Urteil des BAG vom 24.07.2008
BAG (kläger, arbeitsverhältnis, unterrichtung, klage auf künftige leistung, zeitpunkt, arbeitnehmer, betriebsübergang, verwirkung, zugang, vergleich)
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.7.2008, 8 AZR 755/07
Betriebsübergang - fehlerhafte Unterrichtung - Widerspruchsrecht - Verwirkung
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Düsseldorf vom 1. August 2007 - 7 Sa 361/07 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger gegen die Beklagte Ansprüche auf eine vertraglich
zugesagte Altersversorgung zustehen.
2 Der am 22. März 1950 geborene Kläger war seit 1. Dezember 1977 bei der Beklagten, zuletzt als
Controller in der Abteilung „Internationale Finanzen & Controlling“ im Geschäftsbereich „Consumer
Imaging“ (CI) beschäftigt. Seinem Arbeitsverhältnis lag ein schriftlicher „Anstellungsvertrag“ vom
23. Dezember 1981/18. Januar 1982 zugrunde, der ua. folgende Vereinbarung enthält:
„10. Herr I hat Anspruch auf Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenenversorgung nach
Maßgabe der Gesamtversorgungsordnung von A.
Mit Ablauf des Monats, in dem Herr I das 65. Lebensjahr vollendet, tritt er in den
Ruhestand, ohne daß es einer besonderen Kündigung bedarf.
Herr I kann jedoch bereits nach Vollendung des 60. Lebensjahres unter
Inanspruchnahme der A-Gesamtversorgung in den Ruhestand treten.
A hat von diesem Zeitpunkt ebenfalls das Recht, Herrn I in den Ruhestand zu
versetzen.
Herr I ist Mitglied der Pensionskasse der Angestellten der B AG nach Maßgabe deren
Satzung.“
3 Der Geschäftsbereich CI verzeichnete seit mehreren Jahren erhebliche Umsatzrückgänge,
welche die Beklagte zu einem Personalabbau veranlassten. Sie kündigte dem Kläger mit
Schreiben vom 29. November 2002 zum 30. Juni 2003 und nochmals vorsorglich mit Schreiben
vom 29. August 2003 zum 31. März 2004 aus betrieblichen Gründen. In einem außergerichtlichen
Vergleich vom 2. Dezember 2003 einigten sich die Parteien darauf, dass das Arbeitsverhältnis auf
Grund der Kündigung vom 29. August 2003 am 31. März 2005 enden werde. Weiter ist in diesem
Vergleich geregelt:
„7. Mit seinem Ausscheiden kann Herr I keine Beiträge in die Pensionskasse mehr
einzahlen. Zum Ausgleich für die Rentenzuwächse in der Pensionskasse, die ihm in der
Zeit zwischen seinem Ausscheiden und der Vollendung des 60. Lebensjahres entgehen,
erhält er eine einzelvertragliche Pensionszusage ab Alter 60 in Höhe von 299,10 Euro
brutto monatlich.“
4 Mit Schreiben vom 19. März 2004 stellte die Beklagte den Kläger ab dem 1. April 2004 bis zum
Ablauf seiner Kündigungsfrist am 31. März 2005 widerruflich und unter Beibehaltung des
Direktionsrechts unter Anrechnung auf eventuell ausstehende Urlaubsansprüche und/oder
Arbeitszeitguthaben unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeit frei.
5 Die Beklagte übersandte dem Kläger eine „Einzelvertragliche Pensionszusage“ vom 9. Juli 2004.
6 Der Geschäftsbereich CI wurde mit Wirkung ab 1. November 2004 im Wege eines
Betriebsteilüberganges auf die neu gegründete A GmbH übertragen.
7 Alle dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer hatten im Oktober 2004 im
Zusammenhang mit dem Übergang ihres Geschäftsbereiches Informationsschreiben mit im
Wesentlichen gleichen Inhalt erhalten. Lediglich bezüglich bestimmter einzelfallbezogener
Besonderheiten der jeweiligen Arbeitsverhältnisse wichen diese Unterrichtungsschreiben
voneinander ab.
