Urteil des BAG vom 11.07.2013

Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung - Auflösungsantrag des Arbeitgebers - falsche Reisekostenabrechnung - Strafanzeige gegen Kollegen

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 11.7.2013, 2 AZR 994/12

Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung - Auflösungsantrag desArbeitgebers

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24. September 2012 -

9 Sa 1014/12 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben,

wie es die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil

des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 6. Oktober 2011 - 4 Ca

3895/07 - hinsichtlich der Kündigung vom 17. März 2005

betreffend die Abrechnung vom 15. Dezember 2002 und des

Auflösungsantrags zurückgewiesen und auf die Berufung des

Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts

festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch

die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. April 2005

nicht aufgelöst worden ist.

2. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten

zurückgewiesen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des

Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht

zurückverwiesen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer ordentlicher Kündigungen sowie

einen Auflösungsantrag der Beklagten.

2 Die Beklagte ist ein Luftverkehrsunternehmen, dessen Rechtsvorgängerin, die L GmbH,

am 1. April 2011 auf sie verschmolzen wurde. Der Kläger war bei dieser seit 1989

beschäftigt, zuletzt als Flugkapitän.

3 Die L GmbH hatte ihre Mitarbeiter bestimmten Stationen zugeordnet. Begann der Einsatz

an einem anderen Flughafen, wurden Flüge zur Anreise dorthin zur Verfügung gestellt

(sog. Proceeding). Die Mitarbeiter mussten das Angebot nicht nutzen, sondern konnten

auch mit anderen Verkehrsmitteln anreisen. In diesem Fall erstattete die L GmbH die

Kosten der Eigenanreise bis zur Höhe des ersparten Tickets.

4 Der Kläger erlebte zwischen dem Jahr 1999 und dem September 2003 mehrere Vorfälle

im Flugbetrieb. In der Zeit von April bis November 2002 und seit Anfang September 2003

war er wegen einer posttraumatischen Belastungsstörung arbeitsunfähig erkrankt. Ende

September 2003 wandte er sich an die L GmbH, weil er meinte, eines ihrer Flugzeuge sei

am 17. September 2003 in zu geringer Höhe über den Flughafen T und das

Olympiastadion geflogen.

5 Die L GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger im Oktober und November

2003 sowie im Dezember 2004 insgesamt viermal fristlos, am 24. Juni 2004 zweimal

fristgerecht - ua. deshalb, weil Reisekostenabrechnungen für den 6. und 7. März 2003

fehlerhaft gewesen seien. Im Januar 2005 kündigte sie abermals fristlos und fristgerecht.

Es wurde rechtskräftig festgestellt, dass diese Kündigungen das Arbeitsverhältnis nicht

beendet haben.

6 Am 25. Februar 2005 hörte die L GmbH die bei ihr gebildete Personalvertretung zu der

Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht zu

kündigen. Mit Schreiben vom 2. März 2005 kündigte sie das Arbeitsverhältnis fristlos, mit

Schreiben vom 17. März 2005 ordentlich zum 31. März 2006 - wiederum gestützt auf

Fehler in den Reisekostenabrechnungen für den 6. und 7. März 2003. Für den 6. März

2003 hatte der Dienstplan für den Kläger ein Proceeding von F nach D mit dortiger

Übernachtung vorgesehen, damit dieser am nächsten Morgen von D aus nach A flöge.

Nach der Rückkehr sollte der Kläger am Nachmittag wieder zurück nach F reisen. Der

Kläger übernachtete vom 6. auf den 7. März 2003 in einem Hotel in D. In den

Abrechnungen für den 6. und 7. März 2003, die die L GmbH vorgelegt hat, war angegeben,

der zur Verfügung gestellte Flug sei nicht genutzt worden. An beiden Tagen seien Fahrten

von F nach D und zurück mit dem PKW erfolgt. Daraufhin rechnete die L GmbH zu

Gunsten des Klägers pro Tag 140,28 Euro Reisekosten ab.

