Urteil des BAG vom 21.08.2008
BAG: Wiedereinstellungsanspruch, wirtschaftliche einheit, unwirksamkeit der kündigung, kündigungsfrist, ordentliche kündigung, betriebsübergang, hotel, kündigungstermin, schutzwürdiges interesse
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 21.8.2008, 8 AZR 201/07
Betriebsübergang - Kündigungstermin - Wiedereinstellungsanspruch
Tenor
Auf die Revision der Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Rheinland-Pfalz vom 9. November 2006 - 11 Sa 400/06 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die
Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte im Wege
eines Betriebsüberganges übergegangen ist. Hilfsweise macht die Klägerin gegen die Beklagte
einen Wiedereinstellungsanspruch geltend.
2 Die Klägerin war bei der HP GmbH (im Folgenden: HP) als Hausdamenassistentin beschäftigt.
Diesem Arbeitsverhältnis lag ein schriftlicher „Änderungsvertrag“ vom 2. Mai 2002 zugrunde, der
als Eintrittsdatum der Klägerin den 6. September 1999 festlegte. § 2 dieses Vertrages lautet:
„
Kündigung
Während der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist für beide Seiten 14 Tage. Danach wird
ausdrücklich eine ordentliche Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende
vereinbart.
Das Arbeitsverhältnis endet, ohne daß es einer Kündigung bedarf, mit Erreichen des
gesetzlichen Rentenalters.“
3 Die HP betrieb in L, das „R“. Den Hotelkomplex hatte die HP von der I KG (im Folgenden: I KG)
gepachtet.
4 Zum Aufgabenbereich der Klägerin gehörte vor allem die Überwachung der Reinigungsarbeiten
und des Zimmerservices, welche durch die Mitarbeiter der Reinigungsfirma W GmbH erledigt
wurden. Daneben hatte sie das Schwimmbad und das Restaurant auf Sauberkeit zu kontrollieren,
die Wäscheinventur und die Wäschebestellungen durchzuführen sowie Blumen zu bestellen.
5 Die HP kündigte den Pachtvertrag mit der I KG ordentlich zum 17. Oktober 2005 und sprach in
diesem Zusammenhang mit Schreiben vom 28. Januar 2005 der Klägerin eine ordentliche
Kündigung zum 17. Oktober 2005 „aus betriebsbedingten Gründen wegen der Aufgabe des
Hotelbetriebes“ aus. Gegen diese Kündigung erhob die Klägerin eine Kündigungsschutzklage,
welche sie mit Schriftsatz vom 31. März 2005 (Eingang beim Arbeitsgericht L am 4. April 2005)
zurücknahm.
6 Die Beklagte hatte mit der I KG einen Pachtvertrag bezüglich des von HP als „R“ betriebenen
Hotels geschlossen. Nachdem im Spätsommer 2005 Umbauarbeiten in dem Hotel stattgefunden
hatten, betreibt die Beklagte seit dem 18. Oktober 2005 das Hotel unter dem Namen „B“. Sie hat
hatten, betreibt die Beklagte seit dem 18. Oktober 2005 das Hotel unter dem Namen „B“. Sie hat
mit der B GmbH eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass sie sowohl deren
Reservierungssystem nutzen als auch den Namen „B“ für das von ihr betriebene Hotel führen
darf. Von den ehemals bei der HP beschäftigten Arbeitnehmern arbeiten 17 bei der Beklagten.
Diese hatte mit jenen neue Arbeitsverträge geschlossen.
7 Die Beklagte hatte der Klägerin einen Arbeitsvertragsentwurf vom 28. September 2005 zugesandt.
Dieser sah vor, dass die Klägerin mit Wirkung vom 18. Oktober 2005 als Hausdamenassistentin in
die Dienste der Beklagten treten sollte. Dieser Arbeitsvertrag wurde in der Folgezeit von der
Beklagten jedoch nicht unterschrieben. Noch vor der Übernahme der Betriebstätigkeit am
18. Oktober 2005 entschloss sich die Beklagte entgegen ihren ursprünglichen Planungen, die
Zimmerreinigung einschließlich der damit zusammenhängenden Überwachungs- und
Nebenleistungen nicht mehr in eigener Regie durchzuführen, sondern an ein Drittunternehmen zu
vergeben.
8 Am 19. Oktober 2005 begab sich die Klägerin in das Hotel, wo ihr durch Herrn Dr. La, den
Geschäftsführer der A GmbH (im Folgenden: A GmbH) erklärt wurde, dass ihrem Wunsch nach
Weiterbeschäftigung nicht entsprochen werden könne. Die A GmbH war durch die Beklagte
beauftragt, die Hoteleröffnung zu organisieren. Unstreitig war deren Geschäftsführer befugt, im
Namen der Beklagten die Weiterbeschäftigung der Klägerin abzulehnen.
9 Die Klägerin behauptet, am 18. Oktober 2005 sei das Hotel, in dem sie bislang beschäftigt
gewesen sei, im Wege eines Betriebsüberganges von der HP auf die Beklagte übergegangen. Ihr
sei durch den Geschäftsführer der A GmbH, Dr. La, vor Übernahme des Hotels durch die
Beklagte zugesichert worden, dass sie bei der Beklagten weiterarbeiten könne. Deshalb sei
zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsvertrag geschlossen worden, ohne dass es darauf
ankomme, dass der Arbeitsvertragsentwurf der Beklagten vom 28. September 2005 nicht von
beiden Parteien unterzeichnet worden sei. Als sie am 19. Oktober 2005 im Hotel erschienen sei,
habe ihr deshalb der Geschäftsführer der A GmbH, Dr. La, ein Kündigungsschreiben aushändigen
wollen, dass sie jedoch nicht entgegengenommen habe.
