Urteil des BAG, Az. 8 AZR 623/12

Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 23.05.2013, 8 AZR 207/12.
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.5.2013, 8 AZR 623/12
Betriebsübergang - Auftragsneuvergabe - Objektschutz
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des
Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 30. Mai 2012 - 4 Sa
82/11 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision einschließlich der Kosten der
Nebenintervention zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten darüber, ob das ursprünglich zwischen der Streithelferin und der
Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 1. Januar 2011 auf die Beklagte
übergegangen ist.
2 Die Klägerin war seit dem 22. September 1979 bei der S AG bzw. deren
Rechtsvorgängerin beschäftigt. Sie arbeitete zuletzt als Arbeitskraft in der
Parkplatzverwaltung, die der Betriebs- und Objektschutzabteilung zugeordnet wurde. Die
S AG firmierte später unter der Firma A S AG und danach unter A AG (im Folgenden kurz:
A). Es handelt sich um ein Unternehmen, das weltweit auf dem Gebiet der
Kommunikations- und Informationstechnik tätig ist.
3 Mit Wirkung zum 1. Juli 2005 schloss A einen Dienstleistungsvertrag mit der Streithelferin,
einem Unternehmen des Bewachungs- und Sicherheitsgewerbes, über die Erbringung
von Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen hinsichtlich der Bereiche
Betriebsschutz, Betriebsfeuerwehr sowie der Sicherheitssysteme für den Betriebsschutz
und die Betriebsfeuerwehr. Die Funktion „Betriebsschutz“, die zum damaligen Zeitpunkt 32
Arbeitnehmer umfasste, beinhaltete die Betreuung der Notrufzentrale, des Pforten- und
Streifendienstes, des Besucherempfangs, des Schließwesens, der Parkplatzverwaltung
und des zentralen Ausweiswesens. Die Funktion „Betriebsfeuerwehr“, die zum damaligen
Zeitpunkt vier Arbeitnehmer umfasste, untergliederte sich in den vorbeugenden und den
abwehrenden Brand- und Gefahrenschutz. Die dritte Funktion „Sicherheitssysteme für
Betriebsschutz und Betriebsfeuerwehr“ diente der Einrichtung, Wartung und
Instandhaltung der Sicherheitssysteme. Anlässlich einer Verlängerung des zwischen A
und der Streithelferin bestehenden Dienstleistungsvertrags waren sich die Parteien einig,
dass der abwehrende Brandschutz nicht mehr Teil der Aufgabenübertragung sein sollte. In
den drei Funktionsbereichen „Betriebsschutz“, „Brandschutz“ sowie „Sicherheitssysteme“
waren noch 25 Arbeitnehmer tätig.
4 Zur Durchführung der Dienstleistungsaufträge setzte die Streithelferin verschiedene
Geräte und DV-Systeme ein. Hierzu gehörte ua. das im Eigentum der A stehende zentrale
Alarmmanagementsystem BIS (Building Integration System), welches von der Firma B
erworben worden war und im Eigentum von A stand. Das System diente zur
Zustandsüberwachung und Meldungsbearbeitung von ca. 7.500 aufgeschalteten
Adressen aus den Bereichen Brand, Einbruch, Notruf, Videosensoren, Zaunsensoren,
Haustechnik, Gebäudeleittechnik sowie Steuerung von Türen, Toren, Schranken,
Drehkreuzen und Videosprechstellen. Bei den aufgeschalteten Adressen handelte es sich
zB um Türkontakte, Handmelder, automatische Rauchmelder, Bewegungsmelder und
Fremdkontakte. Das Grundmodul stammte von der Firma B und ist im Handel frei
erhältlich. Das System befand sich in einem von A zur Verfügung gestellten Raum auf dem
Betriebsgelände, den die Streithelferin als Leitstelle nutzte. Diese sog. SOC-Leitstelle war
stets mit mindestens zwei Mitarbeitern der Streithelferin zu besetzen.
5 Daneben setzte die Streithelferin das sog. BS-Infosystem zur zentralen Steuerung und
Verwaltung von Tätigkeitsdaten (zB Wachbuch, Besucherdatenspeicherung,
Aufzeichnungen von Meldungen, Tagesprotokollsystemen) ein.
6 Zur Durchführung des Dienstleistungsvertrags erließ die Streithelferin in der Folgezeit
zahlreiche Arbeitsanweisungen, wie die Bewachungstätigkeiten im Einzelnen
auszuführen waren.