7 Am 10. März 2005 hörte die L GmbH die Personalvertretung zu ihrer Absicht an, das

Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ein weiteres Mal fristlos, hilfsweise ordentlich zu

kündigen. Die Personalvertretung nahm am 15. März 2005 Stellung. Die L GmbH kündigte

mit Schreiben vom 17. März 2005 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31. März 2006. Grund

war eine Reisekostenabrechnung des Klägers vom 15. Dezember 2002 für den

13. Dezember 2002. An diesem Tag hatte der Kläger von F nach M reisen sollen, um dort

einen mehrtätigen Umlauf zu beginnen. Für die Reise hätte er ein Crew-Ticket im Wert von

135,14 Euro nutzen können. In der nicht unterschriebenen Abrechnung war für den

13. Dezember 2002 vermerkt, dass für die An- und Abreise zum Flughafen nicht das

Ticket, sondern der eigene PKW genutzt worden sei. Daraufhin wurden zugunsten des

Klägers 120,00 Euro abgerechnet. Die L GmbH hat dem Kläger vorgeworfen, er sei in

Wirklichkeit nicht mit dem PKW angereist, sondern sei zu einem noch günstigeren Preis

geflogen.

8 Mit Schreiben vom 11. April 2005 hörte die L GmbH die Personalvertretung zu einer

beabsichtigten weiteren fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung an. Diese äußerte

anderntags Bedenken. Mit Schreiben vom 14. April 2005 kündigte die L GmbH das

Arbeitsverhältnis erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30. Juni 2006. Zur Begründung

hat sie sich auf eine vom Kläger am 12. Dezember 2004 erstattete Strafanzeige gegen

ihren damaligen Leiter Personal und Recht bezogen. Der Kläger hatte diesen ua. der

falschen Verdächtigung, des Prozess- und „Sozialbetrugs“, der Urkundenfälschung, der

Anstiftung eines Mitarbeiters zur Falschaussage, der vorsätzlichen Körperverletzung, der

Förderung schwerer Straftaten mit Flugzeugen und der Vereitelung ihrer Strafverfolgung

sowie der vorsätzlichen Lufttransportgefährdung beschuldigt. Mit Schreiben vom

24. Dezember 2004 vertiefte der Kläger seinen Vorwurf der vorsätzlichen

Luftverkehrsgefährdung, der Fälschung einer Reisekostenabrechnung und der Anstiftung

zur Falschaussage. Der Leiter Personal und Recht habe ihn wissentlich falsch des

Betrugs beschuldigt und rechtsmissbräuchlich die Gerichte beschäftigt. Es handele sich

um Taten mit hoher krimineller Energie.

9 Das gegen den Leiter Personal und Recht eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde nach

§ 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Ein Klageerzwingungsverfahren blieb erfolglos.

10 Gegen die Kündigungen vom 2. März, 17. März und 14. April 2005 hat der Kläger

rechtzeitig Klage erhoben. Das Arbeitsgericht hat durch rechtskräftiges Teilurteil vom

17. Oktober 2007 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die jeweiligen

fristlosen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist.

11 Der Kläger hat gemeint, auch die beiden ordentlichen Kündigungen vom 17. März 2005

und 14. April 2005 seien rechtsunwirksam. Die von der L GmbH vorgelegte Abrechnung

für den 13. Dezember 2002 rechtfertige keine Kündigung. Sie sei nicht von ihm, sondern

von seiner Freundin ausgefüllt worden. Er habe sie nicht unterschrieben. Die Abrechnung

weise mittlerweile diverse Handschriften auf und sei mit Tipp-Ex bearbeitet worden.

Zudem sei die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die weitere

Kündigung vom 17. März 2005 könne nicht auf den Vorwurf der Doppelabrechnung für den

6. und 7. März 2003 gestützt werden. Dieser sei bereits Grund für die Kündigung vom

24. Juni 2004 gewesen. Dass er eine Kündigung nicht rechtfertigen könne, stehe

rechtskräftig fest. Ebenso wenig könne seine Strafanzeige gegen den damaligen Leiter

Personal und Recht die Kündigung vom 14. April 2005 rechtfertigen. Er habe weder

wissentlich noch leichtfertig falsche Angaben gemacht. Die Anzeige habe allein der

Wahrung seiner Interessen in der Auseinandersetzung mit der L GmbH gedient. Zudem

habe er damals unter einer posttraumatischen Belastungsstörung gelitten.

12 Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis

nicht durch die ordentlichen Kündigungen vom 17. März 2005 und 14. April

2005 aufgelöst worden ist;

2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot, ihn mit Wirkung vom

1. Juli 2006 unter Anerkennung der bisherigen Betriebszugehörigkeit wieder

einzustellen, anzunehmen.

13 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das

Ermessen des Gerichts gestellt werde, zum Ablauf des 30. Juni 2006 aufzulösen.

