Urteil des BAG, Az. 8 AZR 897/08

Vertragsstrafe - Vertragswidrige Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-

Württemberg, Kammern Freiburg, vom 13. Juni 2008 - 9 Sa 12/08 - wird

zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über eine Vertragsstrafenzahlung.

2 Die Beklagte war bei der Klägerin - einem Busreiseunternehmen - seit dem 1. April 2006 als

„Sachbearbeiterin Bustouristik“ zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 2.250,00 Euro

beschäftigt. Im von der Klägerin vorformulierten Arbeitsvertrag vom 20. Februar 2006 heißt es

auszugsweise wie folgt:

„§ 3 Probezeit / Kündigungsfristen

Probezeit können beide Parteien den Anstellungsvertrag mit einer Frist von

kündigen.

Nach Ablauf der Probezeit ist eine Kündigung nur unter Einhaltung einer Frist von

aus gesetzlichen Gründen, gilt diese Verlängerung auch für den Arbeitnehmer.

Das Anstellungsverhältnis endet mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das

65. Lebensjahr vollendet, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

Jede Kündigung bedarf der Schriftform.

Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Dienstantritt ist ausgeschlossen.

§ 4 Vertragsstrafe

Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, eine Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen

Bruttomonatsvergütung (ohne Überstunden- und sonstige Zuschläge) zu zahlen, wenn er

das Anstellungsverhältnis rechtswidrig nicht aufnimmt oder vertragswidrig vorzeitig beendet.

Das gleiche gilt, wenn das Anstellungsverhältnis durch außerordentliche Kündigung durch

die Firma beendet wird, wenn der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für diese Kündigung

gesetzt hat. Die Firma ist berechtigt, einen weitergehenden Schadenersatzanspruch geltend

zu machen.“

3 Mit Schreiben vom 16. August 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos zum

17. August 2007 unter Hinweis auf gesundheitliche Schwierigkeiten, die ihre Ursache in

Streitigkeiten mit den Busfahrern hätten.

4 Mit am 15. Oktober 2007 beim Arbeitsgericht Freiburg erhobener Klage hat die Klägerin - gestützt

auf § 4 des Arbeitsvertrages - von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von

2.250,00 Euro nebst Zinsen begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe das

Arbeitsverhältnis grundlos fristlos gekündigt und damit die Vertragsstrafe verwirkt.

5 Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.250,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. September 2007 zu zahlen.

6 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

7 Sie vertritt den Rechtsstandpunkt, die Vertragsstrafenklausel im Arbeitsvertrag sei unwirksam. Bei

der Strafhöhe differenziere das Strafversprechen nicht zwischen einer vorfristigen

Arbeitsvertragsbeendigung während der Probezeit und danach. Dies stelle eine unangemessene

Benachteiligung dar. Im Übrigen sei die Vertragsstrafe nicht verwirkt. Denn Grund für die

außerordentliche Kündigung sei die mangelnde Unterstützung der Beklagten bei der

problematischen Zusammenarbeit mit den Busfahrern gewesen.

8 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der

Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die

Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision

beantragt.

Entscheidungsgründe

9 Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr steht die geltend gemachte Vertragsstrafe nicht zu.

10 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung wie folgt begründet: Die

Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe, weil § 4 Satz 1 des

Arbeitsvertrages gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Es handele sich unstreitig um eine

Bestimmung, die der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliege. Für den vorliegenden

Streitfall sei entscheidend, dass die Vertragsstrafenabrede auch dann gegriffen hätte, wenn es

sich um eine Kündigung in der Probezeit gehandelt hätte. Angesichts der in der Probezeit

bestehenden Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von zwei Wochen sei die vereinbarte

Vertragsstrafe in Höhe einer Bruttomonatsvergütung unangemessen hoch. Ein besonderes

Interesse der Klägerin, die Vertragsstrafe auch in der Probezeit im Umfang eines

Bruttomonatsgehalts zu vereinbaren, bestehe nicht. Da die Klausel insgesamt unwirksam sei,

könne sie auch nicht im Hinblick auf die möglicherweise vertragsbrüchige Kündigung der

Beklagten nach Ablauf der Probezeit gelten. Die Vertragsstrafenklausel sei bzgl. der Höhe der

Vertragsstrafe nicht teilbar. Eine solche Annahme würde im Übrigen gegen das Verbot der

geltungserhaltenden Reduktion verstoßen. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide wegen

des Regelungszwecks von § 307 BGB aus. Darauf, ob die außerordentliche Kündigung der

Beklagten gerechtfertigt gewesen sei, komme es mithin nicht an.