10 Die Klägerin beruft sich des Weiteren darauf, dass die von der HP am 28. Januar 2005 zum
17. Oktober 2005 ausgesprochene Kündigung ihr Arbeitsverhältnis frühestens zum 31. Oktober
2005 aufgelöst habe, weil eine Kündigung nur zum Monatsende zulässig gewesen wäre. Daher
habe zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges am 18. Oktober 2005 ihr Arbeitsverhältnis mit der
HP noch bestanden und sei deshalb auf die Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen.
11 Die Klägerin hat - soweit der Rechtsstreit in der Revisionsinstanz noch anhängig ist - beantragt,
1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 18. Oktober 2005 auf
die Beklagte übergegangen ist und bis zum 31. Oktober 2005 zu unveränderten
Arbeitsbedingungen fortbestanden hat und
2. die Beklagte wird verurteilt, dem Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Klägerin zu
den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 2. Mai 2002 mit der Firma HP und einem
Bruttomonatsgehalt in Höhe von 1.694,87 Euro ab dem 1. November 2005
zuzustimmen.
12 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
13 Sie bestreitet, dass das von der HP betriebene Hotel am 18. Oktober 2005 im Wege eines
Betriebsüberganges auf sie übergegangen sei. So bestünden keine Rechtsbeziehungen zwischen
ihr und der HP. Außerdem habe sie keine Arbeitnehmer übernommen. Letztlich existiere der
bisherige Arbeitsplatz der Klägerin nicht mehr, weil die von dieser ausgeübten Tätigkeiten auf eine
Fremdfirma übertragen worden seien.
14 Im Übrigen beruft sich die Beklagte darauf, das Arbeitsverhältnis habe schon deshalb nicht auf sie
gemäß § 613a BGB übergehen können, weil dieses durch die HP wirksam zum 17. Oktober 2005
gekündigt worden sei. Das Recht der Klägerin, sich auf die Nichteinhaltung des
Kündigungstermins zu berufen, sei verwirkt. Außerdem sei ihr Verlangen auf Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht rechtzeitig geltend gemacht worden.
15 Die Beklagte hat der I KG mit Schriftsatz vom 19. Januar 2006 den Streit verkündet. Diese ist der
Beklagten als Nebenintervenientin mit Schriftsatz vom 7. März 2006 beigetreten.
16 Das Arbeitsgericht hat der Klage im noch streitbefangenen Umfange stattgegeben. Die Berufung
der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, während die
Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt.
Entscheidungsgründe
17 Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und
zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
18 A. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - soweit sie im Revisionsverfahren noch
Streitgegenstand ist - mit folgender Begründung stattgegeben.
19 Das mit der HP bestehende Arbeitsverhältnis sei im Wege eines Betriebsüberganges nach § 613a
Abs. 1 BGB am 18. Oktober 2005 auf die Beklagte übergegangen. Diese habe den von der HP
betriebenen Hotelkomplex, der eine wirtschaftliche Einheit darstelle, durch ein Rechtsgeschäft
übernommen. Als ein solches sei die Kündigung des Pachtvertrages mit der I KG durch die
Vorpächterin, die HP, und der Abschluss eines neuen Pachtvertrages zwischen der I KG und der
Beklagten zu betrachten.
20 Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der HP sei durch die Kündigung vom 28. Januar 2005 nicht
zum 17. Oktober 2005, sondern erst zum 31. Oktober 2005 aufgelöst worden. Da die in § 622
BGB vorgesehenen Kündigungstermine nicht zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien stünden,
sei die zum 17. Oktober 2005 ausgesprochene Kündigung in eine solche zum 31. Oktober 2005
umzudeuten. Die Unwirksamkeit des Kündigungstermines habe die Klägerin auch außerhalb der
sich aus § 4 KSchG ergebenden Klagefrist geltend machen können. Dieses Recht habe sie auch
nicht dadurch verwirkt, dass sie sich erst nach etwa 10 Monaten auf die Unwirksamkeit des
Kündigungstermines berufen und ihre gegen die Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage am
4. April 2005 zurückgenommen habe. Es fehle am Vorliegen des für eine Verwirkung
erforderlichen Umstandsmoments. Für die ehemalige Arbeitgeberin der Klägerin, die HP, habe die
Klagerücknahme bereits deswegen keine Rolle gespielt, weil sie die Kündigung allein deswegen
zum 17. Oktober 2005 ausgesprochen habe, weil zu diesem Termin das Pachtverhältnis zur
Nebenintervenientin gekündigt worden sei. Dies habe sie völlig unabhängig davon getan, ob die
Klägerin gegen sie Kündigungsschutzklage erhoben oder ob sie diese später wieder
zurückgenommen habe. Für die Betriebserwerberin habe dieser Umstand, soweit ersichtlich,
ebenfalls bei ihren Planungen bezüglich einer Hoteleröffnung am 18. Oktober 2005 keine Rolle
gespielt. Sie habe vorgetragen, dass es vertragliche Absprachen mit ihrer Rechtsvorgängerin und
mit der Nebenintervenientin gebe, wonach diese schadensersatzpflichtig wären, sofern
Arbeitnehmer ihrer Rechtsvorgängerin gemäß § 613a BGB auf sie übergehen würden. Insofern sei
es für die Beklagte wirtschaftlich gleichgültig, ob die Klägerin sich nunmehr noch auf den
unwirksamen Kündigungstermin berufe oder nicht. Ihre Planung, ihr neues Hotel am 18. Oktober
2005 zu eröffnen, dürfte auch nicht durch die Klagerücknahme der Klägerin bezüglich der
ursprünglich ausgesprochenen Kündigung der Rechtsvorgängerin beeinflusst worden sein. Daher
sei das Arbeitsverhältnis in zum 31. Oktober 2005 wirksam gekündigtem Zustand am 18. Oktober
2005 auf die Beklagte übergegangen.