7 Im April 2010 schrieb A den Dienstleistungsauftrag über die Bewachung des
Betriebsgeländes neu aus. Die Firma A und die Beklagte, ebenfalls ein Unternehmen des
Sicherheitsgewerbes, schlossen unter dem 12./22. November 2010 einen neuen Vertrag
über Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen betreffend des Objekts ab. In dem
Vertrag heißt es auszugsweise:
„1. Vertragsgegenstand und Überleitungsregelung
1.1. Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer durch den vorliegenden Vertrag über
Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen (nachfolgend ‚Vertrag’) mit der Erbringung
von Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen im Rahmen des Betriebsschutzes, des
Brandschutzes und der Sicherheitssysteme für den Betriebsschutz und Brandschutz.
1.2. Der Auftragnehmer wird den Schutz des Unternehmens, der Gebäude, der
Einrichtungen und der Arbeitsergebnisse vor Zerstörung, Beschädigung, Diebstahl und
sonstiger unerlaubter Handlungen zum Nachteil des Unternehmens und seiner Mitarbeiter
sicherstellen. Er wird Firmenangehörige und Dritte vor Eingriffen in Leben, Gesundheit
und Eigentum schützen und die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung sicherstellen …
4. Verantwortlichkeiten und Organisation
4.1. Der Auftragnehmer erbringt seine Leistungen mit eigenem Personal, unter eigener
Verantwortung und nach eigener Organisation. Der Auftragnehmer garantiert für die
Erfüllung seiner Aufgaben nur Mitarbeiter einzusetzen, die mit dem vom Auftraggeber für
jeweilige Tätigkeiten abgestimmten Anforderungsprofil für Sicherheitsmitarbeiter,
Werkschutzkoordinator, Objektleiter, Stellvertreter und Mitarbeiter im Empfang etc. gerecht
werden …
4.6. Der Auftragnehmer garantiert und weist nach, dass das eingesetzte Personal durch
das Führungszeugnis des Bundesamtes für Justiz (einfaches Führungszeugnis) für die
Leistungserbringung geeignet ist. Dies ist nur gegeben, wenn im Führungszeugnis ‚kein
Eintrag’ vermerkt ist. …
4.7. Der Auftragnehmer ist darüber hinaus verpflichtet, durch geeignete Fort- und
Weiterbildung die Mitarbeiter, die beim Auftraggeber eingesetzt sind, auf eigene Kosten
auf die verantwortungsvolle Tätigkeit bei dem Auftraggeber vorzubereiten und auch
während der Vertragslaufzeit weiter zu schulen.“
8 Dem Vertrag waren mehrere Anlagen beigefügt, ua. nähere Beschreibungen der
verschiedenen Anforderungsprofile. Auszugsweise heißt es darin wie folgt:
„Anlage 3.2 a
Zu 2.: Anforderungsprofil der Funktion ‚Security Operating Center
(Leitstelle/Werkschutzzentrale)‘
- Verständnis für die bereitgestellten technische Anlagen wie zum Beispiel
Sicherheitsmanagementsystem BIS - B, Videoanlage BOVIS, Rundspruch, Sprinkler, BS-
Info
Zu 2.: Aufgabenschwerpunkte der Funktion ‚Security Operating Center
(Leitstelle/Werkschutzzentrale)‘
- Bedienung der technischen Sicherheitsinfrastruktur sowie administrative und operative
Bearbeitung aller eingehenden Alarme/Meldungen an folgender Anlagen BIS
Managementsystem, BMA, EMA, ÜMA, GLT, Zuko, Videoeinrichtungen,
Rundspruchanlage, Betriebsfunk
- Zutritts- und Zufahrtsüberwachung sowie Bedienung der technischen
Zugangskontrolleinrichtungen
- Durchführung von Schließdiensten
- Aufnahme und Bearbeitung von Schadensfällen und sonstiger besonderer
Vorkommnisse
- Alarmintervention
- Übernahme der Telefonvermittlung und Hotline Störungsstelle …
- Besucherempfang ab 18:00 Uhr …
- Fundsachenverwaltung
- Übernahme sonstiger Aufgaben im Rahmen des Pfortendienstes
- Mobile Aufgaben hinsichtlich der Überwachung und Kontrolle des Zaunes und der
Tore/Drehkreuze auf Unversehrtheit …
- Hilfeleistungen im Rahmen von Notfällen
- Ausgabe besonderer Schlüssel
- führen des Wachbuches/Wachmeldung (BS-Infosystem) …
- Einsatzunterstützung bei besonderen Vorkommnissen wie beispielsweise:
- Bedrohung von Personen und Objekten
Zu 7.: Anforderungsprofil der Funktion ‚Streifen- und Kontrolldienst (Schließdienst)’
- Verständnis für die bereitgestellten technische Anlagen wie zum Beispiel
Sicherheitsmanagementsystem BIS - B, Videoanlage BOVIS, Rundspruch, Sprinkler, BS-
Info
Anlage 3.2d
Gestellte Betriebsmittel Standort S
- Software auf den PC´s (Standard: z. B. MS Office, Mailsystem; spezielle Software
Ausweiskontrollsystem, BIS, BS-Info)
…“
9 Die Leistungsbeschreibungen stimmten im Wesentlichen mit den
Leistungsbeschreibungen überein, die zuvor zwischen der Streithelferin und A galten.