11 B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

12 Die Klage ist unbegründet. Die Vertragsstrafenabrede ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

13 I. Bei der Vertragsstrafenklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.

14 Nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle

für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der

anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind für eine

Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt

ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - BAGE 117, 155 = AP BGB § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4

Tariflohnerhöhung Nr. 48). Nach den von der Klägerin nicht mit Gegenrügen angegriffenen

Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, welche sich insoweit über die gemäß § 69 Abs. 2

ArbGG zulässige Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Urteil erschließen, handelt es sich bei

dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag um einen Mustervertrag, der von der

Klägerin den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern vorgegeben wird.

15 Ungeachtet dessen finden § 305c Abs. 2 BGB und §§ 306 sowie 307 bis 309 BGB auch wegen

§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 4 des Arbeitsvertrages Anwendung. Arbeitsverträge sind Verträge

zwischen einem Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Verbraucher (Arbeitnehmer), mithin

Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB (BAG 18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - mwN,

BAGE 126, 187 = AP BGB § 310 Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 36). Das

Vertragsstrafenversprechen ist eine vorformulierte Vertragsbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2

BGB. Die Klägerin greift mit der Revisionsbegründung den im angefochtenen Urteil festgestellten

Umstand einer Vorformulierung des Arbeitsvertrages - und somit auch der

Vertragsstrafenklausel - nicht an. Die Möglichkeit einer Einflussnahme auf den Klauselinhalt durch

die Beklagte hat die Klägerin nicht behauptet.

16 II. Die Anwendbarkeit der § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB ist im Streitfalle nicht durch

§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB erklärt die vorgenannten

gesetzlichen Regelungen nur für solche Bestimmungen für anwendbar, durch die von

Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.

17 Das Gesetz sieht für den Fall, dass ein Arbeitnehmer unter Verletzung der arbeitsvertraglichen

Kündigungsfrist seinen Arbeitsvertrag verfrüht kündigt und mit Ablauf der vertragswidrigen

Kündigungsfrist bzw. ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist unberechtigterweise seine

Arbeitsleistung einstellt, keine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe vor. Damit stellt die

Vereinbarung einer Vertragsstrafe in § 4 des Arbeitsvertrages für den Fall, dass die Beklagte „das

Anstellungsverhältnis rechtswidrig nicht aufnimmt oder vertragswidrig vorzeitig beendet“, eine die

Rechtsvorschriften ergänzende Regelung dar (vgl. Senat 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - AP

BGB § 309 Nr. 4).

18 III. Die Vertragsstrafenabrede hält einer Inhaltskontrolle nicht stand.

19 1. Im Allgemeinen sind Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen nach § 309 Nr. 6 BGB

unwirksam. In formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aus der angemessenen Berücksichtigung

der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB jedoch die

grundsätzliche Zulässigkeit solcher Abreden (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 =

AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Eine Unwirksamkeit kann sich jedoch aus

§ 307 BGB ergeben (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Dabei ist zum Schutz des

Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB

§ 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

20 2. Die Vertragsstrafenabrede stellt eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten iSd. § 307

Abs. 1 BGB dar.

21 a) Der Anwendbarkeit von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stehen im Arbeitsrecht geltende

Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB für Vertragsstrafenregelungen nicht entgegen

(Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002

§ 309 Nr. 1).

