Urteil des BAG vom 24.07.2008, 8 AZR 755/07

Entschieden
24.07.2008
Schlagworte
Kläger, Arbeitsverhältnis, Unterrichtung, Klage auf künftige leistung, Zeitpunkt, Arbeitnehmer, Betriebsübergang, Verwirkung, Zugang, Vergleich
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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.7.2008, 8 AZR 755/07

Betriebsübergang - fehlerhafte Unterrichtung - Widerspruchsrecht - Verwirkung

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 1. August 2007 - 7 Sa 361/07 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger gegen die Beklagte Ansprüche auf eine vertraglich zugesagte Altersversorgung zustehen.

2 Der am 22. März 1950 geborene Kläger war seit 1. Dezember 1977 bei der Beklagten, zuletzt als Controller in der Abteilung „Internationale Finanzen & Controlling“ im Geschäftsbereich „Consumer Imaging“ (CI) beschäftigt. Seinem Arbeitsverhältnis lag ein schriftlicher „Anstellungsvertrag“ vom 23. Dezember 1981/18. Januar 1982 zugrunde, der ua. folgende Vereinbarung enthält:

„10. Herr I hat Anspruch auf Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenenversorgung nach Maßgabe der Gesamtversorgungsordnung von A.

Mit Ablauf des Monats, in dem Herr I das 65. Lebensjahr vollendet, tritt er in den Ruhestand, ohne daß es einer besonderen Kündigung bedarf.

Herr I kann jedoch bereits nach Vollendung des 60. Lebensjahres unter Inanspruchnahme der A-Gesamtversorgung in den Ruhestand treten.

A hat von diesem Zeitpunkt ebenfalls das Recht, Herrn I in den Ruhestand zu versetzen.

Herr I ist Mitglied der Pensionskasse der Angestellten der B AG nach Maßgabe deren Satzung.“

3 Der Geschäftsbereich CI verzeichnete seit mehreren Jahren erhebliche Umsatzrückgänge, welche die Beklagte zu einem Personalabbau veranlassten. Sie kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 29. November 2002 zum 30. Juni 2003 und nochmals vorsorglich mit Schreiben vom 29. August 2003 zum 31. März 2004 aus betrieblichen Gründen. In einem außergerichtlichen Vergleich vom 2. Dezember 2003 einigten sich die Parteien darauf, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Kündigung vom 29. August 2003 am 31. März 2005 enden werde. Weiter ist in diesem Vergleich geregelt:

„7. Mit seinem Ausscheiden kann Herr I keine Beiträge in die Pensionskasse mehr einzahlen. Zum Ausgleich für die Rentenzuwächse in der Pensionskasse, die ihm in der Zeit zwischen seinem Ausscheiden und der Vollendung des 60. Lebensjahres entgehen, erhält er eine einzelvertragliche Pensionszusage ab Alter 60 in Höhe von 299,10 Euro brutto monatlich.“

4Mit Schreiben vom 19. März 2004 stellte die Beklagte den Kläger ab dem 1. April 2004 bis zum Ablauf seiner Kündigungsfrist am 31. März 2005 widerruflich und unter Beibehaltung des Direktionsrechts unter Anrechnung auf eventuell ausstehende Urlaubsansprüche und/oder Arbeitszeitguthaben unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeit frei.

5Die Beklagte übersandte dem Kläger eine „Einzelvertragliche Pensionszusage“ vom 9. Juli 2004.

6Der Geschäftsbereich CI wurde mit Wirkung ab 1. November 2004 im Wege eines Betriebsteilüberganges auf die neu gegründete A GmbH übertragen.

7Alle dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer hatten im Oktober 2004 im Zusammenhang mit dem Übergang ihres Geschäftsbereiches Informationsschreiben mit im Wesentlichen gleichen Inhalt erhalten. Lediglich bezüglich bestimmter einzelfallbezogener Besonderheiten der jeweiligen Arbeitsverhältnisse wichen diese Unterrichtungsschreiben voneinander ab.

8 Das Informationsschreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2004 an den Kläger lautet - soweit vorliegend von Interesse:

„...

die A AG plant, den Geschäftsbereich Consumer Imaging (Cl) mit Wirkung zum 1. November 2004 auf die A GmbH zu übertragen.