14 Sie hat behauptet, die Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 sei fehlerhaft und

vom Kläger mit Täuschungs- und Schädigungsabsicht eingereicht worden. Sie hat die

Auffassung vertreten, mit dem Vorwurf fehlerhafter Reisekostenabrechnungen für den 6.

und 7. März 2003 sei sie nicht präkludiert. Grund der Kündigung vom 24. Juni 2004 sei der

Vorwurf gewesen, der Kläger habe einen einheitlichen Flugauftrag in zwei Abrechnungen

aufgespalten und ein einfaches „Proceeding“ doppelt abgerechnet. Sie habe sich

seinerzeit nicht darauf berufen, dass der Kläger zwei der von ihm angegebenen Fahrten

gar nicht durchgeführt habe. Das sei erst durch das Bekanntwerden der Übernachtung in

D bemerkt worden. Die Strafanzeige habe der Kläger mit dem Ziel der Schädigung des

damaligen Leiters Personal und Recht erstattet. Die in ihr enthaltenen Angaben seien

wissentlich falsch und ehrenrührig gewesen. Das Arbeitsverhältnis sei zumindest

aufzulösen. Das Verhalten des Klägers lasse eine gedeihliche Zusammenarbeit nicht

mehr erwarten. Auf die Strafanzeige hin seien Ermittlungsverfahren gegen weitere

Mitarbeiter eingeleitet worden. Obwohl auch diese eingestellt worden seien, habe der

Kläger mit Schreiben von Januar 2007 und März 2009 erneut verleumderische

Behauptungen aufgestellt. Hinzu kämen Verleumdungen des Klägers im Kammertermin

am 19. Februar 2008.

15 Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise, das Landesarbeitsgericht hat ihr insgesamt

stattgegeben und den Auflösungsantrag abgewiesen. Einen Antrag der Beklagten, den

Tenor des Berufungsurteils um die ausdrückliche Abweisung ihres Auflösungsantrags zu

ergänzen, hat das Landesarbeitsgericht durch rechtskräftiges Urteil vom 17. Dezember

2012 zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die

Klage abzuweisen, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis der Parteien aufzulösen.

Entscheidungsgründe

16 Die Revision hat teilweise Erfolg. Mit der gegebenen Begründung durfte das

Landesarbeitsgericht der Klage nicht in vollem Umfang stattgeben.

17 A. Die Revision ist zulässig. Sie richtet sich gegen das Berufungsurteil insgesamt. Das

Landesarbeitsgericht hat die Revision gegen sein Urteil uneingeschränkt zugelassen.

Dem steht die Rechtskraft des Urteils vom 17. Dezember 2012 nicht entgegen. Dieses

stand selbständig neben der hier angegriffenen eigentlichen Sachentscheidung (vgl. dazu

Musielak/Musielak ZPO 10. Aufl. § 321 Rn. 14).

18 B. Die Revision ist teilweise begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung vom

17. März 2005 wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002

rechtsfehlerhaft für unwirksam erachtet (I.). Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht

fest. Die Sache ist insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Die Revision

ist unbegründet, soweit das Landesarbeitsgericht die wegen der Abrechnungen für den 6.

und 7. März 2003 erklärte weitere Kündigung vom 17. März 2005 als rechtsunwirksam

angesehen hat (II.). Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt ferner seine

Entscheidung über die Kündigung vom 14. April 2005 und den Auflösungsantrag der

Beklagten. Deren Richtigkeit hängt von der Wirksamkeit der Kündigung vom 17. März

2005 wegen der Abrechnung vom 15. Dezember 2002 ab. Dagegen lässt die materiell-

rechtliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts in Bezug auf die Kündigung vom 14. April

2005 keinen Rechtsfehler erkennen (III.). Sollte das Landesarbeitsgericht auch über den

Auflösungsantrag erneut zu entscheiden haben, wird es berücksichtigen müssen, dass der

Antrag mit der bisherigen Begründung nicht abgewiesen werden kann (IV.). Über den

Wiedereinstellungsantrag hat das Landesarbeitsgericht nur dann zu entscheiden, wenn es

die Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember

2002 erneut für unwirksam, die Kündigung vom 14. April 2005 hingegen nunmehr für

wirksam halten sollte (V.).

19 I. Die ordentliche Kündigung vom 17. März 2005 betreffend die Reisekostenabrechnung

vom 15. Dezember 2002 kann mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung

nicht als sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam angesehen werden. Ob sie

wirksam ist, steht noch nicht fest.