22 b) Das Vertragsstrafenversprechen benachteiligt die Beklagte deshalb unangemessen, weil die

vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall, dass

sie das Anstellungsverhältnis während der Probezeit vertragswidrig vorzeitig beendet, eine

Übersicherung der Klägerin darstellt. § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist damit insgesamt

unwirksam. Dass die Vertragsstrafe erst durch eine nach Ansicht der Klägerin vertragswidrige

außerordentliche Kündigung der Beklagten nach Ablauf der Probezeit unter Geltung der vertraglich

vereinbarten ordentlichen Kündigungsfrist von zwölf Wochen zum Monatsende verwirkt worden

ist, ist unerheblich. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Vertragsstrafenabrede

wirksam ist, ist der Arbeitsvertragsschluss. § 307 BGB läuft auf eine Rechtsgeschäftskontrolle

hinaus, welche die formularmäßige Strafabrede zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung prüft und nicht

zum Zeitpunkt ihrer Verwirkung. Eine Teilung der Vertragsstrafenklausel in einen zulässigen

Regelungsteil nach der Probezeit und einen unzulässigen Regelungsteil davor ist demnach nicht

zulässig.

23 aa) Gegenstand einer gesonderten Inhaltskontrolle sind einzelne Allgemeine

Geschäftsbedingungen dann, wenn sie nur formal verbunden sind, dh., wenn sie sprachlich und

inhaltlich teilbar sind (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - BAGE 114, 97 = AP BGB § 781

Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 2).

24 Eine Teilung von Vertragsklauseln in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil ist möglich,

wenn der unzulässige Teil sprachlich eindeutig trennbar ist. Enthält die Klausel neben den

unwirksamen auch unbedenkliche, sprachlich und inhaltlich abtrennbare Bestandteile, bleiben

diese wirksam, auch wenn sie den gleichen Sachkomplex betreffen. Voraussetzung dafür ist aber,

dass nach dem Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung(en) ein aus sich heraus

verständlicher Klauselrest verbleibt (Senat 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 =

EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Die Teilbarkeit einer Klausel ist demnach mittels der Streichung des

unwirksamen Teils zu ermitteln (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - mwN, AP BGB § 307 Nr. 43

= EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist eine Bestimmung nicht sprachlich und inhaltlich teilbar, so ist

zu prüfen, ob sie in ihrer Gesamtheit eine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1

Satz 1 BGB unter Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände (§ 310

Abs. 3 Nr. 3 BGB) darstellt.

25 Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, handelt es sich bei der vereinbarten

Vertragsstrafenhöhe, soweit sie die Alternative „vertragswidrige vorzeitige Vertragsbeendigung“

betrifft, um eine einheitliche, inhaltlich nicht trennbare Bestimmung. Das

Vertragsstrafenversprechen in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages ist zwar hinsichtlich der

Verwirkungstatbestände für zwei unterschiedliche - sprachlich und inhaltlich trennbare -

Sachverhalte abgegeben worden, nämlich zum einen für den Fall, dass der Arbeitnehmer die

Tätigkeit rechtswidrig nicht antritt und zum anderen für den Fall, dass er das Anstellungsverhältnis

vertragswidrig vorzeitig löst. Da die Beklagte die Tätigkeit bei der Klägerin aufgenommen hatte,

kommt als Anspruchsgrundlage für die Vertragsstrafe nur die zweite Alternative von § 4 Satz 1

des Anstellungsvertrages in Betracht. Diese Alternative ist ihrerseits nicht (weiter) teilbar, sondern

trifft inhaltlich eine allein an die „vertragswidrige vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses“

anknüpfende Aussage: Bei solch einem Tatbestand fällt eine Vertragsstrafe in Höhe einer

regelmäßigen Bruttomonatsvergütung ausschließlich der Überstundenvergütung und der

Zuschläge an. Zwischen den Konstellationen der Geltung unterschiedlicher Kündigungsfristen wird

bei der Höhe des Strafversprechens nicht differenziert. Dies übersieht die Revision, wenn sie

argumentiert, dass in § 3 des Arbeitsvertrages die Kündigungsfristen in der Probezeit und nach

deren Ablauf hervorgehoben würden und dem Arbeitnehmer daher klar sei, dass die

Vertragsstrafe jedenfalls nach Ablauf der Probezeit verbindlich gölte. Ob die Vertragsstrafe

„verbindlich“ verabredet wurde, ist gerade Frage der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.

26 bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen

benachteiligen.

27 Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des

Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers

gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer

unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung

rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch

grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden

Würdigung der beiden Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben.