Für die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die dem Geschäftsbereich Cl zugeordnet sind, führt diese Übertragung zu einem automatischen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Dies ist in § 613 a BGB geregelt, dessen Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar sind. § 613 a Absatz 5 BGB sieht eine schriftliche Information des von einem solchen Übergang betroffenen Arbeitnehmers vor, der nach § 613 a Absatz 6 BGB dem Übergang auch widersprechen kann.

Diese Bestimmungen lauten:

‚Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,

2. den Grund für den Übergang,

3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und

4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.’

Ihr Arbeitsverhältnis ist dem Geschäftsbereich CI zugeordnet und würde deshalb mit dem 1. November 2004 auf A GmbH übergehen.

...

1.Zum geplanten Zeitpunkt des Übergangs:

Das Datum des geplanten Übergangs ist der 1. November 2004.

2.Zum Grund für den Übergang:

Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbständigung des Geschäftsbereichs CI in der A GmbH und deren anschließende Veräußerung an N GmbH.

A GmbH mit Sitz in L umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft der A AG, also die

Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte. A GmbH übernimmt das Vermögen von CI. Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen.

...

Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.

3.Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer:

Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt A GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten haben A AG, A GmbH, Gesamtbetriebsrat der A AG sowie die örtlichen Betriebsräte am 24. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung ‚zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektivrechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen’ abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren:

- Die bei der A AG verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre werden als Dienstzeit bei A GmbH anerkannt.

- Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen Industrie wird auch bei A GmbH bestehen, d.h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.

...

5.Zu Ihrer persönlichen Situation:

Ihr Arbeitsverhältnis ist nicht von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4, sondern von einem früheren Personalabbau betroffen. Eine entsprechende Kündigung des Arbeitsverhältnisses liegt Ihnen bereits vor. Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stehen Ihnen die im gerichtlichen Vergleich vorgesehenen Leistungen zu.

Die ausgesprochene Kündigung wirkt sich auf den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses nicht aus. Ihr Arbeitsverhältnis geht trotzdem im gekündigten Zustand über. Die nachfolgend dargestellten Konsequenzen eines eventuellen Widerspruchs treffen auch in Ihrem Falle zu.

6.Zum Widerspruchsrecht:

Sie haben das Recht, dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH binnen einer Frist von einem Monat ab Zugang dieses Schreibens schriftlich zu widersprechen.

Die Erklärung kann nicht einseitig zurückgenommen oder widerrufen werden. Sie kann auch nicht an eventuelle Bedingungen geknüpft werden.

Sollten Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen wollen, müsste das schriftlich mit einer von Ihnen unterschriebenen Erklärung innerhalb dieser Frist erfolgen. ...

7.Zu den Folgen eines Widerspruchs:

Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis im gekündigten Zustand bei der A AG und geht nicht auf die A GmbH über.

Wir empfehlen Ihnen, von einem Widerspruch abzusehen.

...“

9Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH zunächst nicht. Er erhielt von dieser die ihm arbeitsvertraglich zustehenden Leistungen und schied

entsprechend der mit der Beklagten im außergerichtlichen Vergleich getroffenen Vereinbarung mit Ablauf des 31. März 2005 aus dem Arbeitsverhältnis aus.

10Am 26. Mai 2005 stellte die A GmbH Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welches am 1. August 2005 eröffnet wurde.

11Nachdem der Pensionssicherungsverein dem Kläger auf dessen Anfrage hin mitgeteilt hatte, dass die einzelvertragliche Pensionszusage der Beklagten nicht insolvenzgeschützt sei, wies der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Juli 2005 darauf hin, dass die Informationen im Schreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2004 offensichtlich unzutreffend gewesen seien, und forderte sie auf, nunmehr eine vollständige und wahrheitsgemäße Information über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs zu erteilen. Er erklärte, er werde nach entsprechender wahrheitsgemäßer Information entscheiden, ob er dem Übergang widerspreche. Die Beklagte bestätigte den Eingang dieses Schreibens, nahm zur Sache jedoch trotz zweier Mahnungen der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 2. August 2005 und 28. September 2005 keine Stellung.

12Mit Schreiben an die Beklagte vom 2. November 2005 widersprach der Kläger dem Übergang seines „zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH“.

