, sondern eine absolute,
uneingeschränkte Einstellungsvoraussetzung. Wie die Auslegung des § 4 Abs. 1 Satz 2 TV
Auswahlrichtlinien ergibt, soll eine Einstellung stets unterbleiben, wenn ein Pilot eine der genannten
Einstellungsvoraussetzungen nicht erfüllt. Es handelt sich nicht um eine Richtlinie für die Auswahl
zwischen mehreren Kandidaten. Zwar könnte die Bezeichnung der in Nr. 4 Tarifvereinbarung
Kapazitätserhöhung in Bezug genommenen „BVB Auswahlrichtlinien“ dafür sprechen, dass die
vereinbarten Einstellungskriterien nur für den Fall einer Auswahl zwischen mehreren Bewerbern
gelten sollen. Der TV Auswahlrichtlinien enthält aber keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass von den in
ihm bezeichneten Einstellungsvoraussetzungen einzelne verzichtbar sein könnten, wenn
Bewerber, die alle Voraussetzungen erfüllen, nicht zur Verfügung stehen. Die Regelungen sehen
vielmehr keinerlei Differenzierung oder Gewichtung zwischen persönlichen Faktoren (zB
Körpergröße, Sehschärfe oder Einstellungsalter) und fachlichen Qualifikation (zB Lizenzen und
Flugstunden) vor.
56 (bbb) Besonders weitgehend ist der Eingriff in die Berufswahlfreiheit älterer Arbeitsplatzbewerber
deshalb, weil es sich bei dem zur Einstellungsvoraussetzung erklärten Höchstalter nicht um eine
Qualifikation handelt, deren Erwerb in der Hand des Arbeitsplatzbewerbers liegt und die er etwa
durch eine Zusatzausbildung oder das Ablegen einer Prüfung noch erlangen könnte. Ein
Arbeitsplatzbewerber kann seine Fähigkeiten und Qualifikationen verbessern, sich aber nicht
verjüngen. Schließlich wird durch die Regelung der Zugang nicht nur für einen unbedeutenden,
sondern für einen erheblichen Teil des bundesdeutschen Arbeitsmarkts versperrt. Die
Höchstaltersgrenze im TV Auswahlrichtlinien greift somit intensiv in die Berufswahlfreiheit von
Bewerbern mit einem Lebensalter von mehr als 32 Jahren und 364 Tagen ein.
57 (dd) Der Eingriff in die Berufswahlfreiheit der Arbeitsplatzbewerber ist unverhältnismäßig. Die von
der Personalvertretung zur Rechtfertigung angeführten Gründe sind nicht geeignet, einen derart
intensiven Eingriff zu rechtfertigen. Dabei kann dahinstehen, ob die von der Personalvertretung
angeführten Ziele überhaupt als geeignet erscheinen, Beschränkungen der Berufsfreiheit von
Arbeitsplatzbewerbern zu rechtfertigen und ob die konkret vorgesehene Höchstaltersgrenze zur
Erreichung der Zwecke jeweils geeignet und erforderlich ist. Jedenfalls sind sie unter
Berücksichtigung der Intensität des Eingriffs nicht angemessen.
58 (aaa) Das gilt zunächst für das von der Personalvertretung angeführte „Hierarchiegefälle“.
Darunter versteht die Personalvertretung eine erhöhte Autorität des älteren Flugkapitäns
gegenüber dem jüngeren Copiloten. Die Personalvertretung hat Anhaltspunkte dafür, dass sich der
Altersunterschied zwischen einem jüngeren Piloten und einem älteren Copiloten überhaupt in
sicherheitsrelevanter Weise auf die Entscheidungskultur im Cockpit auswirken könne, nicht
ansatzweise vorgetragen. Sie hat nicht einmal behauptet, dass die Konstellation der
Zusammenarbeit eines jüngeren Piloten mit einem älteren Copiloten bei der Arbeitgeberin
konsequent vermieden würde. Selbst wenn aber bei einer solchen Konstellation Empfindlichkeiten
auftreten sollten, wären diese nicht geeignet, den massiven Eingriff in die Berufswahlfreiheit von
Arbeitsplatzbewerbern, die das 33. Lebensjahr vollendet haben, als angemessen erscheinen zu
lassen.