Dabei ist auch die Stellung der Klausel im Gesamtvertrag zu berücksichtigen, ebenso wie

kompensierende oder summierende Effekte. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein

genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der

Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen

Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art

des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten

Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Werden

Allgemeine Geschäftsbedingungen für verschiedene Arten von Geschäften oder gegenüber

verschiedenen Verkehrskreisen verwendet, deren Interessen, Verhältnisse und

Schutzbedürfnisse generell unterschiedlich gelagert sind, so kann die Abwägung zu

gruppentypisch unterschiedlichen Ergebnissen führen. Sie ist in den Vertrags- oder Fallgruppen

vorzunehmen, wie sie durch die an dem Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage

gebildet werden (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA

BGB 2002 § 309 Nr. 1).

28 Bei Verbraucherverträgen sind gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der

unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Vertragsschluss

begleitenden Umstände zu berücksichtigen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB

§ 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Zu den konkret-individuellen Begleitumständen

gehören insbesondere persönliche Eigenschaften des individuellen Vertragspartners, die sich auf

die Verhandlungsstärke auswirken, Besonderheiten der konkreten Vertragsabschlusssituation, wie

zB Überrumpelung, Belehrung sowie untypische Sonderinteressen des Vertragspartners (BAG

31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - BAGE 115, 372 = AP ArbZG § 6 Nr. 8 = EzA ArbZG § 6 Nr. 6).

Die Berücksichtigung dieser Umstände kann sowohl zur Unwirksamkeit einer nach generell-

abstrakter Betrachtung wirksamen Klausel als auch zur Wirksamkeit einer nach typisierter

Inhaltskontrolle unwirksamen Klausel führen (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - aaO).

29 Vertragsstrafenabreden benachteiligen danach den Arbeitnehmer nicht schon generell

unangemessen. Eine unangemessene Benachteiligung kann aber aus der Höhe einer

Vertragsstrafe folgen (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BAGE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 =

EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Feststellung der

Angemessenheit einer Vertragsstrafe im Zusammenhang mit der vertragswidrigen, vorfristigen

Lossagung vom Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer die maßgebliche Kündigungsfrist von

Bedeutung. In der Länge der Kündigungsfrist kommt zum Ausdruck, in welchem zeitlichen

Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen vom Arbeitnehmer verlangen kann und welches

Interesse er an der Arbeitsleistung hat. Da es bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe jedenfalls

auch um einen vermögensmäßigen Ausgleich nicht erbrachter Vertragsleistungen geht, sind die

Kündigungsfristen, die durch den Vertragsbruch vom Arbeitnehmer nicht beachtet wurden, ein

relevanter Abwägungsgesichtspunkt zur Feststellung der Angemessenheit der

Vertragsstrafenhöhe (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Die Höhe der Vergütung ist

grundsätzlich ein geeigneter Maßstab, um den Wert der Arbeitsleistung festzustellen. In dieser

kommt zum Ausdruck, welche Mittel der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der

Marktverhältnisse einsetzen muss, um den Gegenwert der Arbeitsleistung zu erhalten, mit deren

Hilfe er seine wirtschaftlichen Ziele verfolgt. Die Länge der jeweiligen Kündigungsfrist und die für

diesen Zeitraum zu zahlende Vergütung spiegeln damit regelmäßig das wirtschaftliche Interesse

des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers wider. Diese Umstände sind danach auch

für den Umfang eines möglichen Schadens bei vertragswidriger Lösung vom Arbeitsverhältnis von

Bedeutung. Eine Vertragsstrafe, die höher ist als die Arbeitsvergütung, die für die Zeit zwischen

einer vorzeitigen tatsächlichen Beendigung und dem rechtlich zulässigen Beendigungszeitpunkt zu

zahlen wäre, ist nur ausnahmsweise angemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ist dann

der Fall, wenn das Sanktionsinteresse des Arbeitgebers im Falle der vertragswidrigen

Nichterbringung der Arbeitsleistung vor der rechtlich zulässigen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses den Wert der Arbeitsleistung, der sich in der Arbeitsvergütung bis zur

vertraglich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dokumentiert, aufgrund besonderer

Umstände typischerweise und generell übersteigt (Senat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO).