21 Die Klägerin habe nicht substantiiert darlegen können, dass mit der Beklagten noch vor Ablauf des
Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2005 ein neues Arbeitsverhältnis bzw. eine Verlängerung
des alten Arbeitsverhältnisses vereinbart worden sei. Bereits aus dem Umstand, dass die
Beklagte einen schriftlichen Arbeitsvertrag mit der Klägerin habe abschließen wollen, weswegen
sie ihr einen Arbeitsvertragsentwurf zugesandt habe, ergebe sich, dass ein Vertragsschluss nicht
zustande gekommen sei, weil dieser Entwurf durch die Beklagte nicht unterschrieben worden sei.
22 Die Klägerin habe jedoch gegen die Beklagte einen Anspruch auf Abschluss eines
Arbeitsvertrages. Ein Wiedereinstellungsanspruch eines wirksam gekündigten Arbeitnehmers
bestehe dann, wenn sich die für die Kündigung maßgebenden Umstände noch während des
Laufes der Kündigungsfrist geändert hätten. Das Fortsetzungs- bzw. Wiedereinstellungsverlangen
müsse unmittelbar gegenüber dem Betriebserwerber erhoben werden und zwar noch während des
Bestehens des Arbeitsverhältnisses oder unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den
Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen. Die Klägerin habe die Fortsetzung
ihres Arbeitsverhältnisses noch während dessen Bestehens vom Geschäftsführer der A GmbH,
Dr. La, am 19. Oktober 2005 verlangt. Die Beklagte müsse sich diese Geltendmachung
zurechnen lassen. Ihren Fortsetzungsanspruch habe die Klägerin nicht analog § 4 KSchG
innerhalb einer Frist von drei Wochen klageweise geltend machen müssen. Auch sei ihr Anspruch
nicht verwirkt. Der Beklagten sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nicht
unzumutbar. Ihr Sachvortrag, dass für die Klägerin keine Einsatzmöglichkeit mehr bestehe, sei zu
unsubstantiiert.
23 B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht
stand.
24 I. Die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte
übergegangen ist und bis zum 31. Oktober 2005 zu unveränderten Bedingungen fortbestanden
hat, ist unbegründet.
25 Das Recht der Klägerin, sich darauf zu berufen, dass die von der HP am 28. Januar 2005 zum
17. Oktober 2005 ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht zu diesem
Kündigungstermin, sondern erst zum 31. Oktober 2005 beendet hat, ist verwirkt.
26 1. Die von der HP ausgesprochene ordentliche betriebsbedingte Kündigung gilt als sozial
gerechtfertigt, weil ihre Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht worden ist, § 7
KSchG. Zwar hatte die Klägerin innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung eine
Feststellungsklage iSd. § 4 Satz 1 KSchG gegen die Wirksamkeit der Kündigung erhoben, diese
Klage jedoch nach § 269 ZPO wirksam zurückgenommen. Deshalb ist nach § 269 Abs. 3 Satz 1
ZPO der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen. Die Klägerin ist somit so zu
behandeln, als habe sie keine Feststellungsklage iSd. § 4 Satz 1 KSchG gegen die Wirksamkeit
der Kündigung erhoben.
27 2. Die Kündigung war allerdings nicht fristgerecht ausgesprochen worden.
28 Nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB hätte die gesetzliche Kündigungsfrist auf Grund des über
fünfjährigen Bestehens des Arbeitsverhältnisses zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats
betragen. Zwar hatten die Klägerin und die HP in § 2 Satz 2 ihres Arbeitsvertrages vom 2. Mai
2002 eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende vereinbart, jedoch ist diese
Vertragsbestimmung wegen Verstoßes gegen § 622 Abs. 2 BGB nichtig, § 134 BGB, weil eine
kürzere als die in § 622 BGB genannte Kündigungsfrist lediglich durch einen Tarifvertrag hätte
vereinbart werden dürfen.
29 Zwar hat die HP die gesetzliche Kündigungsfrist eingehalten und sogar deutlich überschritten, sie
hat jedoch den Kündigungstermin (Ende des Kalendermonats) nicht beachtet. Nach allgemeiner
Meinung können durch die Einhaltung einer Kündigungsfrist, die länger als die gesetzliche oder
vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist ist, die gesetzlich vorgeschriebenen Kündigungstermine
nicht verändert werden (vgl. KR-Spilger 8. Aufl. § 622 BGB Rn. 177; ErfK/Müller-Glöge 8. Aufl.