8 Das Informationsschreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2004 an den Kläger lautet - soweit
vorliegend von Interesse:
„...
die A AG plant, den Geschäftsbereich Consumer Imaging (Cl) mit Wirkung zum 1.
November 2004 auf die A GmbH zu übertragen.
Für die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die dem Geschäftsbereich Cl zugeordnet sind,
führt diese Übertragung zu einem automatischen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Dies ist
in § 613 a BGB geregelt, dessen Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar
sind. § 613 a Absatz 5 BGB sieht eine schriftliche Information des von einem solchen
Übergang betroffenen Arbeitnehmers vor, der nach § 613 a Absatz 6 BGB dem Übergang
auch widersprechen kann.
Diese Bestimmungen lauten:
‚Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang
betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:
1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2. den Grund für den Übergang,
3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die
Arbeitnehmer und
4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines
Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der
Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber
erklärt werden.’
Ihr Arbeitsverhältnis ist dem Geschäftsbereich CI zugeordnet und würde deshalb mit dem 1.
November 2004 auf A GmbH übergehen.
...
1.
Zum geplanten Zeitpunkt des Übergangs:
Das Datum des geplanten Übergangs ist der 1. November 2004.
2.
Zum Grund für den Übergang:
Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbständigung des Geschäftsbereichs CI
in der A GmbH und deren anschließende Veräußerung an N GmbH.
A GmbH mit Sitz in L umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft der A AG, also die
Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte. A GmbH übernimmt das Vermögen
von CI. Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente
und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen.
...
Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über
hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte
investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.
3.
Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die
Arbeitnehmer:
Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt A GmbH in die bestehenden,
unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten
haben A AG, A GmbH, Gesamtbetriebsrat der A AG sowie die örtlichen Betriebsräte
am 24. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung ‚zur Klärung der rechtlichen
Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-
rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen’
abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren:
-
Die bei der A AG verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre werden
als Dienstzeit bei A GmbH anerkannt.
-
Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen Industrie wird
auch bei A GmbH bestehen, d.h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.
...
5.
Zu Ihrer persönlichen Situation:
Ihr Arbeitsverhältnis ist nicht von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4,
sondern von einem früheren Personalabbau betroffen. Eine entsprechende Kündigung
des Arbeitsverhältnisses liegt Ihnen bereits vor. Zur Milderung wirtschaftlicher
Nachteile stehen Ihnen die im gerichtlichen Vergleich vorgesehenen Leistungen zu.
Die ausgesprochene Kündigung wirkt sich auf den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses
nicht aus. Ihr Arbeitsverhältnis geht trotzdem im gekündigten Zustand über. Die
nachfolgend dargestellten Konsequenzen eines eventuellen Widerspruchs treffen auch
in Ihrem Falle zu.
6.
Zum Widerspruchsrecht:
Sie haben das Recht, dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH
binnen einer Frist von einem Monat ab Zugang dieses Schreibens schriftlich zu
widersprechen.
Die Erklärung kann nicht einseitig zurückgenommen oder widerrufen werden. Sie kann
auch nicht an eventuelle Bedingungen geknüpft werden.
Sollten Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen wollen, müsste
das schriftlich mit einer von Ihnen unterschriebenen Erklärung innerhalb dieser Frist
erfolgen. ...
7.
Zu den Folgen eines Widerspruchs:
Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis im gekündigten
Zustand bei der A AG und geht nicht auf die A GmbH über.
Wir empfehlen Ihnen, von einem Widerspruch abzusehen.
...“
9 Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH zunächst
nicht. Er erhielt von dieser die ihm arbeitsvertraglich zustehenden Leistungen und schied
entsprechend der mit der Beklagten im außergerichtlichen Vergleich getroffenen Vereinbarung mit
Ablauf des 31. März 2005 aus dem Arbeitsverhältnis aus.