30 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die in § 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages vereinbarte

Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen

Bruttomonatsvergütung für den Fall der vertragswidrigen vorzeitigen Vertragsbeendigung

unangemessen hoch, weil die Strafzahlung auch in der Konstellation gelten soll, in der sich der

Arbeitnehmer rechtmäßig mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen vom Vertrag lösen könnte.

31 Unter § 3 Sätze 1 und 2 des Formulararbeitsvertrages ist eine Probezeit von sechs Monaten

vereinbart, während welcher der Vertrag - entsprechend der gesetzlichen Kündigungsfrist nach

§ 622 Abs. 3 BGB - mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Die vereinbarte

Vertragsstrafe übersteigt also bei einer vertragswidrigen vorfristigen Lossagung vom

Arbeitsverhältnis in den ersten sechs Monaten den Wert der Arbeitsleistung für die in dieser Zeit

einzuhaltende Kündigungsfrist. Die Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der ordentlichen

Kündigungsfrist liefert grundsätzlich einen angemessenen Rahmen für die Vertragsstrafenhöhe

zugunsten des Arbeitgebers, der hier bei einer Kündigung in der Probezeit überschritten ist.

32 Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass besondere Interessen der Klägerin für die

Vereinbarung einer höheren Vertragsstrafe bei einer vorfristigen Kündigung in der Probezeit nicht

ersichtlich sind. Dass die Vertragsstrafe - und zwar auch der Höhe nach - generell der

Durchsetzung ihres berechtigten Interesses an der Verhinderung des Vertragsbruchs dient, ist von

der Klägerin als Verwenderin der Formularklausel darzulegen. Die Argumentation, der Klägerin sei

es wegen der Einarbeitungsaufwendungen für die zuvor nicht in der Touristikbranche tätig

gewesene Beklagte besonders darum gegangen, schon in der Probezeit eine gewisse Bindung an

das Unternehmen sicherzustellen, berücksichtigt nur unzureichend, dass es um keine individuelle

Betrachtungsweise geht. Bei der Vertragsstrafenklauselkontrolle ist vielmehr maßgeblich, ob das

Sanktionsinteresse des Arbeitgebers den Wert der Arbeitsleistung aufgrund besonderer Umstände

typischerweise und generell übersteigt. Dass der finanzielle Mitteleinsatz in der

Einarbeitungsphase für einen Sachbearbeiter für Bustouristik allgemein und unabhängig von den

Erfahrungen oder der Ausbildung der Beklagten derart hoch ist, dass das Strafversprechen den

Wert der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses

übersteigen kann, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch konkret von der Klägerin

vorgetragen. Desgleichen rechtfertigt der Gesichtspunkt der Druckausübung, also den

Arbeitnehmer zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten, nicht die vereinbarte Höhe der

Vertragsstrafe. Auch dabei ist zu berücksichtigen, welches wirtschaftliche Interesse die Klägerin

an der Erbringung der Arbeitsleistung bis zur rechtlich zulässigen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses hat. Diesem wirtschaftlichen Interesse entspricht keine Strafzahlung in Höhe

eines monatlichen Bruttoentgelts, wenn sich der Arbeitnehmer mit zweiwöchiger Frist vom Vertrag

lösen darf. Schließlich besteht auch kein schützenswertes Interesse an einer Erfüllungssicherung

über den nächstzulässigen legitimen Beendigungszeitpunkt.

33 Wie das Landesarbeitsgericht weiter überzeugend ausgeführt hat, ist der Begründungsansatz der

Klägerin für die Höhe der Vertragsstrafe auch widersprüchlich: Der Arbeitsvertrag sieht während

der Probezeit keine von der gesetzlichen Kündigungsfrist abweichende längere Kündigungsfrist

vor. Dies spricht gegen einen spezifischen Bindungswillen der Klägerin in der Anfangsphase des

Arbeitsverhältnisses und insbesondere auch gegen die Annahme, den Kosten für die

einzuarbeitende „Sachbearbeiterin Bustouristik“ käme ein die Vertragsstrafenhöhe

rechtfertigendes Gewicht zu. Die Klägerin hätte auch bei einer vertragsgemäßen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses durch den Beschäftigten, also bei Einhaltung der zweiwöchigen

Kündigungsfrist in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses, Ersatz für diesen

beschaffen müssen. Die Einarbeitungsmittel wären ebenso angefallen bzw. - aus Sicht der

Klägerin - „verloren“ gewesen.