13Der Kläger macht geltend, er habe im November 2005 dem Betriebsübergang noch berechtigterweise widersprechen dürfen, weil er bis dahin nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei. So rügt er insbesondere eine falsche Information über die wirtschaftliche Situation der Betriebserwerberin und über die Haftungsverteilung zwischen der Beklagten und der A GmbH. Auch werde aus dem Informationsschreiben nicht hinreichend deutlich, dass sein Arbeitsverhältnis auch beim Betriebserwerber unverändert fortbestehe und somit dessen Kontinuität gewahrt bleibe.

14 Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass ihm gegen die Beklagte ein Anspruch auf Altersversorgung aus der Zusage des Anstellungsvertrages vom 23. Dezember 1981/18. Januar 1982, Ziff. 10, und nach Ziff. 7 der Vereinbarung vom 2. Dezember 2003 zusteht.

15Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

16Sie meint, mit ihrem Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004 ihre Unterrichtungspflicht gem. § 613a Abs. 5 BGB gegenüber dem Kläger ordnungsgemäß erfüllt zu haben. Dessen Widerspruch vom 2. November 2005 sei deshalb verspätet. Außerdem sei er zum Zeitpunkt seines Widerspruchs bereits aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden gewesen. Selbst wenn die Unterrichtung nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprochen haben sollte, wäre das Widerspruchsrecht des Klägers zum Zeitpunkt seiner Geltendmachung verwirkt gewesen.

17 Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das

Landesarbeitsgericht zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

18Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

19Das Landesarbeitsgericht hat den Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf die im Anstellungsvertrag und im außergerichtlichen Vergleich vom 2. Dezember 2003 vereinbarte Altersversorgung zu Recht bejaht.

20A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das

Schreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2004, mit dem sie den Kläger über den Betriebsteilübergang unterrichtet habe, genüge den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB nicht. So gebe der Hinweis auf den „Übergang der Arbeitsverhältnisse“ lediglich die in § 613a BGB getroffene Regelung wieder und erschöpfe sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffes „Übergang“. Außerdem fehle es an der Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen des Betriebsteilüberganges. Letztlich enthalte das Unterrichtungsschreiben auch keine Informationen zu den kündigungsrechtlichen Folgen eines Betriebsüberganges nach § 613a Abs. 4 BGB. Wegen der fehlerhaften Unterrichtung des Klägers habe für diesen die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht zu laufen begonnen. Dessen Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Es fehle bereits am Vorliegen des für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen so genannten Zeitmomentes. Dieses habe frühestens ab Kenntnis des Klägers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung zu laufen begonnen, dh. mit dessen Kenntnis vom Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A GmbH. Der Kläger habe zwei Monate nach Stellung des Insolvenzantrages die Beklagte mit Schreiben vom 21. Juli 2005 darauf hingewiesen, dass er sich nicht ordnungsgemäß unterrichtet fühle.

21Selbst wenn vom Vorliegen des Zeitmomentes ausgegangen würde, fehlte es für die Annahme einer Verwirkung aber am Vorliegen des so genannten Umstandsmomentes. Die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber reiche dafür nicht aus. Das Widerrufsrecht habe auch noch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers am 31. März 2005 bestanden.

22B. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung Stand.

23I. Die Feststellungsklage ist zulässig.

24Insbesondere liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Der Kläger will die Verpflichtung der Beklagten zur Erfüllung der vertraglich vereinbarten Altersversorgungsleistungen festgestellt wissen. Er macht damit das Bestehen eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO geltend. Da die Beklagte ihre Passivlegitimation bestreitet, ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Dieses entfällt nicht dadurch, dass der Kläger Ansprüche festgestellt haben will, die erst künftig, dh. frühestens mit Eintritt des Versorgungsfalles, fällig werden. Ihm steht nämlich ein Wahlrecht zwischen der Erhebung einer Feststellungsklage und einer Klage auf künftige Leistung nach den §§ 257 - 259 ZPO zu (BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - BAGE 98, 76 = AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 3 = EzA BetrVG 1972 § 118 Nr. 73 mwN) , wenn auch das angestrebte Feststellungsurteil mit seiner letztlich ideellen, der Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - BAGE 116, 267 = AP TzBfG § 12 Nr. 4 = EzA TzBfG § 12 Nr. 2 mwN) . Davon ist hier auszugehen, weil sich die Beklagte ausschließlich mit materiell-rechtlichen Einwänden gegen ihre Verurteilung zur Wehr setzt und sich nicht gegen die Zulässigkeit der vom Kläger gewählten Feststellungsklage wendet.