20 1. Das Kündigungsschutzgesetz findet gem. § 1 Abs. 1 und § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3

KSchG Anwendung. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung ua. dann sozial

gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt

ist. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen

Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine

dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann

kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des

Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon

mildere Mittel und Reaktionen - wie etwa eine Abmahnung - von Seiten des Arbeitgebers

geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG

27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 16; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34).

21 a) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist

grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die

Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst

werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm.

§ 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann

nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch

nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere

Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach

objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer

erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16;

19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 22).

22 b) Ein Arbeitnehmer, der bei Spesenabrechnungen bewusst falsche Angaben macht oder

deren Unrichtigkeit zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, verletzt in

erheblicher Weise seine vertraglichen Pflichten. Unkorrektheiten können selbst dann

geeignet sein, eine - ggf. außerordentliche - Kündigung zu rechtfertigen, wenn es sich um

einen einmaligen Vorfall und einen geringen Erstattungsbetrag handelt (BAG

6. September 2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 23). Bewusstes und damit vorsätzliches Handeln

ist zwar von der Erklärung versehentlich falscher Angaben zu unterscheiden. Es liegt aber

bereits dann vor, wenn die Unrichtigkeit und der auf ihr beruhende rechtswidrige Erfolg für

möglich gehalten und billigend in Kauf genommen wird (vgl. BAG 28. April 2011 - 8 AZR

769/09 - Rn. 50; 20. März 1979 - 1 AZR 450/76 - zu III 2 der Gründe; BGH 20. März 2003 -

III ZR 305/01 - zu 2 c bb (2) der Gründe).

23 2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es habe vor Ausspruch der Kündigung

einer Abmahnung des Klägers bedurft, weil nicht festgestellt werden könne, dass der

Kläger vorsätzlich falsch abgerechnet habe. Dies hält einer revisionsrechtlichen

Überprüfung nicht stand. Zwar ist zutreffend, dass die Schwere einer Pflichtverletzung

insbesondere vom Grad ihrer Vorwerfbarkeit abhängt, eine vorsätzlich falsche Abrechnung

damit erheblich schwerer wiegt als versehentlich falsche Angaben. Das

Landesarbeitsgericht hat aber auf der Basis der bisherigen Feststellungen rechtsfehlerhaft

ein vorsätzliches Handeln des Klägers verneint.

24 a) Die Bewertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich oder fahrlässig liegt im

Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Würdigung

iSv. § 286 ZPO. Das Revisionsgericht kann die Feststellung innerer Tatsachen nur

daraufhin prüfen, ob das Tatsachengericht von den richtigen Beurteilungsmaßstäben

ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und keine Denkgesetze,

Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR

381/10 - Rn. 16; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 21).

25 b) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Würdigung nicht alle wesentlichen Umstände

berücksichtigt.

26 aa) Es hat angenommen, ein Täuschungsvorsatz könne nicht festgestellt werden, weil der

Kläger das Abrechnungsformular nicht unterschrieben habe. Hinzu komme, dass die

zuständigen Mitarbeiter der Arbeitgeberin es falsch behandelt hätten.

27 bb) Damit hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht aus dem Fehlen einer Unterschrift auf

das Fehlen eines Täuschungsvorsatzes geschlossen. Auch wenn das

Abrechnungsformular nicht unterschrieben war, kann der Kläger, wenn er das Formular -

wie die L GmbH behauptet hat - zur Abrechnung eingereicht hat, für möglich gehalten und

billigend in Kauf genommen haben, dass es falsche Angaben enthielte, dadurch eine

Täuschung über die ihm entstandenen Kosten hervorrufen und eine ihm nicht zustehende

Kostenerstattung erfolgen würde. Gerade wenn der Kläger das Formular - wie er selbst

geltend gemacht hat - weder selbst ausgefüllt noch kontrolliert hatte, musste er damit

rechnen, dass es unzutreffende Angaben enthielte. Wenn er es dennoch mit dem Ziel

eingereicht hat, auf seiner Basis eine Kostenerstattung zu erlangen, kann er eine

Täuschung und Schädigung der L GmbH zumindest billigend in Kauf genommen haben.