10 Am 26. Mai 2005 stellte die A GmbH Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welches am
1. August 2005 eröffnet wurde.
11 Nachdem der Pensionssicherungsverein dem Kläger auf dessen Anfrage hin mitgeteilt hatte, dass
die einzelvertragliche Pensionszusage der Beklagten nicht insolvenzgeschützt sei, wies der
Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Juli 2005 darauf hin, dass die
Informationen im Schreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2004 offensichtlich unzutreffend
gewesen seien, und forderte sie auf, nunmehr eine vollständige und wahrheitsgemäße Information
über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs zu erteilen. Er erklärte,
er werde nach entsprechender wahrheitsgemäßer Information entscheiden, ob er dem Übergang
widerspreche. Die Beklagte bestätigte den Eingang dieses Schreibens, nahm zur Sache jedoch
trotz zweier Mahnungen der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 2. August 2005 und
28. September 2005 keine Stellung.
12 Mit Schreiben an die Beklagte vom 2. November 2005 widersprach der Kläger dem Übergang
seines „zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH“.
13 Der Kläger macht geltend, er habe im November 2005 dem Betriebsübergang noch
berechtigterweise widersprechen dürfen, weil er bis dahin nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a
Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei. So rügt er insbesondere eine
falsche Information über die wirtschaftliche Situation der Betriebserwerberin und über die
Haftungsverteilung zwischen der Beklagten und der A GmbH. Auch werde aus dem
Informationsschreiben nicht hinreichend deutlich, dass sein Arbeitsverhältnis auch beim
Betriebserwerber unverändert fortbestehe und somit dessen Kontinuität gewahrt bleibe.
14 Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass ihm gegen die Beklagte ein Anspruch auf Altersversorgung aus der
Zusage des Anstellungsvertrages vom 23. Dezember 1981/18. Januar 1982, Ziff. 10, und
nach Ziff. 7 der Vereinbarung vom 2. Dezember 2003 zusteht.
15 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
16 Sie meint, mit ihrem Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004 ihre Unterrichtungspflicht gem.
§ 613a Abs. 5 BGB gegenüber dem Kläger ordnungsgemäß erfüllt zu haben. Dessen Widerspruch
vom 2. November 2005 sei deshalb verspätet. Außerdem sei er zum Zeitpunkt seines
Widerspruchs bereits aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden gewesen. Selbst wenn die
Unterrichtung nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprochen haben sollte, wäre das
Widerspruchsrecht des Klägers zum Zeitpunkt seiner Geltendmachung verwirkt gewesen.
17 Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das
Landesarbeitsgericht zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die
Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der
Revision beantragt.
Entscheidungsgründe
18 Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
19 Das Landesarbeitsgericht hat den Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf die im
Anstellungsvertrag und im außergerichtlichen Vergleich vom 2. Dezember 2003 vereinbarte
Altersversorgung zu Recht bejaht.
20 A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das
Schreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2004, mit dem sie den Kläger über den
Betriebsteilübergang unterrichtet habe, genüge den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB nicht.
So gebe der Hinweis auf den „Übergang der Arbeitsverhältnisse“ lediglich die in § 613a BGB
getroffene Regelung wieder und erschöpfe sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich
vorgegebenen Begriffes „Übergang“. Außerdem fehle es an der Darstellung der
haftungsrechtlichen Folgen des Betriebsteilüberganges. Letztlich enthalte das
Unterrichtungsschreiben auch keine Informationen zu den kündigungsrechtlichen Folgen eines
Betriebsüberganges nach § 613a Abs. 4 BGB. Wegen der fehlerhaften Unterrichtung des Klägers
habe für diesen die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht zu laufen
begonnen. Dessen Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Es fehle bereits am Vorliegen des
für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen so genannten Zeitmomentes. Dieses habe
frühestens ab Kenntnis des Klägers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung zu laufen
begonnen, dh. mit dessen Kenntnis vom Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen der A GmbH. Der Kläger habe zwei Monate nach Stellung des Insolvenzantrages die
Beklagte mit Schreiben vom 21. Juli 2005 darauf hingewiesen, dass er sich nicht ordnungsgemäß
unterrichtet fühle.