25II. Die Klage ist begründet.

26Die Beklagte ist zur Erfüllung der Ansprüche des Klägers auf eine Altersversorgung entsprechend den Vereinbarungen im Anstellungsvertrag vom 23. Dezember 1981/18. Januar 1982 und im außergerichtlichen Vergleich vom 2. Dezember 2003 verpflichtet, da der Kläger formgerecht und wirksam dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH widersprochen hat. Der Widerspruch des Klägers war nicht verspätet, weil die Beklagte ihn mit ihrem Schreiben vom 22. Oktober 2004 nicht ordnungsgemäß unterrichtet und damit die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt hatte.

271. Der Kläger hat den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH formgerecht erklärt. Sein Schreiben vom 2. November 2005 genügt dem

Schriftformerfordernis des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB.

282. Nur auf Grund einer ordnungsgemäßen Unterrichtung beginnt die Widerspruchsfrist nach § 613a Satz 1 BGB zu laufen. Weder eine unterbliebene noch eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung setzt den Lauf der Frist in Gang (vgl. Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - AP BGB 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56) . Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5“ widersprechen kann. Damit setzt § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB eine den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechende Unterrichtung voraus. Im Übrigen ergibt sich dies auch zwingend aus Sinn und Zweck der in § 613a Abs. 5 BGB geregelten Unterrichtungspflicht. Danach haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes erhalten (BT-Drucks. 14/7760 S. 19) .

293. Die Beklagte hat den Kläger mit dem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 nicht ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsüberganges für den Kläger informiert 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB).

30a) Zu den rechtlichen Folgen gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis 613a Abs. 1 Satz 1 BGB), auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613a Abs. 2 BGB und grundsätzlich auch, wenn sich Kündigungen abzeichnen, auf die kündigungsrechtliche Situation. Zu den beim Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört grundsätzlich weiter die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst werden (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56) .

31Nach Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB müssen die Hinweise auf die Rechtsfolgen präzise sein und dürfen keine juristischen Fehler enthalten (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56) . Es genügt nicht mehr, wie von der früheren Rechtsprechung gefordert, dass die Belehrung über die rechtlichen Folgen nur „im Kern“ richtig ist und lediglich eine „ausreichende“ Unterrichtung erfolgen muss (vgl. hierzu BAG 22. April 1993 - 2 AZR 313/92 - AP BGB § 613a Nr. 102 = EzA BGB § 613a Nr. 112) .

32b) In dem Unterrichtungsschreiben wurde nicht hinreichend dargestellt, dass nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wurde nicht auf das Haftungssystem nach § 613a Abs. 2 BGB hingewiesen, demzufolge der bisherige Arbeitgeber gesamtschuldnerisch mit dem neuen Inhaber nur für Verpflichtungen nach § 613a Abs. 1 BGB haftet, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Überganges entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach dem Übergang fällig werden.

33aa) Zwar heißt es in dem Unterrichtungsschreiben, für die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die dem Geschäftsbereich CI zugeordnet seien, führe die Übertragung zu einem automatischen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Ferner erfolgt der Hinweis, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei dem Geschäftsbereich CI zugeordnet und werde deshalb auf die A GmbH übergehen. Weiter wird im Unterrichtungsschreiben ausgeführt, mit dem Übergang des Geschäftsbereiches trete die A GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein und schließlich würden, entsprechend einer Überleitungsvereinbarung zwischen der Beklagten, deren Gesamtbetriebsrat, den örtlichen Betriebsräten und der A GmbH vom 24. September 2004 die bei der Beklagten verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre als Dienstzeit bei der A GmbH anerkannt.