Daran ändert das Fehlen einer Unterschrift für sich genommen nichts. Der Kläger kann es

für möglich gehalten und gebilligt haben, dass sein Antrag auch ohne Unterschrift

bearbeitet würde. Dies gilt jedenfalls dann, wenn unerklärlich bleibt, warum er ihn sonst

hätte einreichen sollen. Dass es dafür einen anderen Grund als den Wunsch nach

Kostenerstattung gab, ist bislang nicht festgestellt.

28 cc) Ein möglicher Täuschungs- und Schädigungsvorsatz des Klägers entfiele nicht

dadurch, dass die Erstattung von Reisekosten auf ein nicht unterzeichnetes

Abrechnungsformular hin möglicherweise nicht den bestehenden Vorgaben entsprach und

auf dem Formular Überschreibungen und Korrekturen vorgenommen wurden. Es ist nach

den bisherigen Feststellungen weder ausgeschlossen, dass der Kläger eine Erstattung

ohne Unterschrift billigend in Kauf nahm, noch ist auszuschließen, dass schon er selbst

das Formular mit falschen Angaben eingereicht hat.

29 3. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest. Hierfür bedarf es weiterer

Sachaufklärung. Die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das

Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

30 a) Der Kläger hat behauptet, er habe das fragliche Bündel Abrechnungen dem

Sachbearbeiter mit dem ausdrücklichen Hinweis übergeben, diese weder selbst gefertigt

noch kontrolliert und deshalb auch nicht unterschrieben zu haben. Träfe das zu, könnte

dies einen Täuschungsvorsatz ausschließen. Der Kläger hätte dann möglicherweise

angenommen, den zuständigen Sachbearbeiter hinreichend in Kenntnis darüber gesetzt

zu haben, dass die Angaben in den Abrechnungen nicht (schon) als Basis für eine

Kostenerstattung dienen sollten.

31 b) Das Landesarbeitsgericht hat bisher offen gelassen, ob die Reisekostenabrechnung

vom 15. Dezember 2002 bereits mit falschen Angaben eingereicht oder erst später

verändert wurde. Zudem ist bislang nicht festgestellt, ob der Kläger am 13. Dezember

2002 tatsächlich nicht mit dem PKW, sondern mit dem Flugzeug nach M angereist ist.

32 c) Die Kündigung ist - anders als der Kläger gemeint hat - nicht bereits deshalb

unwirksam, weil die Beklagte ihr mögliches Kündigungsrecht verwirkt hätte. Die Beklagte

hat vorgetragen, dass sie die Kündigung alsbald, nachdem sie die Erkenntnisse über die

Fehlerhaftigkeit der Abrechnung gewonnen habe, erklärt habe. Damit liegen weder Zeit-

noch Umstandsmoment als Voraussetzung einer Verwirkung vor. Andere Umstände hat

der Kläger nicht dargelegt.

33 d) Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen nicht deshalb unwirksam, weil

die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden wäre. Die vom Kläger

geltend gemachten Fehler bei der Anhörung zur außerordentlichen Kündigung hätten

nicht auch die Fehlerhaftigkeit der Anhörung zur ordentlichen Kündigung zur Folge.

34 aa) Es ist schon zweifelhaft, ob die Anhörung zur außerordentlichen Kündigung überhaupt

fehlerhaft war. Als Angabe zur Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB hätte sie allenfalls

den Zeitpunkt enthalten müssen, zu dem die L GmbH von den Vorwürfen Kenntnis erlangt

hatte (vgl. APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 129). Ihrer Obliegenheit, diesen Zeitpunkt

vorzutragen, ist die L GmbH nachgekommen. Sie hat der Personalvertretung mitgeteilt, am

7. März 2005 vom Kündigungssachverhalt Kenntnis erlangt zu haben.

35 bb) Selbst eine in diesem Punkt fehlerhafte Anhörung zur außerordentlichen Kündigung

führte zudem nicht zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung zur ordentlichen Kündigung. Für

diese kommt es auf den möglichen Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht an. Sie

kommt aus Sicht des Arbeitgebers vielmehr gerade für den Fall in Betracht, dass die

außerordentliche Kündigung wegen Fristablaufs unwirksam ist.

36 II. Die weitere ordentliche Kündigung vom 17. März 2005 - gestützt auf Fehler der

Abrechnungen für den 6. und 7. März 2003 - hat das Landesarbeitsgericht zu Recht als

unwirksame „Wiederholungskündigung“ angesehen. Die dagegen gerichtete Revision ist

unbegründet. Die Entscheidung über diese Kündigung hängt nicht von derjenigen über die

Kündigung vom selben Tag wegen der Abrechnung für den 13. Dezember 2002 ab. Beide

Kündigungen wurden zum selben Termin ausgesprochen.