59 (bbb) Auch die von der Personalvertretung angeführte „Verbildung“ von Flugzeugführern, die das
33. Lebensjahr vollendet haben, lässt den Eingriff in deren Berufswahlfreiheit nicht als
angemessen erscheinen. Eine „Verbildung“ tritt nach dem Vortrag der Personalvertretung dadurch
ein, dass der Pilot durch spezifische Verfahren während seiner Tätigkeit in einem konzernfremden
Unternehmen geprägt ist; mit dem Alter sinke die Möglichkeit, sich von den einmal erlernten,
prägenden Mustern auf neue Verfahren umzustellen und diese als Routine zu verinnerlichen. Das
Landesarbeitsgericht hat dieses Vorbringen zu Recht als pauschale, nicht fundierte Behauptung
angesehen. Gegen ihre Richtigkeit spricht bereits, dass Höchstaltersgrenzen für Einstellung von
Flugzeugführern im nationalen und internationalen Luftverkehrsrecht nicht vorgesehen sind und
von anderen großen internationalen Fluggesellschaften wie der Air France und der British Airways
nicht praktiziert werden. Auch hat es das Landesarbeitsgericht zu Recht als unplausibel erachtet,
dass Piloten in höherem Alter unbeschränkt zwischen verschiedenen Flugzeugmustern wechseln
dürfen, während sie sich angeblich nicht mehr auf die Handlungsmuster in einem anderen
Luftfahrtunternehmen umstellen können. Außerdem ist es unlogisch, den durch die Tätigkeit in
einem anderen Luftfahrtunternehmen angeblich auftretenden „Verbildungseffekt“ am Lebensalter
statt an der Dauer der Vorbeschäftigung in den anderen Unternehmen festzumachen. Im Übrigen
rechtfertigt das Ziel, die etwa mit der Umstellung auf ein anderes Luftfahrtunternehmen
verbundenen Eingewöhnungsschwierigkeiten zu vermeiden, nicht den weitgehenden Eingriff in die
Berufswahlfreiheit. Etwaigen Risiken wäre vielmehr durch geeignete Einstellungsuntersuchungen
und Schulungsmaßnahmen vorzubeugen. Die Prüfung der Beherrschung von Handlungsabläufen
ist nach den zutreffenden Erwägungen des Landesarbeitsgerichts Gegenstand zahlreicher
Eignungstests. Sie stellt gerade für Piloten etwa im Rahmen des Erwerbs der
Musterberechtigungen nichts Ungewöhnliches dar.
60 (ccc) Ein etwaiges wirtschaftliches Interesse der Arbeitgeberin, Ausbildungskosten durch eine
bestimmte, zum Zeitpunkt der Einstellung noch mögliche Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses
zu amortisieren, rechtfertigt es ebenfalls nicht, ihr im Wege einer Betriebsnorm die Einstellung
eines älteren Arbeitnehmers zu verbieten. Dabei kann dahin stehen, ob und ggf. unter welchen
Umständen ein solches Amortisierungsinteresse einen Arbeitgeber berechtigt, einen älteren
Bewerber abzulehnen, ohne gegen das Verbot der Altersdiskriminierung zu verstoßen. Ein
generelles Einstellungsverbot, durch das ein einstellungswilligen Arbeitgeber gehindert wird, einen
älteren Arbeitsplatzbewerber einzustellen, vermag ein solches wirtschaftliches Interesse des
Arbeitgebers nicht zu rechtfertigen. Es ist perplex, einem Arbeitgeber die von ihm konkret
gewünschte Wahrnehmung seiner wirtschaftlichen Interessen mit einem angeblich der
Wahrnehmung dieser Interessen dienenden Verbot zu untersagen. Selbst wenn aber die
wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers als Grund für ein gegen ihn gerichtetes Verbot
akzeptiert würden, wäre der damit verbundene Eingriff in die Berufswahlfreiheit der
Arbeitsplatzbewerber unverhältnismäßig.
61 (b) Die mit der Altersgrenze verbundene Gruppenbildung verstößt auch gegen den Gleichheitssatz
des Art. 3 Abs. 1 GG und das diesen ua. hinsichtlich des Merkmals Alter konkretisierende Verbot
in § 7 Abs. 1, § 1 AGG.