34bb) Auf den gesetzlichen Eintritt der A GmbH in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnissen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB wird jedoch nicht hingewiesen. Der Verweis auf die Überleitungsvereinbarung, nach welcher die bisher erbrachten Dienstjahre von der A GmbH „anerkannt“ werden sollten, lässt im Gegenteil und entgegen § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB den Eindruck entstehen, es bedürfe erst einer solchen vereinbarungsgemäßen Anerkennung durch die Betriebsübernehmerin.

35cc) Auch eine Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gem. § 613a Abs. 2 BGB fehlt im Unterrichtungsschreiben. Die in § 613a Abs. 2 BGB geregelte Haftungsverteilung gehört zu den rechtlichen Folgen eines Betriebsüberganges, über welche nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB zu unterrichten ist (Senat 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - AP BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63) . Die Ausführungen zum Austausch des Vertragspartners besagen nichts über die Verteilung der Haftung infolge des Betriebsüberganges. Der Hinweis, dass der „automatische Übergang“ der Arbeitsverhältnisse in § 613a BGB geregelt sei, „dessen Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar“ seien, genügt nicht als Hinweis auf das Haftungssystem nach § 613a Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Aus dem Zusammenspiel dieser Regelungen ergibt sich das gesetzliche Haftungssystem beim Betriebsübergang, über das vollständig zu informieren ist. Nur dadurch wird der Arbeitnehmer in die Lage versetzt, gegebenenfalls näheren Rat einzuholen, wer in welchem Umfange für welche seiner Ansprüche haftet.

36Es genügt nicht, auf den „Normalfall“ hinzuweisen, bei dem der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eintritt. Es bestand für die Beklagte Anlass, auf das Haftungsregime des § 613a Abs. 2 BGB besonders hinzuweisen. Zwar hätte auch beim übergegangenen Arbeitsverhältnis des Klägers die Beklagte nach § 613a Abs. 2 BGB gegenüber dem Kläger weder für die erst nach dem Betriebsübergang entstandenen Entgeltansprüche während seiner bezahlten Freistellung für den restlichen Lauf der Kündigungsfrist gehaftet noch für die vertraglichen Ansprüche auf Altersversorgung, weil diese erst mit dem Eintritt des Versorgungsfalles und damit nach dem Betriebsübergang entstehen. Die Revision zieht daraus jedoch den unzutreffenden Schluss, die nicht erfolgte Unterrichtung über die gesetzlichen Haftungsregelungen des § 613a Abs. 2 BGB habe nicht zu einem wirksamen Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses führen können. Das Gegenteil ist zutreffend, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Für die Ausübung des Widerspruchsrechtes kann es von entscheidender Bedeutung sein, wer für die bereits vereinbarten Ansprüche auf eine Altersversorgung haftet, insbesondere, wenn - wie vorliegend - diese Ansprüche erst mit Eintritt des Versorgungsfalles längere Zeit nach dem Betriebsübergang entstehen. Eher desorientierend ist in diesem Zusammenhang der Hinweis unter Ziff. 5 des Informationsschreibens auf die bereits früher ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses und dass dem Kläger zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile „die im gerichtlichen Vergleich vorgesehenen Leistungen“ zustünden. Auch daraus geht nicht hervor, wer für diese Leistungen letztlich haftet, insbesondere wenn - wie vorliegend - diese Ansprüche erst nach dem Betriebsübergang entstehen.

374. Weitere Anforderungen an die rechtswirksame Ausübung des Widerspruchsrechtes sieht das Gesetz nicht vor. Insbesondere verlangt es keine Kausalität zwischen der fehlerhaften Information und dem nicht ausgeübten Widerspruchsrecht (Senat 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - AP BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63) . Auch ist das Widerspruchsrecht von Gesetzes wegen nicht an eine Begründung gebunden (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 94 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 77 mwN) . Dies gilt auch dann, wenn es bei einer nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung erst nachträglich ausgeübt wird. Es bedarf keiner Darlegung durch den widersprechenden Arbeitnehmer, dass er im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung innerhalb der in Gang gesetzten Monatsfrist nach § 613a Abs. 6 BGB widersprochen hätte.

