Urteil des BAG vom 22.10.2009

BAG: Anstalt öffentlichen Rechts, Überführung in private Trägerschaft, unechte rückwirkung, rückkehrrecht, anspruch auf beschäftigung, allgemeine rechtslehre, mehrheitsbeteiligung, pflege

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 22.10.2009, 8 AZR 286/08

Rückkehrrecht - Anstalt öffentlichen Rechts - Überführung in private Trägerschaft

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg

vom 28. Februar 2008 - 8 Sa 2/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über das Bestehen eines Rückkehrrechts der Klägerin in die Dienste der

Freien und Hansestadt Hamburg (im Folgenden: Beklagte). Die Klägerin war seit 1981 als

examinierte Altenpflegerin bei der Beklagten beschäftigt.

2 Im Jahre 1997 ging ihr bislang beim Landesbetrieb Pflegen & Wohnen bestehendes

Arbeitsverhältnis auf die von der Beklagten neu gegründete Anstalt öffentlichen Rechts „pflegen

und wohnen“ (nachfolgend: AöR) über. Rechtsgrundlage dieses Übergangs war das am 1. August

1997 in Kraft getretene Gesetz zur Errichtung der Anstalt öffentlichen Rechts „pflegen & wohnen“

(p & w) vom 11. Juni 1997 (nachfolgend: AnstaltserrichtungsG). In § 18 dieses Gesetzes heißt es

ua.:

„(1)

Mit Inkrafttreten dieses Gesetzes gehen die Arbeitsverhältnisse der bisher beim

Landesbetrieb Pflegen & Wohnen … tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der

Freien und Hansestadt Hamburg … auf pflegen & wohnen über.

…

(2) …

„

Die Freie und Hansestadt Hamburg ist außerdem verpflichtet, im Falle einer

Überführung des gesamten Unternehmens in eine andere Trägerschaft ohne

Mehrheitsbeteiligung der Freien und Hansestadt Hamburg diese Mitarbeiterinnen und

Mitarbeiter auf deren Wunsch unter Wahrung der bei pflegen & wohnen erreichten

Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien

und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen.

Im Falle der Überführung einzelner Pflegezentren, Behinderteneinrichtungen,

Wohnunterkünfte oder anderer Einrichtungen von pflegen & wohnen oder Teilen von

ihnen in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung von pflegen & wohnen ist

pflegen & wohnen verpflichtet, den Beschäftigten, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes

als Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer, Beamtinnen oder Beamte beim Landesbetrieb

Pflegen & Wohnen… beschäftigt gewesen sind, unter Wahrung der bei der Anstalt

erreichten Lohn- oder Vergütungsgruppe sowie Beschäftigungszeit den Verbleib in der

Anstalt zu ermöglichen.“

3 Im Jahre 2005 entschloss sich die AöR, den gesamten Geschäftsbereich „Pflege“ in eine neue

Trägerschaft zu überführen. Mit Personalüberleitungsvertrag vom 1. September 2005 leitete sie

das Personal auf die eigens dazu neu gegründete „pflegen und wohnen Betriebs GmbH in

Gründung“ über. Die AöR hielt alle Gesellschaftsanteile an der GmbH. Mit Übertragungsvertrag

vom 1. November 2005, geändert durch die Änderungsvereinbarung vom 20. Dezember 2005,

übertrug die AöR den gesamten Pflegebereich mit allen zwölf Pflegezentren auf die „pflegen und

wohnen Betriebs GmbH“. Seit diesem Zeitpunkt betrieb sie selbst keine Pflegeeinrichtungen mehr,

behielt aber die Geschäftsanteile an der „pflegen und wohnen Betriebs GmbH“.