§ 622 BGB Rn. 41; APS/Linck 3. Aufl. § 622 BGB Rn. 168; HWK/Bittner 3. Aufl. § 622 BGB Rn. 5;
Palandt/Weidenkaff 67. Aufl. § 622 Rn. 5; so auch zu § 622 BGB idF vom 14. August 1969: BAG
18. April 1985 - 2 AZR 197/84 - AP BGB § 622 Nr. 20 = EzA BGB § 622 nF Nr. 21) .
30 Damit hätte die HP das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin auf Grund der gewählten Kündigungsfrist
nur zum 31. Oktober 2005 kündigen dürfen. Eine sachgerechte Auslegung der von der HP
ausdrücklich als ordentliche Kündigung bezeichneten Kündigung ergibt, dass diese die Kündigung
zum zulässigen Kündigungstermin, dh. zum 31. Oktober 2005 aussprechen wollte. Für die
Klägerin war erkennbar, dass die HP keine außerordentliche Kündigung aussprechen wollte,
sondern die einzuhaltenden Kündigungsfristen und Kündigungstermine, an die sie gesetzlich
gebunden war, einhalten wollte (so zur Einhaltung der Kündigungsfrist: BAG 15. Dezember 2005 -
2 AZR 148/05 - BAGE 116, 336 = AP KSchG 1969 § 4 Nr. 55 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 72) .
31 3. Ob der Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (15. Dezember 2005 -
2 AZR 148/05 - aaO) zu folgen ist, dass der Arbeitnehmer die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist
auch außerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen darf, kann im
Streitfalle dahinstehen, weil die Klägerin ihr Recht verwirkt hat, geltend zu machen, dass ihr
Arbeitsverhältnis erst zum 31. Oktober 2005 beendet worden ist.
32 a) Nach der Rechtsprechung des Senats und der herrschenden Meinung kann das Recht,
außerhalb des Geltungsbereiches des § 4 KSchG Klage gegen eine Kündigung zu erheben,
verwirken (vgl. 2. Dezember 1999 - 8 AZR 890/98 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 6 =
EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 3 mwN) . Der Siebte Senat hat es offen gelassen, ob das
Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, verwirken kann (vgl.
10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 -; 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - DB 2007, 1034 mwN) .
33 Kann das Recht verwirken, sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung zu berufen, so gilt dies
erst Recht für die Berufung auf die Nichtbeachtung des Kündigungstermins, welche nicht zur
Unwirksamkeit der Kündigung, sondern nur zu einem späteren Beendigungszeitpunkt des
Arbeitsverhältnisses führt.
34 b) Der Anspruch ist verwirkt, wenn der Arbeitnehmer diesen erst nach Ablauf eines längeren
Zeitraumes erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Beklagten
geschaffen worden ist, er werde nicht mehr gerichtlich belangt werden (Umstandsmoment).
Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer
sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruches derart überwiegen, dass dem Gegner
die Erfüllung des Anspruches nicht mehr zuzumuten ist (vgl. Senat 2. Dezember 1999 - 8 AZR
890/98 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 3) .
Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken
konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich
darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird
die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten (§ 242 BGB) ausgeschlossen (st. Rspr., vgl.
Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB
2002 § 613a Nr. 64) .
35 Bei der Beurteilung, ob Verwirkung gegeben ist, muss die Länge des Zeitablaufes (Zeitmoment) in
Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment gesetzt werden. Je stärker
das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung des Anspruches durch den
Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann der Anspruch verwirken (Senat
13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57)
.
36 c) Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Entgegen der Annahme des
Landesarbeitsgerichts war zum Zeitpunkt des von der Klägerin behaupteten Betriebsüberganges
am 18. Oktober 2005 von der HP auf die Beklagte das Recht der Klägerin, die Nichteinhaltung des
Kündigungstermines gegenüber der HP geltend zu machen, verwirkt.
37 Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt nach der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des
Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben.
Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Gericht der Tatsacheninstanz
alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von
den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 -
DB 2007, 1034) . Dagegen ist der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung
vom 20. Mai 1988 (- 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242
Prozessverwirkung Nr. 1) davon ausgegangen, dass die Rechtsfrage, ob die verspätete
gerichtliche Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung das für eine Verwirkung
erforderliche Zeitmoment erfüllt, freier revisionsgerichtlicher Überprüfung unterliegt. In dieser
Entscheidung hat der Zweite Senat auch bei der Prüfung, ob das Umstandsmoment vorliegt, die
Entscheidung des Berufungsgerichts einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung
unterzogen.
38 Letztlich braucht der Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfbarkeit der Tatsachenwürdigung
des Landesarbeitsgerichts vorliegend nicht entschieden zu werden, weil diesem ein Rechtsfehler
unterlaufen ist. Es hat nämlich bei seiner Würdigung, ob Verwirkung vorliegt, unzulässigerweise
auf die Interessenlage der Beklagten abgestellt. Wenn das Recht der Klägerin, die Nichtbeachtung
des Kündigungstermins durch die HP dieser gegenüber geltend zu machen, zum Zeitpunkt des
Betriebsüberganges bereits verwirkt war, kommt es für die Beurteilung, ob Verwirkung vorliegt,
nicht mehr auf die Interessenlage der Beklagten an.
39 Die Klägerin hatte die von der HP mit Schreiben vom 28. Januar 2005 zum 17. Oktober 2005
ausgesprochene Kündigung innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG mit einer
Kündigungsschutzklage angegriffen. Streitgegenstand einer solchen Klage ist die Frage, ob ein
Arbeitsverhältnis aus Anlass einer ganz bestimmten Kündigung zu dem beabsichtigten Termin
aufgelöst worden ist oder nicht (sog. punktuelle Streitgegenstandstheorie; st. Rspr., vgl. Senat
16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47 mwN)
. Ihre Klage hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 31. März 2005 (beim Arbeitsgericht am 4. April
2005 eingegangen) zurückgenommen. Dieses Verhalten durfte - mangels gegenteiliger
Erklärungen der Klägerin - die HP so verstehen, dass sich die Klägerin entgegen ihrer
ursprünglichen Absicht nicht mehr gegen die Kündigung zur Wehr setzen wolle. Da der
Streitgegenstand der zurückgenommenen Kündigungsschutzklage nicht nur die Frage der
Sozialwidrigkeit der ausgesprochenen Kündigung iSd. § 1 KSchG erfasst hat, sondern allgemein
die Frage, ob das Arbeitsverhältnis durch die von der HP am 28. Januar 2005 zum 17. Oktober
2005 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wird, durfte die HP davon ausgehen, die Klägerin sei
mit der Kündigung - auch zu diesem Kündigungstermin - einverstanden. So hat auch der Vierte
Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der in einem
Kündigungsschutzprozess seine Klage zurücknimmt, damit zu erkennen gibt, dass er Ansprüche
für die Zeit nach dem von ihm mit der Kündigungsschutzklage angegriffenen Kündigungstermin
zur Zeit nicht mehr weiterverfolgen will (1. April 1981 - 4 AZR 80/79 -) .