34 Im Streitfalle sind keine weiteren gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigenden

vertragsbegleitende Umstände ersichtlich. Somit liegt eine unzulässige Übersicherung der

Klägerin vor.

35 c) Die unangemessene Benachteiligung führt nach § 307 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit der

Klausel. Eine geltungserhaltende Reduktion für den Zeitraum, in dem die kurze

Probezeitkündigungsfrist nicht mehr gilt, kommt nicht in Betracht.

36 So ist die Vertragsstrafenklausel nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion mit dem Inhalt

aufrechtzuerhalten, dass die Strafzahlung in Höhe einer Bruttomonatsvergütung (nur) bei einer

vertragswidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nach Ablauf der

Probezeit anfällt.

37 Grundsätzlich ist im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Modifizierung einer

unangemessenen Klausel mit dem Ziel ihrer rechtskonformen Gestaltung nicht vorgesehen. Das

folgt aus § 306 Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass sich der Inhalt des Vertrages nach den

gesetzlichen Vorschriften richtet, soweit Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden sind

oder unwirksam sind. Die Inhaltskontrolle kassiert, sie reformiert nicht (Staudinger/Coester (2006)

§ 307 Rn. 55). Eine Klauselaufrechterhaltung mit differenziert-eingeschränktem Inhalt wäre nicht

mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar. Schutzzweck der Vorschriften ist es, auf einen

angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen

hinzuwirken. Dem Vertragspartner des Klauselverwenders soll die Möglichkeit sachgerechter

Information über die ihm aus dem vorformulierten Vertrag erwachsenden Rechte und Pflichten

verschafft werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn der Verwender von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze dessen überschreiten dürfte, was er zu seinen

Gunsten in noch vertretbarer Weise vereinbaren durfte. Sähe man dies als zulässig an, hätte das

zur Folge, dass der Klauselverwendungsgegner mit überzogenen Klauseln konfrontiert werden

könnte und frühestens in einem Prozess zuverlässig über den Umfang seiner Rechte und

Pflichten informiert würde. Dem Klauselverwender wäre die Möglichkeit eröffnet, bei Aufstellung

seiner Konditionen unbedenklich über die Grenze des Zulässigen hinauszugehen, ohne

Schlimmeres befürchten zu müssen, als dass die Benachteiligung seines Geschäftspartners

durch das Gericht auf ein gerade noch zulässiges Maß zurückgeführt wird. Es ist aber nicht

Aufgabe der Gerichte, für eine den Gegner des Klauselverwenders unangemessen

benachteiligende und deshalb unwirksame Klausel eine Fassung zu finden, die einerseits dem

Verwender möglichst günstig, andererseits gerade noch rechtlich zulässig ist (BGH 3. November

1999 - VIII ZR 269/98 - BGHZ 143, 104). Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz

der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss

auch das Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen. Anderenfalls liefen insbesondere

Benachteiligungsverbot und Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB weitgehend ins Leere (vgl.

BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38 = EzA BGB

2002 § 307 Nr. 19).

38 Arbeitsrechtliche Besonderheiten iSd. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB führen zu keiner anderen

Sichtweise. Eine solche Besonderheit ist insbesondere nicht der Umstand, dass es sich bei

Arbeitsverträgen um Dauerschuldverhältnisse mit teilweise eingeschränkten

Kündigungsmöglichkeiten handelt. Die hieraus folgende besondere Notwendigkeit einer

Interessenabwägung besteht ebenso in anderen Bereichen des Zivilrechts (Gotthardt Arbeitsrecht

nach der Schuldrechtsreform 2. Aufl. Rn. 328 ff.; Deinert in Däubler/Bonin/Deinert 3. Aufl. § 307

BGB Rn. 133; aA Thüsing NZA 2002, 591, 594). Der Bundesgerichtshof wendet das Verbot der

geltungserhaltenden Reduktion auch bei Dauerschuldverhältnissen mit besonderen

Kündigungsregelungen (konkret: Wohnraummietverträgen) an (10. September 1997 - VIII ARZ

1/97 - BGHZ 136, 314). Im Übrigen stellt die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenabrede wegen

unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers generell keinen Ausnahmefall für eine

zwingend gebotene Abweichung vom Prinzip des Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion

dar (Senat 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307

Nr. 28).