21 Selbst wenn vom Vorliegen des Zeitmomentes ausgegangen würde, fehlte es für die Annahme
einer Verwirkung aber am Vorliegen des so genannten Umstandsmomentes. Die tatsächliche
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber reiche dafür nicht aus. Das
Widerrufsrecht habe auch noch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers am
31. März 2005 bestanden.
22 B. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung
Stand.
23 I. Die Feststellungsklage ist zulässig.
24 Insbesondere liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Der
Kläger will die Verpflichtung der Beklagten zur Erfüllung der vertraglich vereinbarten
Altersversorgungsleistungen festgestellt wissen. Er macht damit das Bestehen eines
Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO geltend. Da die Beklagte ihre Passivlegitimation
bestreitet, ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Dieses entfällt nicht dadurch, dass
der Kläger Ansprüche festgestellt haben will, die erst künftig, dh. frühestens mit Eintritt des
Versorgungsfalles, fällig werden. Ihm steht nämlich ein Wahlrecht zwischen der Erhebung einer
Feststellungsklage und einer Klage auf künftige Leistung nach den §§ 257 - 259 ZPO zu (BAG
19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - BAGE 98, 76 = AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 3 = EzA BetrVG 1972
§ 118 Nr. 73 mwN) , wenn auch das angestrebte Feststellungsurteil mit seiner letztlich ideellen,
der Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu
lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR
535/04 - BAGE 116, 267 = AP TzBfG § 12 Nr. 4 = EzA TzBfG § 12 Nr. 2 mwN) . Davon ist hier
auszugehen, weil sich die Beklagte ausschließlich mit materiell-rechtlichen Einwänden gegen ihre
Verurteilung zur Wehr setzt und sich nicht gegen die Zulässigkeit der vom Kläger gewählten
Feststellungsklage wendet.
25 II. Die Klage ist begründet.
26 Die Beklagte ist zur Erfüllung der Ansprüche des Klägers auf eine Altersversorgung entsprechend
den Vereinbarungen im Anstellungsvertrag vom 23. Dezember 1981/18. Januar 1982 und im
außergerichtlichen Vergleich vom 2. Dezember 2003 verpflichtet, da der Kläger formgerecht und
wirksam dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH widersprochen hat. Der
Widerspruch des Klägers war nicht verspätet, weil die Beklagte ihn mit ihrem Schreiben vom
22. Oktober 2004 nicht ordnungsgemäß unterrichtet und damit die einmonatige Widerspruchsfrist
des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt hatte.
27 1. Der Kläger hat den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A
GmbH formgerecht erklärt. Sein Schreiben vom 2. November 2005 genügt dem
Schriftformerfordernis des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB.
28 2. Nur auf Grund einer ordnungsgemäßen Unterrichtung beginnt die Widerspruchsfrist nach
§ 613a Satz 1 BGB zu laufen. Weder eine unterbliebene noch eine nicht ordnungsgemäße
Unterrichtung setzt den Lauf der Frist in Gang (vgl. Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - AP
BGB 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91
= AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56) . Dies folgt bereits aus dem Wortlaut
des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang des
Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5“
widersprechen kann. Damit setzt § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB eine den Anforderungen des § 613a
Abs. 5 BGB entsprechende Unterrichtung voraus. Im Übrigen ergibt sich dies auch zwingend aus
Sinn und Zweck der in § 613a Abs. 5 BGB geregelten Unterrichtungspflicht. Danach haben
Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die
Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild
machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die
Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes erhalten (BT-Drucks. 14/7760 S. 19) .
29 3. Die Beklagte hat den Kläger mit dem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 nicht
ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsüberganges für den Kläger informiert
(§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB).
30 a) Zu den rechtlichen Folgen gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als
solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers
in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB),
auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613a Abs. 2 BGB
und grundsätzlich auch, wenn sich Kündigungen abzeichnen, auf die kündigungsrechtliche
Situation. Zu den beim Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört grundsätzlich weiter
die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende
Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst
werden (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA
BGB 2002 § 613a Nr. 56) .