Allerdings wurde die Funktion „Betreuung der Sicherheitssysteme“ nicht mehr von der
Beklagten weitergeführt. Diese Funktion wurde von der Firma B übernommen. Die
Betreuung der Sprinkleranlage wurde an die Firma F fremdvergeben.
10 Zuletzt beschäftigte die Streithelferin für den Überwachungsauftrag noch 21 Arbeitnehmer,
die Beklagte setzte nur noch 14,5 Arbeitnehmer ein. Arbeitnehmer von der Streithelferin
übernahm die Beklagte nicht.
11 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ihr Arbeitsverhältnis im Wege eines
Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen sei. Die Bereiche
„Betriebsschutz“, „Betriebsfeuerwehr“ sowie „Sicherheitssysteme für den Betriebsschutz
und die Betriebsfeuerwehr“ hätten bei der Streithelferin eine abgrenzbare wirtschaftliche
Einheit gebildet. Dass die Beklagte die technische Betreuung des
Alarmmanagementsystems BIS nicht selbst fortführte, schade nicht, da die Betreuung und
Entwicklung der Anlage nur eine dienende Funktion zur Ermöglichung der beiden
Bereiche „Betriebsschutz“ und „Betriebsfeuerwehr“ gehabt habe.
12 Sie hat ferner gemeint, dass der von der Streithelferin unterhaltene Betrieb oder Teilbetrieb
als betriebsmittelgeprägt anzusehen sei. Das Alarmmanagementsystem BIS mache bei
wertender Betrachtungsweise den für die Wertschöpfung wesentlichen Teil des
Bewachungsauftrags aus. Ohne dieses hochkomplexe System könnte der
Bewachungsauftrag, so wie vom Kunden gewünscht, nicht ausgeführt werden. Die hier
entstehende Dienstleistung sei nicht mit einer traditionellen Tätigkeit im
Bewachungsgewerbe zu vergleichen, bei der Streifengänge etc. im Vordergrund stünden.
Durch den Einsatz der modernen Technik werde der Einsatz der menschlichen
Arbeitskraft zum Teil überflüssig, jedenfalls trete dieser in den Hintergrund.
13 Es habe auch ein Transfer des Know-hows von der Streithelferin auf die Beklagte
stattgefunden. Die Beklagte habe das Benutzerhandbuch zum BIS-System übernommen,
Gleiches gelte für die von der Streithelferin erstellten Arbeitsanweisungen. Der Zweck der
Tätigkeit habe sich nicht geändert. Der Bewachungsauftrag sei nahezu identisch und ohne
zeitliche Unterbrechung von der Beklagten fortgeführt worden. Bei dieser Sachlage
schade es auch nicht, wenn die Beklagte keine Arbeitnehmer übernommen habe.
14 Die Klägerin hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, zuletzt beantragt
festzustellen, dass das zwischen der Streithelferin und der Klägerin bestandene
Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 1. Januar 2011 mit der Beklagten fortbesteht.
15 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die
Voraussetzungen für einen Betriebsübergang nach § 613a BGB nicht anzunehmen seien.