4 Unter dem 15. August 2006 schloss die AöR einen Kauf- und Abtretungsvertrag hinsichtlich

sämtlicher Geschäftsanteile an der „pflegen und wohnen Betriebs GmbH“ mit der V Hamburg

GmbH. Nachdem die Bürgerschaft der Beklagten dem Verkauf zugestimmt hatte, erfolgte am

7. Januar 2007 die Übertragung sämtlicher Geschäftsanteile auf die V Hamburg GmbH. Am

31. Dezember 2006 trat das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt

öffentlichen Rechts „pflegen & wohnen“ (p & w) vom 21. November 2006 in Kraft (nachfolgend:

Zweites Änderungsgesetz). Durch Art. 1 dieses Gesetzes wurde die AöR in „f & w fördern und

wohnen AöR“ umbenannt und in § 18 AnstaltserrichtungsG am Ende von Absatz 2 Satz 2 die

Klammerdefinition „(großes Rückkehrrecht)“ und am Ende von Absatz 2 Satz 3 die

Klammerdefinition „(kleines Rückkehrrecht)“ hinzugefügt. Ein neu eingefügter § 18 Absatz 2a

lautet wie folgt:

„Im Falle eines in Absatz 2 Satz 2 oder 3 genannten Trägerwechsels hat der Vorstand oder

die sonstige Geschäftsführung des neuen Trägers alle über ein großes oder kleines

Rückkehrrecht verfügenden Beschäftigten über den Trägerwechsel und ihr Rückkehrrecht

schriftlich zu unterrichten. Die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können

innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der Mitteilung dem Vorstand oder der

Geschäftsführung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Rückkehrrecht Gebrauch machen.

Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg

im Falle des großen Rückkehrrechtes oder in den Dienst der Anstalt im Falle des kleinen

Rückkehrrechtes soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen.“

5 Artikel 2 Zweites Änderungsgesetz lautet:

„Übergangsvorschrift

§ 18 Absatz 2 Satz 3 und Absatz 2a des Gesetzes über die Anstalt öffentlichen Rechts f & w

fördern und wohnen AöR in der am 31. Dezember 2006 geltenden Fassung sind auf die

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der in Trägerschaft der Anstalt bis zum 1. Januar 2007

betriebenen Pflegezentren entsprechend anzuwenden.“

6 Nachdem die Klägerin im September 2007 ein großes Rückkehrrecht geltend gemacht und

verlangt hatte, wieder in den Diensten der Beklagten beschäftigt zu werden, lehnte die Beklagte

dies mit Schreiben vom 12. September 2007 ab.

7 Die Klägerin meint, der Fall der Übertragung des gesamten Pflegebereichs sei im

AnstaltserrichtungsG nicht geregelt. Es bestehe eine Regelungslücke, die durch eine Analogie

zum in § 18 Abs. 2 Satz 2 AnstaltserrichtungsG geregelten großen Rückkehrrecht zu schließen

sei.

8 Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin spätestens zum 20. September

2008 ein Arbeitsverhältnis zu begründen unter Wahrung der bei f & w fördern und

wohnen AöR erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Altenpflegerin zu ansonsten unveränderten

Bedingungen zu beschäftigen.

9 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

10 Sie ist der Ansicht, der Klägerin stehe lediglich ein kleines Rückkehrrecht zur AöR zu. Die

Übertragung des gesamten Pflegebereichs erfülle das Merkmal „Überführung einzelner

Pflegezentren“ iSv. § 18 Abs. 2 Satz 3 AnstaltserrichtungsG. Aus der umfassenden Aufzählung

der Einrichtungen und dem Zusatz „oder Teilen von ihnen“ folge, dass die Norm auch die

Übertragung von mehreren Einrichtungen und Einrichtungsgesamtheiten erfasse. Es bestehe

keine Gesetzeslücke. Der Gesetzgeber habe mit dem Zweiten Änderungsgesetz durch die

eingefügte Übergangsvorschrift geregelt, dass zugunsten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der

in Trägerschaft der Anstalt bis zum 1. Januar 2007 betriebenen Pflegezentren nur das kleine

Rückkehrrecht bestehe.

11 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der

Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die

Klägerin ihr Klageziel weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

12 Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet. Ihr stehen gegen die Beklagte keine

Ansprüche zu.