31 Nach Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB müssen die Hinweise auf die Rechtsfolgen
präzise sein und dürfen keine juristischen Fehler enthalten (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 -
BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56) . Es genügt nicht mehr,
wie von der früheren Rechtsprechung gefordert, dass die Belehrung über die rechtlichen Folgen
nur „im Kern“ richtig ist und lediglich eine „ausreichende“ Unterrichtung erfolgen muss (vgl. hierzu
BAG 22. April 1993 - 2 AZR 313/92 - AP BGB § 613a Nr. 102 = EzA BGB § 613a Nr. 112) .
32 b) In dem Unterrichtungsschreiben wurde nicht hinreichend dargestellt, dass nach § 613a Abs. 1
Satz 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des
Überganges bestehenden Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wurde nicht auf das
Haftungssystem nach § 613a Abs. 2 BGB hingewiesen, demzufolge der bisherige Arbeitgeber
gesamtschuldnerisch mit dem neuen Inhaber nur für Verpflichtungen nach § 613a Abs. 1 BGB
haftet, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Überganges entstanden sind und vor Ablauf von einem
Jahr nach dem Übergang fällig werden.
33 aa) Zwar heißt es in dem Unterrichtungsschreiben, für die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die
dem Geschäftsbereich CI zugeordnet seien, führe die Übertragung zu einem automatischen
Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Ferner erfolgt der Hinweis, das Arbeitsverhältnis des Klägers
sei dem Geschäftsbereich CI zugeordnet und werde deshalb auf die A GmbH übergehen. Weiter
wird im Unterrichtungsschreiben ausgeführt, mit dem Übergang des Geschäftsbereiches trete die
A GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein und schließlich würden,
entsprechend einer Überleitungsvereinbarung zwischen der Beklagten, deren Gesamtbetriebsrat,
den örtlichen Betriebsräten und der A GmbH vom 24. September 2004 die bei der Beklagten
verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre als Dienstzeit bei der A GmbH anerkannt.
34 bb) Auf den gesetzlichen Eintritt der A GmbH in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des
Überganges bestehenden Arbeitsverhältnissen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB wird jedoch nicht
hingewiesen. Der Verweis auf die Überleitungsvereinbarung, nach welcher die bisher erbrachten
Dienstjahre von der A GmbH „anerkannt“ werden sollten, lässt im Gegenteil und entgegen § 613a
Abs. 1 Satz 1 BGB den Eindruck entstehen, es bedürfe erst einer solchen vereinbarungsgemäßen
Anerkennung durch die Betriebsübernehmerin.
35 cc) Auch eine Darstellung der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung gem. § 613a
Abs. 2 BGB fehlt im Unterrichtungsschreiben. Die in § 613a Abs. 2 BGB geregelte
Haftungsverteilung gehört zu den rechtlichen Folgen eines Betriebsüberganges, über welche nach
§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB zu unterrichten ist (Senat 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - AP BGB
§ 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63) . Die Ausführungen zum Austausch des
Vertragspartners besagen nichts über die Verteilung der Haftung infolge des Betriebsüberganges.
Der Hinweis, dass der „automatische Übergang“ der Arbeitsverhältnisse in § 613a BGB geregelt
sei, „dessen Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar“ seien, genügt nicht als
Hinweis auf das Haftungssystem nach § 613a Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Aus dem Zusammenspiel
dieser Regelungen ergibt sich das gesetzliche Haftungssystem beim Betriebsübergang, über das
vollständig zu informieren ist. Nur dadurch wird der Arbeitnehmer in die Lage versetzt,
gegebenenfalls näheren Rat einzuholen, wer in welchem Umfange für welche seiner Ansprüche
haftet.