Ein Dienstleistungsauftrag im Bewachungsgewerbe sei typischerweise durch die
menschliche Arbeitskraft geprägt. Daran ändere auch das zentrale
Alarmmanagementsystem BIS nichts. Dabei handele es sich lediglich um ein Hilfsmittel,
etwa einem Rauchmelder oder einer Videokamera vergleichbar. Trotz aller Technik seien
es letztendlich die Wachleute, die sich bei einem Alarm zu den entsprechenden Stellen
begeben müssten, um vor Ort die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Das System sei
auch am Markt frei erhältlich, nach Angaben von B sei es bislang deutschlandweit 500 bis
1.000 mal verkauft worden. Es handele sich letztendlich um eine Tätigkeit „an“ den EDV-
Anlagen, nicht „mit“ diesen. Viele der von den Wachleuten zu erbringenden Tätigkeiten,
wie zB der Streifendienst oder die Betreuung des Empfangs, müssten völlig losgelöst von
dem Alarmsystem durchgeführt werden. Es seien anlässlich der Neuvergabe des
Dienstleistungsauftrags zum 1. Januar 2011 auch wesentliche Änderungen im
Vertragsinhalt vereinbart worden. Anstelle des bislang genutzten BS-Infosystems werde
nunmehr das System SOC-Tool genutzt. Die SOC-Leitstelle werde nicht mehr 24 Stunden
über 365 Tage besetzt, sondern nur noch von montags bis samstags 06:00 bis 22:00 Uhr;
anstatt eines Dreischichtbetriebs gebe es ein Zweischichtmodell. Der Mitarbeiter, der im
Bereich des vorbeugenden Brandschutzes eingesetzt war, werde anstatt vorher
40 Stunden nur noch 20 Stunden wöchentlich eingesetzt.
16 Auch seien die von der Streithelferin erstellten Arbeitsanweisungen nicht weiter genutzt
worden. Im Übrigen sei es im Sicherheitsgewerbe üblich, dass der Bewachungsauftrag
nach den Vorgaben des Auftraggebers durchgeführt werde.
17 Die Klägerin hat ursprünglich auch die Feststellung begehrt, dass das von der
Streithelferin erstellte Informationsschreiben vom 7. Dezember 2010 nicht die
Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 BGB in Lauf gesetzt habe. Ferner hat sie ihre
tatsächliche Weiterbeschäftigung und die Zahlung von Annahmeverzugsansprüchen von
Januar 2011 bis April 2011 begehrt. Das Arbeitsgericht hat die Klage vollständig
abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Klägerin und die Streithelferin Berufung
eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat durch Teilurteil festgestellt, dass das zwischen
der Streithelferin und der Klägerin bestandene Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum
1. Januar 2011 mit der Beklagten fortbesteht. Außerdem hat es die Beklagte zur
Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss verurteilt.
Den weiter gehenden Antrag bezüglich des Laufs der Widerspruchsfrist hat es
abgewiesen. Mit ihrer durch das Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die
Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Entscheidungsgründe
18 Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist im
Wege eines Betriebsübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) auf die Beklagte
übergegangen.
19 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Es sei von einem Betriebsteilübergang auf die Beklagte auszugehen. Bei der
erforderlichen wertenden Betrachtungsweise trete der von der menschlichen Arbeitskraft
geprägte Anteil an dem Funktionszusammenhang „Betriebsschutz“ in den Hintergrund.
Identitätsprägend für die Wertschöpfung „betriebliche Sicherheit“ seien die Betriebsmittel,
insbesondere die EDV-unterstützten Sicherheitssysteme. Nur durch den Einsatz dieser
von der Streithelferin übernommenen Systeme könne gewährleistet werden, dass die
übertragene Dienstleistung effizient und kostengünstig, und so wie vom Kunden gewollt,
durchgeführt wird.
20 B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen
Überprüfung stand.
21 Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht von einem Betriebsübergang von der Streithelferin
auf die Beklagte ausgegangen.
22 I. Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die
wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche
Einheit bezieht sich auf eine auf Dauer angelegte organisatorische Gesamtheit von
Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener
Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten
Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den
Umständen des konkreten Einzelfalles. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen
insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel
wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des
Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der
Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit
zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer
Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen
Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation,
ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für
das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten
Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht
zu (st. Rspr., vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39, AP BGB § 613a
Nr. 423 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130).
23 In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt,
kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit
dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der
Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Falle anzunehmen, wenn der neue
Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach
Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger
gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der
Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen
Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR
197/11 - Rn. 40, AP BGB § 613a Nr. 423 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130). Eine Einheit
darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 -
[CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999
Richtlinie 2001/23 Nr. 6).