37 1. Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber

schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem

über diese geführten Prozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie

eine solche Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung der früheren Kündigung ist

der Arbeitgeber in diesem Fall ausgeschlossen. Diese Präklusionswirkung entfaltet die

Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem

Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein

weiteres Mal kündigen (BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26;

6. September 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 13).

38 2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die zweite Kündigung vom 17. März 2005

stütze sich auf denselben Sachverhalt wie die Kündigung vom 24. Juni 2004, ist

revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Einwand der Beklagten, die L GmbH habe

sich in dem damaligen Verfahren nicht darauf berufen, dass der Kläger die behaupteten

Fahrten tatsächlich gar nicht durchgeführt habe, trifft nicht zu. Auch die Übernachtung des

Klägers in D war bereits Gegenstand des früheren Rechtsstreits.

39 a) Die L GmbH hatte die Kündigung vom 24. Juni 2004 ua. mit einer fehlerhaften

Reisekostenabrechnung für den 6. und 7. März 2003 begründet. Sie hatte geltend

gemacht, der Kläger habe für ein einziges „Proceeding“ nur einmalig An- und Abfahrt

abrechnen dürfen. Für den 6. März 2003 habe er daher nur die Anfahrt, für den 7. März

2003 nur die Abfahrt in Rechnung stellen dürfen. Sie hatte mit Schriftsatz vom 26. April

2010 - dort auf Seite 29 - zudem darauf hingewiesen, dass der Kläger vom 6. auf den

7. März 2003 in D übernachtet habe. Damit sei ausgeschlossen, dass er an beiden Tagen

jeweils hin- und zurückgefahren sei.

40 b) Im Urteil des Landesarbeitsgerichts über die Kündigung vom 24. Juni 2004 ist

dementsprechend festgestellt, dass der Kläger am 6. März 2003 an- und am 7. März 2003

abgereist sei. Er habe an beiden Tagen jeweils nur eine einfache Fahrt nach D bzw.

zurück nach F unternommen.

41 III. Dagegen unterliegt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die ordentliche

Kündigung vom 14. April 2005 ebenfalls der Aufhebung. Sie hängt, da zu einem späteren

Beendigungstermin erklärt, von der Wirksamkeit der Kündigung vom 17. März 2005 wegen

der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 ab. Die Sache ist auch insoweit an

das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Es wird über diese Kündigung nur dann

erneut zu entscheiden haben, wenn es die Kündigung vom 17. März 2005 wegen der

Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 weiterhin für unwirksam erachtet.

Kommt es dazu, so lässt die bisherige Würdigung des Landesarbeitsgerichts betreffend

die Kündigung vom 14. April 2005 materiell-rechtlich keinen Fehler erkennen.

42 1. Das Landesarbeitsgericht hat zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der Kläger mit

Erstattung der Strafanzeige gegen den damaligen Leiter Personal und Recht leichtfertig

falsche Angaben gemacht und dadurch eine schwere Pflichtverletzung begangen habe.

Es hat angenommen, der Beklagten sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers unter

Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen dennoch zumutbar.

43 2. Dabei muss das Landesarbeitsgericht die Interessenabwägung - entgegen der

Auffassung der Beklagten - nicht vor dem Hintergrund der Anforderungen an die

Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vorgenommen haben. Auch wenn es

ausführt, das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten sei „an sich“ als Grund für eine

außerordentliche Kündigung geeignet, nimmt es damit lediglich auf die ständige

Rechtsprechung Bezug, nach welcher leichtfertig falsche Anschuldigungen gegen

Vorgesetzte oder Kollegen einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darstellen

können. Erst Recht kommt ein solches Fehlverhalten als Grund für eine ordentliche

Kündigung in Betracht. Hiervon ist ersichtlich auch das Landesarbeitsgericht

ausgegangen. Es stellt seinen Erwägungen sogar ausdrücklich voran, dass das

Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die ordentliche Kündigung vom 14. April 2005

nicht zum 30. Juni 2006 aufgelöst worden sei.