13 A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Feststellungsklage und die Klage auf

Beschäftigung könnten schon deshalb keinen Erfolg haben, weil zwischen den Parteien auch

dann, wenn der Klägerin ein Rückkehrrecht zur Beklagten zustünde, jedenfalls zum gegenwärtigen

Zeitpunkt kein Arbeitsverhältnis bestehe. Ein Rückkehrrecht würde die Beklagte lediglich

verpflichten, mit ihren ehemaligen Bediensteten ein neues Beschäftigungsverhältnis zu begründen.

Die Feststellung von Rechtsverhältnissen, die erst noch begründet werden sollen, sei nach § 256

ZPO nicht möglich und führe zur Unbegründetheit des Feststellungsantrags.

14 Das Landesarbeitsgericht hat außerdem angenommen, dass auch der in der Berufungsinstanz

gestellte Hilfsantrag nicht begründet sei. Dieser Antrag sei dahingehend auszulegen, dass die

Beklagte verurteilt werden solle, ein Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags

anzunehmen. Damit sei er hinreichend bestimmt und die Klageänderung zulässig. Jedoch stehe

der Klägerin das große Rückkehrrecht zur Beklagten nicht zu. Ein derartiger Anspruch folge nicht

unmittelbar aus § 18 Abs. 2 Satz 2 AnstaltserrichtungsG. Ob eine analoge Anwendung dieser

Norm in Betracht komme, insbesondere weil eine planwidrige Regelungslücke vorliege, könne

dahingestellt bleiben. Eine solche Lücke bestehe jedenfalls nach Inkrafttreten des Zweiten

Änderungsgesetzes nicht mehr. Danach stehe der Klägerin nur das in § 18 Abs. 2 Satz 3

AnstaltserrichtungsG normierte kleine Rückkehrrecht zur AöR zu.

15 B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

16 I. Die zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet.

17 1. Die Klage ist zulässig.

18 Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses

erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis

durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

19 Die Klägerin begehrt die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten.

Der Bestand eines Arbeitsverhältnisses ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSd. § 256

Abs. 1 ZPO (st. Rspr., vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 1021/06 - Rn. 19). Auch das nach

§ 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an alsbaldiger Feststellung ist gegeben. Das

Feststellungsinteresse ist Sachurteilsvoraussetzung und als solches in jeder Lage des

Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen ( BAG 5. November

2003 - 4 AZR 632/02 - BAGE 108, 224 = AP ZPO 1977 § 256 Nr. 83). Maßgebender Zeitpunkt für

das Bestehen des Feststellungsinteresses ist der Schluss der Revisionsverhandlung (BAG

2. Dezember 1999 - 8 AZR 796/98 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 188 = EzA BGB § 613a Nr. 188).

Aus der begehrten Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis bestehe, ergeben sich konkrete Folgen

für die Gegenwart und die Zukunft. Die begehrte Feststellung ist auch geeignet, die zwischen den

Parteien bestehende Streitfrage abschließend zu klären (vgl. BAG 16. Oktober 2007 - 9 AZR

144/07 - Rn. 20, AP GewO § 106 Nr. 2).

20 2. Die Feststellungsklage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die

begehrte Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. Zum einen

sind die Tatbestandsvoraussetzungen eines großen Rückkehrrechts nach § 18 Abs. 2 Satz 2

AnstaltserrichtungsG nicht erfüllt, zum anderen sieht diese Norm die begehrte Rechtsfolge nicht

vor.

21 a) Ein großes Rückkehrrecht, also ein Rückkehrrecht zur Beklagten, könnte sich nur aus § 18

Abs. 2 Satz 2 AnstaltserrichtungsG ergeben. Danach ist die Beklagte verpflichtet, im Falle einer

Überführung des gesamten Unternehmens in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung

der Beklagten, die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf deren Wunsch unter Wahrung der bei

pflegen & wohnen erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in ihren

Diensten zu beschäftigen.