24 Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der
betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen (BAG 10. Mai
2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 26, AP BGB § 613a Nr. 426 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 135;
vgl. auch 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA
BGB 2002 § 613a Nr. 107; 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Rn. 34, BAGE 118, 168 = AP
BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Ein Betriebsübergang scheidet auch
aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen
Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht.
Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der
Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und
gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen
Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der „organisatorischen
Selbständigkeit“ ist nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und
Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem
Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in eine neue, andere
Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung derselben oder einer
gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 -
[Klarenberg] Rn. 48, Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag
1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).
25 Die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder
Sachen muss bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare wirtschaftliche Einheit dargestellt
und damit die Qualität eines Betriebs oder Betriebsteils gehabt haben, um die
Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können (vgl. BAG 13. Oktober
2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, BAGE 139, 309 = AP BGB § 613a Nr. 415 = EzA BGB 2002
§ 613a Nr. 129; 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16, AP BGB § 613a Nr. 406 = EzA
BGB 2002 § 613a Nr. 124).
26 Im Rahmen des § 613a BGB gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und
Beweislast. Nimmt der Arbeitnehmer den vermeintlichen Betriebsübernehmer in Anspruch,
muss er die Voraussetzungen eines Betriebs(teil)übergangs sowie ggf. seiner
organisatorischen Zuordnung zum übergegangenen Betriebsteil darlegen und beweisen
(BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 426 = EzA BGB 2002
§ 613a Nr. 135).
27 II. Nach diesen Grundsätzen hat ein Betriebsübergang von der Streithelferin auf die
Beklagte stattgefunden.
28 1. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Streithelferin zur
Durchführung des Bewachungsauftrags bei A eine abgrenzbare wirtschaftliche Einheit im
Sinne eines Betriebsteils nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unterhalten hat. Um den
Bewachungsauftrag zu erfüllen, war es erforderlich, dass vor Ort Arbeitnehmer und
Betriebsmittel eingesetzt wurden. Sie dienten dazu, die geschuldeten Aufgaben
„Betriebsschutz“, „vorbeugender Brandschutz“ sowie „Sicherheitssysteme“ zu erledigen.
Ein Personalaustausch fand nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nur in
Ausnahmefällen statt. Das Objekt stand zudem unter der Leitung eines bestimmten
Objektleiters.
29 2. Die erforderliche Gesamtbetrachtung aller Umstände ergibt, dass mit der Neuvergabe
des Auftrags auch ein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit iSv. § 613a BGB
einhergegangen ist. Das Bundesarbeitsgericht hat in einigen Fällen angenommen, dass
die Tätigkeit eines Bewachungsdienstleisters durch die menschliche Arbeitskraft geprägt
war und deshalb die Neuvergabe eines Bewachungsauftrags dann nicht zu einem
Betriebs(teil)übergang führt, wenn nicht ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil
der Belegschaft übernommen wird (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 -
Rn. 51 ff., AP BGB § 613a Nr. 423 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130; 25. September 2008 -
8 AZR 607/07 - Rn. 49 ff., AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Im
Streitfall ist jedoch eine andere Betrachtung angezeigt.
30 a) Der bei der Streithelferin vorhandene Betriebsteil, der den Bewachungsauftrag
durchgeführt hat, war durch die zum Einsatz kommenden Betriebsmittel geprägt.
31 Entscheidendes Kriterium ist, ob der Einsatz der sächlichen Betriebsmittel bei wertender
Betrachtungsweise den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen
Funktionszusammenhangs ausmacht. Zur näheren Konkretisierung, wann dies
anzunehmen ist, hat das Bundesarbeitsgericht Kriterien entwickelt. Maßgebend kann es
sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der
Tätigkeiten sind, auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom
Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 25, AP
BGB § 613a Nr. 426 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 135; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 -
Rn. 21, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64;
13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a
Nr. 53).
32 b) Bei dem im Streit stehenden Alarmmanagementsystem BIS handelt es sich um ein
Betriebsmittel, welches zur Durchführung des Bewachungsauftrags durch die Streithelferin
eingesetzt wurde. Es ist davon auszugehen, dass auch die Beklagte den
Bewachungsauftrag „mit“ dem Alarmmanagementsystem BIS ausführt und nicht nur „an“
diesem arbeitet (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 25, AP BGB § 613a
Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die
Beklagte das BIS-System eigenwirtschaftlich nutzt (vgl. EuGH 15. Dezember 2005 - C-
232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie
2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41).