36 Es genügt nicht, auf den „Normalfall“ hinzuweisen, bei dem der Betriebserwerber in die Rechte und
Pflichten nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eintritt. Es bestand für die Beklagte Anlass, auf das
Haftungsregime des § 613a Abs. 2 BGB besonders hinzuweisen. Zwar hätte auch beim
übergegangenen Arbeitsverhältnis des Klägers die Beklagte nach § 613a Abs. 2 BGB gegenüber
dem Kläger weder für die erst nach dem Betriebsübergang entstandenen Entgeltansprüche
während seiner bezahlten Freistellung für den restlichen Lauf der Kündigungsfrist gehaftet noch für
die vertraglichen Ansprüche auf Altersversorgung, weil diese erst mit dem Eintritt des
Versorgungsfalles und damit nach dem Betriebsübergang entstehen. Die Revision zieht daraus
jedoch den unzutreffenden Schluss, die nicht erfolgte Unterrichtung über die gesetzlichen
Haftungsregelungen des § 613a Abs. 2 BGB habe nicht zu einem wirksamen Widerspruch des
Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses führen können. Das Gegenteil ist
zutreffend, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Für die Ausübung des Widerspruchsrechtes
kann es von entscheidender Bedeutung sein, wer für die bereits vereinbarten Ansprüche auf eine
Altersversorgung haftet, insbesondere, wenn - wie vorliegend - diese Ansprüche erst mit Eintritt
des Versorgungsfalles längere Zeit nach dem Betriebsübergang entstehen. Eher desorientierend
ist in diesem Zusammenhang der Hinweis unter Ziff. 5 des Informationsschreibens auf die bereits
früher ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses und dass dem Kläger zur Milderung
wirtschaftlicher Nachteile „die im gerichtlichen Vergleich vorgesehenen Leistungen“ zustünden.
Auch daraus geht nicht hervor, wer für diese Leistungen letztlich haftet, insbesondere wenn - wie
vorliegend - diese Ansprüche erst nach dem Betriebsübergang entstehen.
37 4. Weitere Anforderungen an die rechtswirksame Ausübung des Widerspruchsrechtes sieht das
Gesetz nicht vor. Insbesondere verlangt es keine Kausalität zwischen der fehlerhaften Information
und dem nicht ausgeübten Widerspruchsrecht (Senat 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - AP
BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63) . Auch ist das Widerspruchsrecht von
Gesetzes wegen nicht an eine Begründung gebunden (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - AP
KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 94 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 77 mwN) . Dies
gilt auch dann, wenn es bei einer nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung erst nachträglich
ausgeübt wird. Es bedarf keiner Darlegung durch den widersprechenden Arbeitnehmer, dass er im
Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung innerhalb der in Gang gesetzten Monatsfrist nach
§ 613a Abs. 6 BGB widersprochen hätte.
38 5. Der Kläger konnte sein Widerspruchsrecht auch wirksam ausüben, obwohl zum Zeitpunkt der
Widerspruchserklärung sein Arbeitsverhältnis bereits beendet war. Dem steht der Wortlaut des
§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht entgegen, nach welchem nur ein „Arbeitnehmer“ dem Übergang
seines Arbeitsverhältnisses widersprechen kann. Die Frist für die Ausübung des
Widerspruchsrechtes ist an den Zugang der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB gebunden, die
gegenüber allen „von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmern“ zu erfolgen hat. Dabei sind alle
zum Zeitpunkt des geplanten Betriebsüberganges noch in einem Arbeitsverhältnis mit dem
bisherigen Betriebsinhaber stehenden Arbeitnehmer, die dem übergehenden Betrieb oder
Betriebsteil zuzuordnen sind, zu unterrichten. Mit anderen Worten: Alle mit ihrem Arbeitsverhältnis
vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer haben das Recht, der Rechtsfolge des § 613a
Abs. 1 Satz 1 BGB zu widersprechen. Dieses Recht entfällt grundsätzlich nicht, wenn das
Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang geendet hat. Insoweit besteht die Gestaltungs- und
Verfügungsbefugnis zur Ausübung des Widerspruchsrechtes nachvertraglich fort (Senat 20. März
2008 - 8 AZR 1016/06 -) . Die Arbeitgeberwahlfreiheit hat Bedeutung nicht nur für die tatsächliche
Beschäftigung, die nicht mehr rückgängig zu machen ist, sondern auch dafür, wer in dem
vertraglichen Austauschverhältnis die Gegenleistung zu erbringen hat, wer für noch offene
Zahlungsansprüche haftet und wem gegenüber gegebenenfalls nachvertragliche Pflichten
bestehen. Daher wirkt der Widerspruch nicht nur für die Zukunft, sondern zurück auf den Zeitpunkt
des Betriebsüberganges (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a
Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56) .