40 Damit hatte die Klägerin durch ihr Verhalten aus Sicht der HP sehr starke Anhaltspunkte für die
Annahme gesetzt, sie akzeptiere die ausgesprochene Kündigung (Umstandsmoment). Dieses
Vertrauen der HP wurde noch dadurch verstärkt, dass die Klägerin bis zum Zeitpunkt des
behaupteten Betriebsüberganges, dem 18. Oktober 2005, also über sechs Monate keine
Maßnahmen ergriffen oder Erklärungen abgegeben hat, aus denen die HP hätte schließen
müssen, dass die Klägerin es sich nunmehr anders überlegt habe und nun doch - zumindest - die
Nichtbeachtung des Kündigungstermines geltend machen wolle. Durch diese Zeitspanne ist auch
das sog. Zeitmoment als Voraussetzung für die Verwirkung erfüllt. So hat auch der Zweite Senat
des Bundesarbeitsgerichts (18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318 = AP KSchG
1969 § 17 Nr. 14 = EzA KSchG § 17 Nr. 11) erwogen, ob nicht unter Verwirkungsgesichtspunkten
ein Arbeitnehmer, der sich „mehr als ein halbes Jahr nach Erteilung des Zustimmungsbescheids
des Arbeitsamts“ zu einer Massenentlassung auf eine nicht hinreichende Information und
Konsultation des Betriebsrats beruft und daraus die Unwirksamkeit einer Kündigung herleiten will,
gehalten gewesen wäre, sich zeitnah auf die Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen.
41 Im Streitfalle kommt hinzu, dass die HP ein besonderes Interesse daran hatte, spätestens mit der
Einstellung des Hotelbetriebes am 17. Oktober 2005 und der Übernahme desselben durch die
Beklagte zu wissen, ob das Arbeitsverhältnis mit der gekündigten Klägerin zu diesem Zeitpunkt
rechtlich beendet war. Ein Arbeitgeber hat grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse daran, zum
Zeitpunkt der Einstellung seines Geschäftsbetriebes - unabhängig davon, ob ein Betriebsübergang
oder eine Betriebsstilllegung vorliegt - zu wissen, ob ein zu diesem Zeitpunkt gekündigter
Arbeitnehmer die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zu diesem Termin akzeptiert oder nicht.
Anderenfalls würde diese Unsicherheit zu einer unzumutbaren betrieblichen und wirtschaftlichen
Belastung für den Arbeitgeber führen. Dieses Interesse wird vorliegend noch dadurch verstärkt,
dass, wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, eine vertragliche Absprache zwischen der HP
und der I KG dahingehend bestand, dass die HP schadensersatzpflichtig würde, sofern
Arbeitnehmer gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergehen sollten.
42 Damit war das Recht der Klägerin, sich gegenüber der HP auf die Nichtbeachtung des
Kündigungstermins zu berufen, bereits am 17. Oktober 2005, dem Zeitpunkt der Beendigung des
Hotelbetriebes durch die HP, verwirkt. Dieses Recht lebte durch den ab 18. Oktober 2005
eingetretenen Betriebsübergang (su. B II 1) nicht mehr gegenüber der Beklagten auf. Diese ist
nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nur in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des
Überganges bestehenden Arbeitsverhältnissen eingetreten. Gemäß § 613a Abs. 1 BGB gehen die
Rechte und Pflichten so über, wie sie zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges bestehen. Dazu
gehören nicht nur die aktuell realisierten, sondern alle, auf die sich eine der Vertragsparteien bei
unveränderter Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses berufen könnte (Schiefer/Worzalla DB 2008,
1566) . Durfte sich die Klägerin gegenüber der HP nicht mehr auf den falschen Kündigungstermin
berufen, gilt dies demnach auch gegenüber der Beklagten.
43 II. Der Klage auf Zustimmung der Beklagten zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den
Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 2. Mai 2002 mit der HP durfte das Landesarbeitsgericht
mit der gegebenen Begründung nicht stattgeben.
44 1. Zunächst ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass bezüglich des von
der HP betriebenen Hotels ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB auf die Beklagte stattgefunden
hat.
45 a) Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter
Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ bezieht sich auf eine
organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer
wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit unter
Wahrung ihrer Identität übergegangen ist, sind sämtliche, den betreffenden Vorgang
kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Zu diesen Tatsachen zählen insbesondere die
Art des betreffenden Betriebes, der Übergang materieller Betriebsmittel, wie Gebäude und
bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen
Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der
Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der
Übergang von Kundschaft und die Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen
Unterbrechung der Betriebstätigkeit.
46 Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Betriebsinhabers ein, also mit dem
Wechsel der Person, die für den Betrieb der übertragenen Einheit als Inhaber verantwortlich ist.
Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als
Betriebsinhaber auftritt. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht
bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebes nicht. Der bisherige Inhaber muss
seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen (st. Rspr., Senat
21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP BGB § 613a Nr. 343 mwN) .
47 Nicht erforderlich ist nach dem Zweck des § 613a BGB, dass ein Rechtsgeschäft unmittelbar
zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber zustande kommt. Ein rechtsgeschäftlicher
Betriebsübergang kann daher auch dann angenommen werden, wenn er durch eine Reihe von
verschiedenen Rechtsgeschäften veranlasst wird. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn ein
mit Bezug auf den Betrieb oder Betriebsteil abgeschlossener Pachtvertrag endet und ein neuer
Pächter die wirtschaftliche Einheit übernimmt. Der Wortlaut des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB steht
dieser Auslegung nicht entgegen. Für sie spricht der Schutzzweck der Norm, denn dieser besteht
in erster Linie darin, die bestehenden Arbeitsplätze zu schützen. Haftungsrechtliche Probleme für
den nachfolgenden Pächter können demgegenüber keine durchgreifenden Bedenken gegen die
Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1 BGB begründen (BAG 25. Februar 1981 - 5 AZR 991/78 -
BAGE 35, 104 = AP BGB § 613a Nr. 24 = EzA BGB § 613a Nr. 28) . Auch die RL 2001/23/EG
setzt nicht voraus, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbare vertragliche
Beziehungen bestehen. Das Fehlen einer solchen direkten vertraglichen Beziehung kann zwar ein
Indiz dafür darstellen, dass ein Übergang iSd. Richtlinie nicht erfolgt ist; ihm kommt in diesem
Zusammenhang jedoch keine ausschlaggebende Bedeutung zu (st. Rspr., vgl. Senat 26. August
1999 - 8 AZR 827/98 - BAGE 92, 251 = AP BGB § 613a Nr. 197 = EzA BGB § 613a Nr.187;
EuGH 10. Dezember 1998 - C-173/96 - EuGHE I 1998, 8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172) .
48 b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass das von der HP
betriebene Hotel in L am 18. Oktober 2005 auf die Beklagte übergegangen ist.
49 Wie das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, hat die Beklagte den Hotelkomplex im Wesentlichen
so wie er zuvor von der I KG an die HP verpachtet worden war, von der I KG gepachtet. Damit ist
die für die Annahme eines Betriebsüberganges erforderliche Übernahme einer wirtschaftlichen
Einheit durch Rechtsgeschäft gegeben. Die Beklagte hat diese auch unter Wahrung ihrer Identität
fortgeführt. So nutzt sie den Hotelkomplex nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts
weiterhin als Übernachtungs- und Tagungshotel in etwa der gleichen Kategorie und Ausstattung
wie bisher. Auch spricht sie denselben Kundenstamm wie bisher an. Dass die Beklagte das Hotel
nunmehr unter dem Namen „B“ und nicht mehr - wie die HP - unter „R“ führt, schließt einen
Betriebsübergang nicht aus. Zwar kann die Übernahme des Firmennamens einen Anhaltspunkt
dafür darstellen, dass die Marktstellung des bisherigen Betriebsinhabers genutzt werden soll (vgl.
Senat 16. Februar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46;
BAG 16. Februar 1993 - 3 AZR 347/92 - AP BetrAVG § 1 Betriebsveräußerung Nr. 15 = EzA BGB
§ 613a Nr. 106) , jedoch beseitigt allein die Änderung des Namens, unter dem ein Hotel geführt
wird, verbunden mit der Zusammenarbeit mit einer anderen Hotelkette, nicht die Identität der
übernommenen wirtschaftlichen Einheit. Insbesondere beinhaltet die Namensänderung keine
Änderung der Zielsetzung der wirtschaftlichen Einheit. Ziel der unternehmerischen Tätigkeit bleibt
nach wie vor die Bereitstellung von Tagungsräumen, Unterkünften, Freizeiteinrichtungen sowie die
Verpflegung für Hotelgäste.
50 Entgegen der Meinung der Revision führt der Umstand, dass die HP sich vertraglich gegenüber
der Verpächterin, der I KG, verpflichtet hatte, den Hotelkomplex ohne Mitarbeiter an einen
Nachpächter zu übergeben, nicht zum Ausschluss eines Betriebsüberganges iSd. § 613a BGB.
Gleiches gilt für die Zusicherung der I KG gegenüber der Beklagten, dass diese keine
Arbeitnehmer der Vorpächterin HP „übernehmen“ müsse. Ungeachtet der Rechtsfrage, ob solche
vertraglichen Vereinbarungen überhaupt Auswirkungen auf das Vorliegen eines
Betriebsüberganges nach § 613a BGB haben können, ist es im Streitfalle nicht von Belang, ob die
Beklagte Arbeitnehmer und wenn ja, wie viele, der HP übernommen hat. Bei
betriebsmittelgeprägten Betrieben, wozu ein Hotelkomplex zählt, sind sächliche Betriebsmittel, wie
Gebäude und Einrichtungsgegenstände, und nicht die Belegschaft prägend. Für die Wahrung der
Identität des Betriebes kommt es daher besonders darauf an, ob derartige materielle Betriebsmittel
übergehen. Die in nicht betriebsmittelgeprägten Betrieben für die Annahme eines
Betriebsüberganges bedeutsame Übernahme von Personal spielt nur eine untergeordnete Rolle.