33 c) Der Einsatz des Alarmmanagementsystems BIS durch die Beklagte war auch von A
verlangt worden. Nach Ziff. 1.1. des zwischen A und der Beklagten abgeschlossenen
Dienstleistungsvertrags vom 12./22. November 2010 war Gegenstand des Vertrags die
Erbringung von Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen im Rahmen des
Betriebsschutzes, des Brandschutzes und der Sicherheitssysteme für den Betriebsschutz
und Brandschutz. Nach Ziff. 1.2. sollte der Auftragnehmer den Schutz des Unternehmens,
der Gebäude, der Einrichtungen und der Arbeitsergebnisse vor Zerstörung, Beschädigung,
Diebstahl und sonstigen unerlaubten Handlungen zum Nachteil des Unternehmens oder
seiner Mitarbeiter sicherstellen. Unmittelbarer Vertragsgegenstand war auch die
Bedienung des Alarmmanagementsystems BIS. Dies ergibt sich aus den Anlagen zum
Vertrag über Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen vom 12./22. November 2010
zwischen A und der Beklagten. Nach Ziff. 12.1. dieses Vertrags sind die Vertragsanlagen
Vertragsbestandteile.
34 So wird in der Anlage 3.2a zu 2. (Anforderungsprofil für die Funktion „Security Operating
Center [Leitstelle/Werkschutzzentrale]“) „Verständnis für die bereitgestellten technischen
Anlagen wie zum Beispiel Sicherheitsmanagementsystem BIS-B“, verlangt. In der Anlage
3.2a zu 2. (Aufgabenschwerpunkte der Funktion „Security Operating Center
[Leitstelle/Werkschutzzentrale]“) heißt es:
„Bedienung der technischen Sicherheitsinfrastruktur sowie administrative und operative
Bearbeitung aller eingehenden Alarme/Meldungen an folgenden Anlagen BIS
Managementsystem, ...“
35 Auch die Anlage 3.2a zu 7. (Anforderungsprofil der Funktion „Streifen- und Kontrolldienst
[Schließdienst]“) verlangt „Verständnis für die bereitgestellten technischen Anlagen wie
zum Beispiel Sicherheitsmanagementsystem BIS-B“. In der Anlage 3.2d (Gestellte
Betriebsmittel Standort S) wird unter „Software auf den PC´s“ BIS ausdrücklich erwähnt.
36 Damit war vereinbart, dass das Alarmmanagementsystem BIS, welches A angeschafft
hatte und das auf seine Bedürfnisse angepasst worden war, auch von dem neuen
Sicherheitsdienstleister genutzt werden sollte.
37 Dass das BIS-System vom Auftraggeber obligatorisch zur Verfügung gestellt wurde,
spricht für eine entscheidende Bedeutung dieses Betriebsmittels für die durchgeführten
Sicherungstätigkeiten. Das System diente zur Zustandsüberwachung und
Meldungsbearbeitung von ca. 7.500 aufgeschalteten Adressen aus den Bereichen Brand,
Einbruch, Notruf, Videosensoren, Zaunsensoren, Haustechnik, Gebäudeleittechnik sowie
Steuerung von Türen, Toren, Schranken, Drehkreuzen und Videosprechstellen. Bei den
aufgeschalteten Adressen handelt es sich zB um Türkontakte, Handmelder, automatische
Rauchmelder, Bewegungsmelder und Fremdkontakte. Das DV-System diente damit der
technikunterstützten Überwachung des Gebäudes und des Geländes von der Leitstelle
aus. Damit war es ein wichtiges Hilfsmittel, um die geschuldete Dienstleistung der
Gewährung von Schutz und Sicherheit zu erbringen. Unerheblich ist, ob der
Bewachungsauftrag theoretisch auch ohne das BIS-System hätte durchgeführt werden
können. Denn es kommt stets darauf an, auf welche Weise und mit welchen Mitteln die
Tätigkeit im Betrieb tatsächlich durchgeführt worden ist (vgl. BAG 15. Februar 2007 -
8 AZR 431/06 - Rn. 22, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002
§ 613a Nr. 64) bzw. wie sich der Auftraggeber die Durchführung des Auftrags konkret
vorstellt. Erwartet der Auftraggeber die Erbringung von technischen
Überwachungsleistungen, darf der Auftragnehmer die Bewachung nicht etwa durch
Streifendienste ersetzen. Der Umstand, dass A erwartete, dass die Beklagte das bisher
eingesetzte Alarmmanagementsystem BIS weiterhin nutzt, spricht für die Bedeutung
dieses Betriebsmittels. Hätte A nur den Raum für die Leitstelle oder einfache PCs bzw.