385. Der Kläger konnte sein Widerspruchsrecht auch wirksam ausüben, obwohl zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung sein Arbeitsverhältnis bereits beendet war. Dem steht der Wortlaut des

§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht entgegen, nach welchem nur ein „Arbeitnehmer“ dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen kann. Die Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ist an den Zugang der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB gebunden, die gegenüber allen „von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmern“ zu erfolgen hat. Dabei sind alle zum Zeitpunkt des geplanten Betriebsüberganges noch in einem Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Betriebsinhaber stehenden Arbeitnehmer, die dem übergehenden Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnen sind, zu unterrichten. Mit anderen Worten: Alle mit ihrem Arbeitsverhältnis vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer haben das Recht, der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zu widersprechen. Dieses Recht entfällt grundsätzlich nicht, wenn das Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang geendet hat. Insoweit besteht die Gestaltungs- und Verfügungsbefugnis zur Ausübung des Widerspruchsrechtes nachvertraglich fort (Senat 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 -) . Die Arbeitgeberwahlfreiheit hat Bedeutung nicht nur für die tatsächliche Beschäftigung, die nicht mehr rückgängig zu machen ist, sondern auch dafür, wer in dem vertraglichen Austauschverhältnis die Gegenleistung zu erbringen hat, wer für noch offene Zahlungsansprüche haftet und wem gegenüber gegebenenfalls nachvertragliche Pflichten bestehen. Daher wirkt der Widerspruch nicht nur für die Zukunft, sondern zurück auf den Zeitpunkt des Betriebsüberganges (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56) .

396. Der Kläger hat sein Recht, den Widerspruch zu erklären, nicht verwirkt.

40a) Dass das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB schon von Gesetzes wegen an eine Frist gebunden ist, schließt die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung nicht aus (Senat 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - AP BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63) . Mit der Verwirkung, einem Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung 242 BGB) wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz des Schuldners. Ein solches Vertrauen kann sich bilden, wenn der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend macht (Zeitmoment). Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten muss das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass dem Verpflichteten die Erfüllung des Anspruches nicht mehr zuzumuten ist (vgl. Senat 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - aaO) .

41b) Es kann dahinstehen, ob dem Landesarbeitsgericht darin zu folgen ist, vorliegend sei bereits das Zeitmoment nicht erfüllt. Jedenfalls fehlt es am Umstandsmoment, welches neben dem Zeitmoment vorliegen muss, um eine Verwirkung annehmen zu können.

42Die Frage, ob das Umstandsmoment erfüllt ist, muss im Streitfalle wegen des Schreibens des klägerischen Prozessbevollmächtigten an die Beklagte und die A GmbH vom 21. Juli 2005 gesondert für den Zeitraum vom Zugang des Unterrichtungsschreibens der Beklagten vom 22. Oktober 2004 bis zum Schreiben der klägerischen Prozessbevollmächtigten und für den Zeitraum vom Zugang dieses Schreibens bis zum Zugang des Widerspruches des Klägers vom 2. November 2005 beurteilt werden. Im Schreiben vom 21. Juli 2005 hatte der klägerische Prozessbevollmächtigte der Beklagten und der A GmbH mitgeteilt, der Kläger betrachte sich als durch die Beklagte nicht vollständig und wahrheitsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet und werde nach entsprechender wahrheitsgemäßer Information entscheiden, ob er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widerspreche. Damit hätte er das Vertrauen der Beklagten, er werde von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch machen, beseitigt und die Verwirkung unterbrochen, wenn diese zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten war. Ab dem Zugang dieses Schreibens hätte dann allerdings ein neuer Zeitraum für die Verwirkung begonnen.

43aa) Bis zum Zugang des Schreibens des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 21. Juli 2005 war keine Verwirkung eingetreten, weil es am Umstandsmoment fehlte. Der Kläger hatte außer der Entgegennahme der ihm während der Freistellungsphase seines Arbeitsverhältnisses

von der A GmbH gewährten Leistungen keine Umstände gesetzt, die ein Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechtes rechtfertigen hätten können. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass allein aus der widerspruchslosen Vertragsfortführung mit der A GmbH ein Umstandsmoment nicht hergeleitet werden kann. Es fehlt an einer besonderen vertrauensbegründenden Verhaltensweise des Klägers. Könnte allein die widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber das so genannte Umstandsmoment für eine Verwirkung erfüllen, so würde das Ziel, falsch unterrichteten Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht zu erhalten, unterlaufen (vgl. Senat 20. März 2008 - 8 AZR 1016/08 -) .