Allerdings kann die Übernahme von Arbeitnehmern im Einzelfalle für einen Betriebsübergang
sprechen, wenn deren Fachkenntnisse für die Fortführung des alten Betriebes durch den Erwerber
von Bedeutung sind (BAG 22. September 1994 - 2 AZR 54/94 - AP BGB § 613a Nr. 117 = EzA
BGB § 613a Nr. 121) . Da es sich bei Mitarbeitern eines Hotels nicht um Spezialisten handelt,
deren Fachkenntnisse für die Betriebsführung von Bedeutung sind, und die nur mit besonderem
Aufwand auf dem Arbeitsmarkt zu gewinnen sind, kommt einer etwaigen Übernahme des
Personals der HP durch die Beklagte für die Annahme eines Betriebsüberganges keine
ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. zur Übernahme von Arbeitnehmern einer Gaststätte: Senat
27. April 1995 - 8 AZR 197/94 - BAGE 80, 74 = AP BGB § 613a Nr. 128 = EzA BGB § 613a
Nr. 126) .
51 Ob der bisherige Arbeitsplatz der Klägerin bei der Beklagten durch Fremdvergabe bestimmter
Aufgaben weggefallen ist, ist für die Annahme eines Betriebsüberganges ebenfalls nicht von
Bedeutung. Es handelt sich dabei nicht um eine grundlegende Organisationsänderung des
Hotelbetriebes, die einen Betriebsübergang ausschließen würde (vgl. Senat 4. Mai 2006 - 8 AZR
299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Vielmehr
liegt eine Optimierung der Arbeitsabläufe und -verteilung vor, welche keine Auflösung der
bestehenden wirtschaftlichen Einheit des Hotelbetriebes darstellt. Wenn auf Grund betrieblicher
Umstrukturierungen durch den Betriebserwerber einzelne bislang bestehende Arbeitsplätze
entfallen, führt dies allein nicht zum Ausschluss eines Betriebsüberganges iSd. § 613a BGB,
sondern im Einzelfalle möglicherweise zum Recht des Betriebserwerbers, betriebsbedingte
Kündigungen auszusprechen.
52 2. Die Klage auf Abschluss eines Arbeitsvertrages ist nicht entscheidungsreif.
53 a) Die Klage ist zulässig.
54 Insbesondere ist der Klageantrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin
begehrt die Verurteilung der Beklagten zu der Annahme ihres Angebotes auf Abschluss eines
Arbeitsvertrages und damit auf Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten, die mit Rechtskraft
eines dem Klageantrag stattgebenden Urteils gemäß § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO als abgegeben gilt
(st. Rspr., Senat 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 =
EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80 mwN) . Der Inhalt des abzuschließenden Arbeitsvertrages ist im
Klageantrag hinreichend bezeichnet. Soweit der Rechtsstreit in der Revisionsinstanz noch
anhängig ist, verlangt die Klägerin von der Beklagten, dem Abschluss eines Arbeitsvertrages ab
dem 1. November 2005 zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 2. Mai 2002 mit der HP
und einem Bruttomonatsverdienst von 1.694,87 Euro zuzustimmen. Ihr ursprünglich
weitergehender Antrag auf Zustimmung zum Abschluss eines Arbeitsvertrages ab dem
18. Oktober 2005 ist wegen der Rücknahme der Anschlussberufung durch die Klägerin nicht in die
Revisionsinstanz gelangt.
55 b) Ob die Klage auch begründet ist, kann der Senat nicht entscheiden.
56 aa) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der HP war auf Grund der durch die HP
ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung zum 17. Oktober 2005 beendet worden. Damit
bestand am 18. Oktober 2005, dem Zeitpunkt des Betriebsüberganges auf die Beklagte, weder ein
Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der HP noch ein solches mit der Beklagten, da es mangels
Unterzeichnung des von der Beklagten der Klägerin zugeleiteten Arbeitsvertragsentwurfes vom
28. September 2005 durch beide Parteien nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zwischen
der Beklagten und der Klägerin gekommen war. Dies hat das Landesarbeitsgericht dadurch
rechtskräftig festgestellt, dass es die Klage auf Feststellung, zwischen der Klägerin und der
Beklagten bestehe ein Arbeitsvertrag mit Eintrittsdatum 6. September 1999, abgewiesen und die
Klägerin hiergegen keine Revision eingelegt hat.
57 bb) Ein Wiedereinstellungsanspruch kommt in Fällen wie dem vorliegenden nur dann in Betracht,
wenn sich die einer betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegende Vorstellung des Arbeitgebers
über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer nachträglich als unzutreffend
herausstellt. Dazu muss sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der
Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergeben. Entsteht die
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur
ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (Senat 25. Oktober 2007 - 8 AZR
989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80).
58 cc) Entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum Wiedereinstellungsanspruch hat das
Landesarbeitsgericht einen solchen ohne Rechtsfehler grundsätzlich in Erwägung gezogen. Ein
Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin könnte sich gegen die Beklagte richten, die ab
18. Oktober 2005 den Hotelkomplex in L übernommen hat.
59 Der Senat hat einen Wiedereinstellungsanspruch in Form eines Fortsetzungsanspruches des
Arbeitnehmers gegenüber dem neuen Betriebsinhaber dann bejaht, wenn der Betriebsübergang
zwar erst am Tage nach Ablauf der Kündigungsfrist stattgefunden hat, die
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit jedoch schon während des Laufes der Kündigungsfrist
entstanden und die ursprünglich bei Ausspruch der Kündigung anzustellende Prognose dadurch
während des Laufes der Kündigungsfrist unzutreffend geworden war (25. Oktober 2007 - 8 AZR
989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80) .