62 (aa) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes
benachteiligt werden. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen dieses Benachteiligungsverbot
verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gelten als
Beschäftigte im Sinne des AGG auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein
Beschäftigungsverhältnis. Der Begriff der Benachteiligung bestimmt sich nach § 3 AGG. Eine
unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen
eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere
Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbar
auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung kann nach § 10 AGG unter den dort genannten
Voraussetzungen zulässig sein. § 10 Satz 1 und 2 AGG gestatten die unterschiedliche
Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel
gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich
sind. Die zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung herangezogenen Tatsachen und
Erwägungen müssen einer Nachprüfung zugänglich sein. Bloße Vermutungen und
Einschätzungen genügen nicht (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 55 mwN,
BAGE 129, 181; vgl. auch die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 6. Mai 2010 - C-
499/08 - [Andersen] Rn. 45). Außerdem ist eine Abwägung zwischen dem Schutz vor
Ungleichbehandlung und dem verfolgten Ziel vorzunehmen. Die Ungleichbehandlung muss durch
das verfolgte Ziel sachlich gerechtfertigt sein. Schließlich ist nach § 10 Satz 2 AGG zu prüfen, ob
auch die eingesetzten Mittel zur Erreichung des Ziels verhältnismäßig sind (BAG 22. Januar 2009
- 8 AZR 906/07 - Rn. 55 mwN, aaO). Nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG kann die Festsetzung eines
Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines
bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen
Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand gerechtfertigt sein. Dies entspricht Art. 6
Abs. 1 Satz 2 Buchst. c der Richtlinie 2000/78/EG. § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG bestimmt allerdings nur
das legitime Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Eine auf diese Bestimmung
gestützte Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung muss daher geeignet sein, das mit
der Bestimmung verfolgte Ziel tatsächlich zu fördern und darf die Interessen der benachteiligten
(Alters-)Gruppe nicht unverhältnismäßig stark vernachlässigen (vgl. zu § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG
BAG 23. März 2010 - 1 AZR 832/08 - Rn. 20, AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 55 = EzA BetrVG 2001
§ 112 Nr. 35).
63 (bb) Hiernach ist das Landesarbeitsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die im TV
Auswahlrichtlinien vorgesehene Höchstaltersgrenze gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in
§ 7 Abs. 1, § 1 AGG verstößt und daher nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist. Die für eine
Einstellung festgelegte Höchstaltersgrenze von 32 Jahren und 364 Tagen benachteiligt ältere
Bewerber unmittelbar. Ihnen wird im Gegensatz zu jüngeren Bewerbern in ansonsten
entsprechender Situation der Zugang zu einem Beschäftigungsverhältnis verwehrt. Die
Diskriminierung ist nicht nach § 10 Satz 1, 2 und 3 Nr. 3 AGG gerechtfertigt. Es ist schon nicht
hinreichend erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien mit der Höchstaltersgrenze legitime Ziele im
Sinne von § 10 Satz 1 AGG verfolgen. Die hierzu von der Personalvertretung vorgetragenen
Erwägungen sind einer Nachprüfung auf ein legitimes Ziel nicht hinreichend zugänglich. Das
Vorbringen zu der bei einem älteren Copiloten angeblich gefährdeten Hierarchie im Cockpit und zu
der ab einem bestimmten Lebensalter eintretenden „Verbildung“ erschöpft sich im Wesentlichen in
Vermutungen und entbehrt des Vortrags konkreter Tatsachen. Ein von der Arbeitgeberin selbst
nicht geltend gemachtes wirtschaftliches Amortisierungsinteresse taugt ebenfalls nicht als
legitimes Ziel für das ab einem Alter von 32 Jahren und 364 Tagen normierte Einstellungsverbot.
Im Übrigen belastet das eingesetzte Mittel die benachteiligte Altersgruppe auch offensichtlich
unverhältnismäßig. Nachdem Flugzeugführer ihre berufliche Tätigkeit regelmäßig frühestens mit
21 Jahren aufnehmen können und diese bei normalem Verlauf mindestens bis zum 60., wenn
nicht bis zum 65. Lebensjahr ausüben können, liegt das vorliegend vorgesehene
Einstellungshöchstalter ausgesprochen niedrig, wird doch damit Flugzeugführern bereits nach
etwa einem Viertel ihrer insgesamt möglichen Berufstätigkeit ein Wechsel zur Arbeitgeberin
unmöglich gemacht.
Linsenmaier
Schmidt
Kiel
Busch
Glock