39 6. Der Kläger hat sein Recht, den Widerspruch zu erklären, nicht verwirkt.
40 a) Dass das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB schon von Gesetzes wegen an
eine Frist gebunden ist, schließt die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung
nicht aus (Senat 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - AP BGB § 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002
§ 613a Nr. 63) . Mit der Verwirkung, einem Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242
BGB) wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem
Vertrauensschutz des Schuldners. Ein solches Vertrauen kann sich bilden, wenn der Gläubiger
längere Zeit seine Rechte nicht geltend macht (Zeitmoment). Dabei muss der Berechtigte unter
Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht
mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in
Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Das Erfordernis des Vertrauensschutzes
auf Seiten des Verpflichteten muss das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass dem
Verpflichteten die Erfüllung des Anspruches nicht mehr zuzumuten ist (vgl. Senat 14. Dezember
2006 - 8 AZR 763/05 - aaO) .
41 b) Es kann dahinstehen, ob dem Landesarbeitsgericht darin zu folgen ist, vorliegend sei bereits
das Zeitmoment nicht erfüllt. Jedenfalls fehlt es am Umstandsmoment, welches neben dem
Zeitmoment vorliegen muss, um eine Verwirkung annehmen zu können.
42 Die Frage, ob das Umstandsmoment erfüllt ist, muss im Streitfalle wegen des Schreibens des
klägerischen Prozessbevollmächtigten an die Beklagte und die A GmbH vom 21. Juli 2005
gesondert für den Zeitraum vom Zugang des Unterrichtungsschreibens der Beklagten vom
22. Oktober 2004 bis zum Schreiben der klägerischen Prozessbevollmächtigten und für den
Zeitraum vom Zugang dieses Schreibens bis zum Zugang des Widerspruches des Klägers vom
2. November 2005 beurteilt werden. Im Schreiben vom 21. Juli 2005 hatte der klägerische
Prozessbevollmächtigte der Beklagten und der A GmbH mitgeteilt, der Kläger betrachte sich als
durch die Beklagte nicht vollständig und wahrheitsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet
und werde nach entsprechender wahrheitsgemäßer Information entscheiden, ob er dem Übergang
seines Arbeitsverhältnisses widerspreche. Damit hätte er das Vertrauen der Beklagten, er werde
von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch machen, beseitigt und die Verwirkung
unterbrochen, wenn diese zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten war. Ab dem Zugang dieses
Schreibens hätte dann allerdings ein neuer Zeitraum für die Verwirkung begonnen.
43 aa) Bis zum Zugang des Schreibens des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 21. Juli
2005 war keine Verwirkung eingetreten, weil es am Umstandsmoment fehlte. Der Kläger hatte
außer der Entgegennahme der ihm während der Freistellungsphase seines Arbeitsverhältnisses
von der A GmbH gewährten Leistungen keine Umstände gesetzt, die ein Vertrauen der Beklagten
auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechtes rechtfertigen hätten können. Das
Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass allein aus der widerspruchslosen
Vertragsfortführung mit der A GmbH ein Umstandsmoment nicht hergeleitet werden kann. Es fehlt
an einer besonderen vertrauensbegründenden Verhaltensweise des Klägers. Könnte allein die
widerspruchslose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber das so
genannte Umstandsmoment für eine Verwirkung erfüllen, so würde das Ziel, falsch unterrichteten
Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht zu erhalten, unterlaufen (vgl. Senat 20. März 2008 - 8 AZR
1016/08 -) .