39 d) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus.

40 Eine solche ist nicht schon deshalb geboten, weil es - wie im Streitfalle - keine gesetzlichen

Vorschriften gibt, auf die nach § 306 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden kann. Würde in

derartigen Fällen immer eine ergänzende Vertragsauslegung eingreifen, läge das Risiko der

Vorformulierung unwirksamer Klauseln entgegen dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht

mehr beim Verwender (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - mwN, BAGE 129, 121 = AP BGB

§ 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12).

41 Im Übrigen setzt eine ergänzende Vertragsauslegung voraus, dass der Regelungsplan der

Parteien infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer

Vervollständigung bedarf. Dies ist anzunehmen, wenn die ersatzlose Streichung der unwirksamen

Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des Klauselverwenders und seines

Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet. Nicht jede Verschiebung der Gewichte

zulasten des Verwenders rechtfertigt die Annahme einer ergänzungsbedürftigen Lücke. Ebenso

wie auch sonst bei der Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf

arbeitsvertragliche Vereinbarungen sind dabei die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten

angemessen zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Maßgeblich sind insoweit nicht nur

rechtliche, sondern auch tatsächliche Besonderheiten des Arbeitslebens (BAG 14. Januar 2009 -

3 AZR 900/07 - BAGE 129, 121 = AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 41 = EzA BGB 2002

§ 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 12). Die Gerichte sind jedoch nicht grundsätzlich berechtigt, durch

ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unwirksamen Klausel die zulässige

Klauselfassung zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

voraussichtlich gewählt hätte, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt

gewesen wäre (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 38

= EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19). Eine solche ergänzende Auslegung würde dem Verwender das

Risiko der unzulässig zu weit gefassten Klausel vollständig nehmen und eine Vertragshilfe allein

zu seinen Gunsten darstellen.

42 Dieses Ergebnis entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers. Dies zeigt § 305c

Abs. 2 BGB, der bestimmt, dass Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen

zulasten des Verwenders gehen.

43 3. Ob die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung aus Vertrauensgesichtspunkten bei

„Altverträgen“ ggf. anders zu bewerten ist (vgl. zur ergänzenden Vertragsauslegung eines

Änderungsvorbehalts in einem vor dem 1. Januar 2002 geschlossenen Formulararbeitsvertrag:

BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002

§ 308 Nr. 1), kann offenbleiben, weil der Arbeitsvertrag am 20. Februar 2006 und somit nach

Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB am 1. Januar 2002 geschlossen worden ist.

44 4. Das Argument der Revision, im Interesse der Rechtssicherheit und einer Art. 3 Abs. 1 GG

entsprechenden Gleichbehandlung sei eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden

Reduktion bzw. eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, weil für Altverträge aus Bestands-

und Vertrauensgesichtspunkten diese Prinzipien angewandt würden und sich ein nach der

Schuldrechtsreform eingestellter Arbeitnehmer demzufolge „besser“ stelle als ein bereits langjährig

beschäftigter Arbeitnehmer, ist nicht durchschlagend. Es ist bereits zweifelhaft, ob bei „Altfällen“

ein so weit gehender Vertrauensschutz geboten ist, an sich unwirksame Vertragsklauseln

grundsätzlich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder der geltungserhaltenden

Reduktion auf einen zulässigen Regelungsinhalt zurückzuführen. Jedenfalls kann

Vertrauensschutz für Altfälle oder Altregelungen nicht im Gewande einer Gleichbehandlung die

Nichtgeltung oder Nichtanwendbarkeit von Gesetzen und Normen für „Neufälle“ zur Rechtsfolge

haben.

45 C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Hauck

Böck

Kiel

Warnke

Volz