60 Dieser Fortsetzungsanspruch wäre als Anspruch auf Wiedereinstellung nach § 613a Abs. 1 Satz 1
BGB durch die Beklagte als neue Betriebsinhaberin zu erfüllen. Weder der frühere noch der neue
Betriebsinhaber können sich auf die Wirksamkeit der Kündigung berufen, wenn die an sich
wirksame Kündigung noch während des Laufes der Kündigungsfrist durch einen
Fortsetzungsanspruch korrigiert werden müsste, weil mittlerweile Tatsachen entstanden sind, die
die Prognose bei Kündigungsausspruch nachträglich als unzutreffend erscheinen lassen. Nichts
anderes ergibt sich aus dem Europäischen Recht (Senat 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - aaO
mwN) .
61 dd) Dem Klageantrag steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu einem rückwirkenden Abschluss
eines Arbeitsvertrages verurteilt werden soll. Nach § 306 BGB aF war die Verurteilung zur
Eingehung eines rückwirkenden Vertragsverhältnisses ausgeschlossen. Daraus hat das
Bundesarbeitsgericht geschlossen, eine Verurteilung zum Abschluss eines in der Vergangenheit
liegenden Arbeitsvertrages sei nicht möglich (28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - BAGE 95, 171 = AP
KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 5) .
Diese Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur
Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 ab 1. Januar 2002 geändert. Nach
§ 275 Abs. 1 BGB nF ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den
Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Jedoch ist der rückwirkende Abschluss eines Vertrages
nicht mehr nichtig. Damit ist auch eine dahingehende Verurteilung möglich. Nach § 894 ZPO gilt
die Willenserklärung des Arbeitgebers auf Abschluss des begehrten Arbeitsvertrages mit
Rechtskraft des Urteils als abgegeben (Senat 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a
Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80) .
62 ee) Rechtsfehlerhaft hat das Landesarbeitsgericht nicht in Erwägung gezogen, wann die Klägerin
Kenntnis vom Betriebsübergang auf die Beklagte erlangt hat. Davon hängt es jedoch ab, ob der
von der Klägerin geltend gemachte Fortsetzungsanspruch verwirkt ist.
63 Sowohl der HP als auch der Klägerin war noch während des Laufes der Kündigungsfrist, also vor
dem 17. Oktober 2005 bekannt geworden, dass es zu einem Betriebsübergang von der HP auf die
Beklagte kommen werde. Dies war bei der Klägerin der Fall, als ihr durch die Beklagte unter dem
Datum 28. September 2005 der Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einer Tätigkeit an ihrem
bisherigen Arbeitsplatz angeboten wurde. Demgegenüber hatte die HP allein auf Grund der in
ihrem Hotel vorgenommenen Umbaumaßnahmen Kenntnis von der Weiterführung des
Hotelbetriebes durch die Beklagte.
64 Der Arbeitnehmer hat unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang
ausmachenden tatsächlichen Umständen sein Fortsetzungsverlangen gegenüber dem
Arbeitgeber bzw. nach erfolgtem Betriebsübergang gegenüber dem Betriebserwerber zu stellen.
Entsprechend der Frist zur Ausübung des Widerspruchsrechtes muss auch das
Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsverlangen binnen einer Frist von einem Monat geltend
gemacht werden, da der Zweck des Bestandsschutzes Phasen vermeidbarer Ungewissheit über
das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigt (Senat 25. Oktober 2007 -
8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80 mwN) .
65 Hätte die Klägerin vor dem Zeitpunkt des Zuganges des schriftlichen Arbeitsvertragsentwurfes
vom 28. September 2005 keine Kenntnis von der Hotelübernahme durch die Beklagte gehabt, so
wäre ihr Fortsetzungsverlangen rechtzeitig geltend gemacht worden. Das Landesarbeitsgericht hat
zutreffend angenommen, dass im Verlangen der Klägerin gegenüber dem im Namen der
Beklagten die Hoteleröffnung organisierenden Dr. La auf Weiterbeschäftigung eine
Geltendmachung ihres Fortsetzungsanspruches gesehen werden kann. Das am 19. Oktober 2005
geltend gemachte Verlangen wäre innerhalb der vom Senat geforderten Monatsfrist erfolgt. Eine
gerichtliche Geltendmachung war nicht nötig. Für ein solches Erfordernis fehlt es an einer
gesetzlichen Grundlage.
66 Anders stellt sich der Fall jedoch dar, wenn - wie die Beklagte vorgetragen hat - die Klägerin,
ebenso wie die HP, bereits zu einem früheren Zeitpunkt wusste, dass die Beklagte den
Hotelbetrieb ab dem 18. Oktober 2005 im Wege eines Betriebsüberganges übernehmen werde.
67 Ob dieser Einwand der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zutreffend ist, wird
das Landesarbeitsgericht aufzuklären haben. Daneben muss das Landesarbeitsgericht auch
prüfen, ob die Klägerin möglicherweise zur Geltendmachung eines Wiedereinstellungsanspruches
vor dem 19. Oktober 2005 deshalb nicht verpflichtet war, weil sie auf Grund konkreter, von der HP
oder der Beklagten abgegebener Erklärungen oder gesetzter Umstände davon ausgehen durfte,
die Beklagte werde sie auch ohne Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages weiter beschäftigen.
68 Deshalb konnte der Senat den Rechtsstreit nach § 563 Abs. 3 ZPO nicht selbst entscheiden,
sondern hatte die Sache gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Landesarbeitsgericht
zurückzuverweisen.
Hauck
Böck
Laux
Morsch
Andreas Henniger