44 Ein Umstandsmoment ist insbesondere auch nicht darin zu sehen, dass der Kläger nicht
unmittelbar nach dem Insolvenzantrag der A GmbH vom 26. Mai 2005 sein Widerspruchsrecht
ausgeübt hat. Dadurch hat er nicht den Eindruck erweckt, sein Widerspruchsrecht nicht mehr
wahrnehmen zu wollen. Da der Insolvenzantrag der A GmbH für sich betrachtet nicht auf eine
dem § 613a Abs. 5 BGB nicht genügende Unterrichtung des Klägers durch die Beklagte schließen
ließ, konnte die Beklagte wegen der Untätigkeit des Klägers auch nach dem Insolvenzantrag nicht
davon ausgehen, dieser wolle in Kenntnis seines Widerspruchsrechtes dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH nicht widersprechen und habe diese dauerhaft als seine
Arbeitgeberin akzeptiert.
45 bb) Im Zeitraum zwischen dem Zugang des klägerischen Schreibens vom 21. Juli 2005 und der
Ausübung des Widerspruchsrechtes sind die Voraussetzungen der Verwirkung ebenfalls nicht
erfüllt. Das Vorliegen des Umstandsmomentes kann nicht damit begründet werden, dass der
Kläger seinen Widerspruch nicht unmittelbar nach Ablauf der im Schreiben des klägerischen
Prozessbevollmächtigten vom 28. September 2005 der Beklagten gesetzten Äußerungsfrist (bis
zum 15. Oktober 2005) erklärt hat. Auf Grund der Anfrage des Klägers wusste die Beklagte, dass
dieser prüfen wollte, ob ihm wegen der unzutreffenden Darstellung der wirtschaftlichen Lage der A
GmbH noch ein Widerspruchsrecht zustand. Die Beklagte musste damit rechnen, dass diese
Prüfung einige Zeit in Anspruch nehmen werde, zumal sie dem Kläger keine Informationen erteilt
hatte. Weder zum Zeitpunkt des Ablaufes der vom Kläger bis 15. Oktober 2005 gesetzten
Äußerungsfrist noch in der Zeit danach bis zur Erklärung seines Widerspruches am 2. November
2005 durfte die Beklagte darauf vertrauen, der Kläger habe seine Prüfung bereits beendet und von
der Ausübung des Widerspruchsrechtes Abstand genommen.
46 cc) Der Kläger hat auch sonst keine Umstände gesetzt, die das Vertrauen der Beklagten in eine
Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes hätten rechtfertigen können. So hat er insbesondere
nicht selbst über eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses disponiert, indem er beispielsweise
eine Vertragsänderung oder einen Aufhebungsvertrag mit der A GmbH vereinbart oder eine von
dieser nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hätte. Die Beendigung
seines Arbeitsverhältnisses am 31. März 2005 war lediglich die Folge der vor dem
Betriebsübergang durch die Beklagte am 29. August 2003 ausgesprochenen Kündigung.
47 dd) Da eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes bereits auf Grund der oben dargelegten
Erwägungen ausscheidet, brauchte der Senat nicht zu entscheiden, ob das Widerspruchsrecht
schon allein deshalb nicht verwirkt war, weil bei einer betrieblichen Altersversorgung für
Ansprüche, die das Stammrecht betreffen, das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment nicht
vor der Fälligkeit der sich aus dem Rentenstammrecht ergebenden Leistungen zu laufen beginnt
(vgl. BAG 18. September 2001 - 3 AZR 689/00 - BAGE 99, 92 = AP BGB § 613a Nr. 230 = EzA
BGB § 613a Nr. 205 mwN) und weil die dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen
möglicherweise auch auf den Streitfall Anwendung finden könnten.
48 III. Der Widerspruch des Klägers, der auf die Zeit des Betriebsüberganges zurückwirkt, hat dazu
geführt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zum 31. März 2005 ununterbrochen
fortbestanden hat. Damit sind die sich aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen
ergebenden Zahlungspflichten der Beklagten nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die A
GmbH übergegangen. Vielmehr hat die Beklagte diese Verpflichtungen zur Zahlung einer
Altersversorgung des Klägers selbst zu erfüllen.
49 C. Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten des erfolglosen Revisionsverfahrens zu
tragen.
Hauck
Böck
Koch
Döring
Andreas Henniger