Videokameras zur Verfügung gestellt und deren Einsatz (zwingend) vorgegeben, so würde
allein daraus allerdings noch nicht zu folgern sein, es handle sich um eine
betriebsmittelgeprägte Tätigkeit (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 49 ff.,
AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98 zum Bewachungsauftrag bei
einem Truppenübungsplatz). Die geforderte Weiterverwendung und Zurverfügungstellung
des Alarmmanagementsystems BIS ist damit aber nicht vergleichbar. Dieses ist zwar auf
dem freien Markt von der Firma B erhältlich. Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung darf
aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass dieses System auf die individuellen Bedürfnisse
der A angepasst worden war, um einen sinnvollen Einsatz sowohl durch die Streithelferin
als auch die Beklagte zu ermöglichen.
38 Bei einer wertenden Betrachtungsweise hat zwar bei einem Bewachungsauftrag die
Erbringung von Tätigkeiten, die durch die menschliche Arbeitskraft geprägt sind, eine nicht
unerhebliche Bedeutung. Das Alarmmanagementsystem BIS ist allerdings für die in der
Leitstelle arbeitenden Wachbediensteten bei ihrer Kontrolltätigkeit von entscheidender
Bedeutung. Sie analysieren die Situation, wenn das System eine Alarm- oder
Fehlermeldung anzeigt, und treffen aufgrund dieser Meldungen dann die notwendigen
Entscheidungen. Der Einsatz dieser technischen Überwachungsvorrichtung macht mithin
den eigentlichen Kern der Wertschöpfung für den Bewachungsbetrieb aus. Die von A
geforderte Sicherheit gewährleistet das Wachpersonal mittels des
Alarmmanagementsystems BIS.
39 Auch dass mit dem Alarmmanagementsystem BIS unmittelbar stets nur diejenigen
Wachbediensteten arbeiten, die in der Leitstelle anwesend sind, ändert an dieser
Beurteilung nichts. Dies waren nach Angaben der Beklagten sowohl bei der Streithelferin
als auch bei ihr deutlich weniger als die Hälfte der Beschäftigten. Die anderen
Arbeitnehmer arbeiteten in den Bereichen des vorbeugenden Brandschutzes, im Streifen-
oder Schlüsseldienst, in der Ausweisbetreuung, Parkplatzverwaltung oder Rezeption.
Aber auch diese Tätigkeiten waren zumindest teilweise durch das BIS-System geprägt,
weil sie aufgrund von Meldungen desselben „gesteuert“ wurden.
40 Im Streitfall war das Alarmmanagementsystem BIS nicht nur für die unmittelbar mit diesem
System in der Leitstelle arbeitenden Beschäftigten von tätigkeitsprägender Bedeutung. Ein
entscheidender Teil der Tätigkeit des übrigen Personals erfolgte aufgrund der durch das
Alarmmanagementsystem gewonnenen Erkenntnisse. Wenn das Alarmsystem Störungen
oder Probleme gemeldet hatte, wurde der Einsatz des übrigen Wachpersonals zu deren
Beseitigung oder Aufklärungen erforderlich. Da gerade diese Tätigkeiten zu den
betriebsprägenden Aufgaben eines Sicherheits- und Überwachungsunternehmens zählen,
hatte das Alarmmanagementsystem BIS, welches 7.500 „Adressen“ überwachte,
betriebsprägenden Charakter. Im Rahmen der erforderlichen wertenden
Gesamtbetrachtung ist zu beachten, dass es Konstellationen geben kann, bei denen eine
betriebliche Tätigkeit durch den Einsatz eines bestimmten Betriebsmittels geprägt wird,
obwohl nicht alle Arbeitnehmer direkt an diesem Betriebsmittel zum Einsatz kommen.
Damit war der Betriebsteil, den die Streithelferin betrieben hatte, betriebsmittelgeprägt.
41 d) Dieses Betriebsmittel (Alarmmanagementsystem BIS), welches in der Gesamtschau die
entscheidende Rolle für die wirtschaftliche Wertschöpfung des Betriebs der Streithelferin
gespielt hat, ist von der Beklagten entsprechend der mit A getroffenen vertraglichen
Vereinbarung vom 12./22. November 2010 zur weiteren Verwendung übernommen
worden.