44 3. Das Berufungsgericht hat bei der Würdigung, ob Gründe im Verhalten des

Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG die Kündigung bedingen oder dem

Arbeitgeber trotz Pflichtverletzung des Arbeitnehmers eine Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zumutbar ist (vgl. zum

Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung bei einer auf Gründe im Verhalten

des Arbeitnehmers gestützten Kündigung BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 -

Rn. 28; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 22), einen gewissen Beurteilungsspielraum

(BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - Rn. 12; 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 35).

Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz (nur) daraufhin überprüft, ob es bei der

Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine

Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden

Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 -

aaO; 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - aaO; für die außerordentliche Kündigung BAG

19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 16; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 29).

45 4. Einen solchen Rechtsfehler hat die Revision nicht aufgezeigt.

46 a) Das Landesarbeitsgericht hat die Schwere der dem Kläger vorgeworfenen

Pflichtverletzung nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat zugunsten der Beklagten

unterstellt, der Kläger habe durch Erstattung der Strafanzeige gegen den damaligen Leiter

Personal und Recht und damit verbundene falsche Anschuldigungen eine

schwerwiegende Pflichtverletzung begangen. Es hat mit Blick auf besondere Umstände in

der subjektiven Wahrnehmung des Klägers und in der Vorgeschichte der

Auseinandersetzungen gleichwohl gemeint, eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei der

Beklagten auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zuzumuten.

47 b) Soweit das Landesarbeitsgericht zur Erläuterung der Belastungen des Klägers von

einer „Flut“ bzw. „Häufung“ von Kündigungen spricht, nimmt es ersichtlich auf die nicht

geringe Anzahl von Kündigungen Bezug, die die L GmbH ausgesprochen hatte.

48 c) Das Landesarbeitsgericht war nicht aus Rechtsgründen daran gehindert, zugunsten des

Klägers zu berücksichtigen, dieser sei vom Wahrheitsgehalt seiner Behauptungen

überzeugt gewesen.

49 aa) Dies steht nicht im Widerspruch zu dem zugunsten der Beklagten unterstellten

Sachverhalt, der Kläger habe leichtfertig nicht hinnehmbare Anschuldigungen gegen den

Leiter Personal und Recht erhoben. Auch leichtfertig falsche Anschuldigungen können

subjektiv als berechtigt empfunden werden. „Leichtfertig falsch“ ist nicht gleichbedeutend

mit „bewusst falsch“. Leichtfertig handelt, wer die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens zwar

nicht für möglich gehalten und in Kauf genommen hat, sich aber in zumutbarer Weise um

bessere Erkenntnis hätte bemühen können. Auch leichtfertig falsche Anschuldigungen

wiegen schwer. Der Grad der Vorwerfbarkeit kann jedoch durch die subjektive

Überzeugung von deren Berechtigung ein geringerer sein.

50 bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten sprechen die zeitlichen Abläufe nicht

notwendig gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei subjektiv

tatsächlich von der Berechtigung seiner Anschuldigungen überzeugt gewesen. Der Kläger

kann seine Überzeugung, der damalige Leiter Personal und Recht sei für sämtliche der

angezeigten Vorgänge verantwortlich, durchaus erst im Verlauf der

Auseinandersetzungen um sein Arbeitsverhältnis gewonnen haben.

51 d) Die L GmbH mag nicht im Rechtssinne verpflichtet gewesen sein, nach Erhalt des

Schreibens des Klägers vom Juli 2004 das Gespräch mit ihm zu suchen. Das hat jedoch

auch das Landesarbeitsgericht nicht angenommen. Es hat zwar ausgeführt, die L GmbH

habe „[den Versuch] hierzu unternehmen müssen“. Der Zusammenhang gibt aber zu

erkennen, dass es dies lediglich im Sinne einer Obliegenheit „zur Vermeidung weiterer

Eskalationen“ verstanden hat. Soweit es dabei eine Beantwortung des Schreibens durch

den Leiter Personal und Recht selber für nicht angemessen gehalten hat, hält sich dies im

Rahmen tatrichterlicher Würdigung. Das Landesarbeitsgericht hat auch nicht etwa

angenommen, ein Gespräch hätte die Erstattung einer Strafanzeige durch den Kläger

sicher verhindern können. Es hat lediglich erwogen, die L GmbH habe nicht einmal den

Versuch einer Deeskalation unternommen.

52 e) Eine eingeschränkte Steuerungsfähigkeit des Klägers hat das Landesarbeitsgericht

seiner Abwägung nicht zugrunde gelegt. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob es dies

ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte tun dürfen.