44Ein Umstandsmoment ist insbesondere auch nicht darin zu sehen, dass der Kläger nicht unmittelbar nach dem Insolvenzantrag der A GmbH vom 26. Mai 2005 sein Widerspruchsrecht ausgeübt hat. Dadurch hat er nicht den Eindruck erweckt, sein Widerspruchsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen. Da der Insolvenzantrag der A GmbH für sich betrachtet nicht auf eine dem § 613a Abs. 5 BGB nicht genügende Unterrichtung des Klägers durch die Beklagte schließen ließ, konnte die Beklagte wegen der Untätigkeit des Klägers auch nach dem Insolvenzantrag nicht davon ausgehen, dieser wolle in Kenntnis seines Widerspruchsrechtes dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH nicht widersprechen und habe diese dauerhaft als seine Arbeitgeberin akzeptiert.

45bb) Im Zeitraum zwischen dem Zugang des klägerischen Schreibens vom 21. Juli 2005 und der Ausübung des Widerspruchsrechtes sind die Voraussetzungen der Verwirkung ebenfalls nicht erfüllt. Das Vorliegen des Umstandsmomentes kann nicht damit begründet werden, dass der Kläger seinen Widerspruch nicht unmittelbar nach Ablauf der im Schreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 28. September 2005 der Beklagten gesetzten Äußerungsfrist (bis zum 15. Oktober 2005) erklärt hat. Auf Grund der Anfrage des Klägers wusste die Beklagte, dass dieser prüfen wollte, ob ihm wegen der unzutreffenden Darstellung der wirtschaftlichen Lage der A GmbH noch ein Widerspruchsrecht zustand. Die Beklagte musste damit rechnen, dass diese Prüfung einige Zeit in Anspruch nehmen werde, zumal sie dem Kläger keine Informationen erteilt hatte. Weder zum Zeitpunkt des Ablaufes der vom Kläger bis 15. Oktober 2005 gesetzten Äußerungsfrist noch in der Zeit danach bis zur Erklärung seines Widerspruches am 2. November 2005 durfte die Beklagte darauf vertrauen, der Kläger habe seine Prüfung bereits beendet und von der Ausübung des Widerspruchsrechtes Abstand genommen.

46cc) Der Kläger hat auch sonst keine Umstände gesetzt, die das Vertrauen der Beklagten in eine Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes hätten rechtfertigen können. So hat er insbesondere nicht selbst über eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses disponiert, indem er beispielsweise eine Vertragsänderung oder einen Aufhebungsvertrag mit der A GmbH vereinbart oder eine von dieser nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hätte. Die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 31. März 2005 war lediglich die Folge der vor dem Betriebsübergang durch die Beklagte am 29. August 2003 ausgesprochenen Kündigung.

47dd) Da eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes bereits auf Grund der oben dargelegten Erwägungen ausscheidet, brauchte der Senat nicht zu entscheiden, ob das Widerspruchsrecht schon allein deshalb nicht verwirkt war, weil bei einer betrieblichen Altersversorgung für Ansprüche, die das Stammrecht betreffen, das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment nicht vor der Fälligkeit der sich aus dem Rentenstammrecht ergebenden Leistungen zu laufen beginnt (vgl. BAG 18. September 2001 - 3 AZR 689/00 - BAGE 99, 92 = AP BGB § 613a Nr. 230 = EzA BGB § 613a Nr. 205 mwN) und weil die dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen möglicherweise auch auf den Streitfall Anwendung finden könnten.

48III. Der Widerspruch des Klägers, der auf die Zeit des Betriebsüberganges zurückwirkt, hat dazu geführt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zum 31. März 2005 ununterbrochen fortbestanden hat. Damit sind die sich aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen ergebenden Zahlungspflichten der Beklagten nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die A GmbH übergegangen. Vielmehr hat die Beklagte diese Verpflichtungen zur Zahlung einer

Altersversorgung des Klägers selbst zu erfüllen.

49 C. Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten des erfolglosen Revisionsverfahrens zu

tragen.

Hauck Böck Koch

Döring Andreas Henniger

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Anmerkungen zum Urteil