42 e) Damit setzt der Senat seine Rechtsprechung in früheren Entscheidungen fort. In dem
„Flughafenfall“ hatte der Senat einen Betriebsübergang bejaht, nachdem der neue
Dienstleister die von der Bundesrepublik Deutschland zur Verfügung gestellten, auf dem
freien Markt nicht erhältlichen Geräte, wie Torbogen, Gepäckbänder mit automatischer
Röntgensichtung etc. übernommen hatte (BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 24, AP
BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53). Der Streitfall ist auch mit dem der
„Schlachthofentscheidung“ zugrunde liegenden Sachverhalt vergleichbar (vgl. BAG
15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 22, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 =
EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dort konnte die angestrebte Massentierschlachtung ohne
die sich in den Räumlichkeiten befindlichen Einrichtungen wie Förderbänder,
Hebeeinrichtungen, Fellabzugsmaschine etc. allein durch die menschliche Arbeitskraft
nicht realisiert werden. Die dort genutzten „Produktionsmittel“ waren für den gewünschten
Betriebserfolg ebenso identitätsstiftend wie das im Streitfall durch das BIS-System der Fall
ist.
43 f) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch erkannt, dass weitere Gesichtspunkte im
Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung für das Vorliegen eines
Betriebsteilübergangs sprechen. Die Art des Unternehmens und der verfolgte
Betriebszweck sind weitgehend gleich geblieben. Auch die Beklagte betreibt ebenso wie
die Streithelferin ein Bewachungs- und Sicherheitsgewerbe. Der „Kunde“, nämlich der
Auftraggeber A, ist ebenfalls derselbe geblieben. Es kam auch zu keiner zeitlichen
Unterbrechung, sondern der neue Dienstleistungsauftrag wurde von der Beklagten ab dem
1. Januar 2011 nahtlos übernommen.
44 Auch das Know-how wurde zum Teil auf die Beklagte übertragen. Diese hat das
Handbuch für die Benutzung des BIS-Systems übernommen. Eine Einarbeitung durch
Mitarbeiter der Streithelferin hat zwar nicht stattgefunden, das Landesarbeitsgericht hat
jedoch festgestellt, dass die Beklagte auch die existierenden Arbeitsanweisungen weiter
genutzt hat.
45 g) Handelt es sich demnach bei der Erbringung der Sicherheitsdienstleistungen um einen
Betriebsteil, bei dem die menschliche Arbeitskraft nicht im Vordergrund steht, so fällt bei
der Gesamtschau nicht ins Gewicht, dass die Beklagte keine Arbeitnehmer der
Streithelferin übernommen hat. Die Neuvergabe des Dienstleistungsauftrags stellt sich vor
diesem Hintergrund somit nicht lediglich als bloße Tätigkeits- und Funktionsnachfolge dar.
46 h) Es stellt keine wesentliche Organisationsänderung dar, welche einen Betriebsübergang
ausschließen könnte, dass die Beklagte die Betreuung des Alarmmanagementsystems
BIS nicht mehr selbst erbringt, sondern diese Tätigkeit auf die Firma B übertragen hat. Im
Verhältnis zur Auftraggeberin schuldete sie zwar noch die Betreuung des Systems,
erbringt diese aber nicht mehr mit eigens dafür qualifizierten Mitarbeitern. Dass die
Betreuung und Pflege des Alarmmanagementsystems BIS, das den Kern der
Wertschöpfung bei dem übernommenen Bewachungsauftrag ausmacht, künftig nicht mehr
mit eigenem Personal, sondern mittels „Fremdvergabe“ erfolgt, ist keine wesentliche
Änderung der Betriebsorganisation. Eine solche läge nur vor, wenn es zu einer
wesentlichen Änderung der Tätigkeit aufgrund von Änderungen des Konzepts und der
Strukturen gekommen wäre (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 28,
BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).
47 III. Somit ist der Teilbetrieb „Überwachungs- und Sicherheitsdienst“ durch die Beklagte im
Wege eines Betriebsteilübergangs von der Streithelferin ab dem 1. Januar 2011
übernommen worden. Da die Klägerin in diesen Betriebsteil eingegliedert war, ist ihr
Arbeitsverhältnis ab diesem Zeitpunkt gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte
übergegangen.
48 C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
Zu diesen Kosten zählen auch die der Nebenintervention, § 101 Abs. 1 ZPO.
Hauck
Breinlinger
W. Reinfelder
C. Gothe
Dr. Ronny
Schimmer