53 f) Das Landesarbeitsgericht hat eine „bis zum Ausspruch des Kündigungsreigens“

beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses in seine Abwägung einbezogen. Dies

entspricht der Zeit bis Oktober 2003. Dabei muss es nicht übersehen haben, dass es ein

Kritikgespräch mit dem Kläger und eine Ermahnung möglicherweise schon im März 2003

gegeben hat. Es kann dies vielmehr angesichts einer Betriebszugehörigkeit von bis dahin

14 Jahren - ohne Rechtsfehler - als unbedeutend angesehen haben.

54 g) Die langandauernde Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Jahr 2002 hat das

Landesarbeitsgericht bei der Bemessung der Zeit seiner beanstandungsfreien

Betriebszugehörigkeit zu Recht für unbeachtlich gehalten. Dies gilt für die

Arbeitsunfähigkeit ab Herbst 2003 gleichermaßen; im Übrigen hat das

Landesarbeitsgericht die Betriebszugehörigkeit ohnehin nur bis zu diesem Zeitpunkt

berücksichtigt.

55 IV. Das Landesarbeitsgericht wird, sollten sich sowohl die Kündigung vom 17. März 2005

wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 als auch die Kündigung vom

14. April 2005 als unwirksam erweisen, erneut über den Auflösungsantrag der Beklagten

zu entscheiden haben, den diese im Zusammenhang mit der Kündigung vom 14. April

2005 gestellt hat. Dabei wird es beachten müssen, dass der Antrag mit der bisherigen

Begründung nicht abgewiesen werden kann.

56 1. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche

Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung

seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben

und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die der Erwartung

einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen,

müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des

Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen

Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere

gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 -

Rn. 41 f., BAGE 140, 47; 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 14 f.).

57 2. Dass solche Gründe vorlagen, hat das Landesarbeitsgericht auf der Basis der

bisherigen Feststellungen rechtsfehlerhaft verneint.

58 a) Soweit es angenommen hat, aufgrund der Verschmelzung der bisherigen Arbeitgeberin

auf die Beklagte und des Ausscheidens einiger vom Kläger beschuldigter Mitarbeiter

könne sich diese nicht mehr auf die von ihr vorgebrachten Auflösungsgründe berufen, hat

es wesentliche Umstände nicht berücksichtigt. Es kommt im Hinblick auf die

Zukunftsbezogenheit möglicher Auflösungsgründe nicht allein darauf an, ob die bei der

Beklagten nach wie vor beschäftigten Mitarbeiter, die Ziel von Anschuldigungen des

Klägers waren, aus dessen Sicht nur eine untergeordnete Rolle spielten. Das Verhältnis

zwischen dem Kläger und diesen Mitarbeitern bestimmt sich nicht ausschließlich aus

seiner Sicht, sondern danach, ob angesichts der Belastungen, die die Kollegen durch sein

Verhalten erfahren haben, eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit objektiv

noch zu erwarten ist. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht bislang keine Feststellungen

getroffen.

59 b) Der vom Landesarbeitsgericht festgestellte Umstand, die frühere Arbeitgeberin habe zu

den Spannungen, die zu den möglichen Auflösungsgründen geführt hätten, beigetragen,

schließt es nicht aus, dass die Beklagte sich auf diese Gründe, soweit sie durch Verhalten

des Klägers verursacht wurden, beruft. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt,

dass die Anteile der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin an den Ursachen der

Spannungen überwogen hätten oder die Auflösungsgründe von diesen geradezu

provoziert worden wären (vgl. dazu BAG 2. Juni 2005 - 2 AZR 234/04 - zu II 2 c der

Gründe). Die vom Landesarbeitsgericht angenommene „Intensität“ der

Auseinandersetzungen rechtfertigt für sich genommen eine solche Annahme nicht.

60 V. Über den Wiedereinstellungsantrag wird das Landesarbeitsgericht nur dann zu

entscheiden haben, wenn es die Kündigung vom 17. März 2005 wegen der

Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 erneut für unwirksam, die Kündigung

vom 14. April 2005 dagegen nach neuer Verhandlung für wirksam halten sollte. Der Kläger

hat den Antrag hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem gegen die Kündigung vom

14. April 2005 gerichteten Feststellungsantrag gestellt. Dies ergibt sich aus der

Antragsbegründung, die allein auf das Ausscheiden des früheren Leiters Personal und

Recht abstellt.

Kreft

Rinck

Rachor

Th. Gans

F. Löllgen