22 Im Streitfall ist nicht das gesamte Unternehmen in eine andere Trägerschaft überführt worden.

23 aa) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war dem Geschäftsbereich „Pflege“ zuzuordnen. Sämtliche

zwölf Pflegezentren hatte die AöR im Zuge der Privatisierung auf eine andere Gesellschaft, die

„pflegen und wohnen Betriebs GmbH“, übertragen. Die dem Bereich „Wohnen“ zuzuordnenden

Geschäftsbereiche verblieben bei der AöR. Während im Bereich „Pflege“ etwa 3.500 Mitarbeiter

beschäftigt sind, beschäftigte die AöR im Bereich „Wohnen“ etwa 600 Mitarbeiter. Angesichts des

Verbleibs eines Geschäftsbereichs mit etwa 600 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern liegt jedenfalls

nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Überführung des gesamten Unternehmens nicht vor. Das

Wort „gesamt“ verlangt eine vollständige, ausnahmslose, ganze Überführung.

24 Entsprechend den Grundsätzen der Gesetzesauslegung gibt jedoch allein der Wortlaut der

Vorschrift nicht immer hinreichende Hinweise auf den (subjektiven oder objektivierten) Willen des

Gesetzgebers (vgl. Röhl/Röhl Allgemeine Rechtslehre 3. Aufl. S. 613 - 616; Rüthers Rechtstheorie

4. Aufl. Rn. 731 - 743). Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille und der

beabsichtigte Zweck der Regelung mit zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Gesetz zum

Ausdruck gekommen sind (vgl. BAG 16. März 1994 - 10 AZR 606/93 - AP BetrVG 1972 § 112

Nr. 75 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 73). Die Grenzen richterlicher Gesetzesauslegung werden

bestimmt durch die allgemeinen Auslegungsregeln, nämlich die Auslegung nach Wortlaut, die

Entstehungsgeschichte, den Gesamtzusammenhang und den Sinn und Zweck des Gesetzes. Die

Auslegung darf zu dem Wortsinn und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht in

Widerspruch treten (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 66, EzA AGG § 15 Nr. 1).

25 Die Entstehungsgeschichte des § 18 AnstaltserrichtungsG spricht für die Auslegung, dass mit

„Überführung des gesamten Unternehmens“ nicht die vollständige Überführung gemeint ist. In der

Einzelbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Errichtung der Anstalt öffentlichen Rechts

„pflegen & wohnen“ (p & w) heißt es zu § 18 nämlich ua.: „Diese Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter

können bei entsprechender Überführung einer Teileinheit, z.B. eines Pflegezentrums oder einer

Fachabteilung, in pflegen & wohnen verbleiben und im Falle einer Überführung der ganzen Anstalt -

d.h. bei Übernahme von mehr als 50 v.H. bis zu 100 v.H. des Kapitals durch einen oder mehrere

andere Träger - wieder in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg zurückkehren“

(Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg Drucks. 15/6978 S. 19). Entsprechend

formuliert der Bericht des Sozialausschusses über die Drucks. 15/6978 Gesetz zur Errichtung der

Anstalt öffentlichen Rechts „pflegen & wohnen“ (Senatsvorlage) : „… Ein Rückkehrrecht der

Mitarbeiter werde es nur für den Fall geben, dass die Anstalt zu mehr als 50 Prozent privatisiert

werde“ (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg Drucks. 15/7516 S. 1). Diese

Ausführungen stehen dem in § 18 Abs. 2 Satz 2 AnstaltserrichtungsG gewählten Wortlaut

entgegen.

26 Wie dieser Widerspruch zwischen Gesetzesbegründung und Gesetzeswortlaut letztlich

aufzulösen ist, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Der Gesetzgeber hat nämlich eine Klärung

durch das Zweite Änderungsgesetz herbeigeführt und seinen Willen in der Übergangsvorschrift in

Art. 2 dieses Gesetzes klar zum Ausdruck gebracht. Danach ist § 18 Abs. 2 Satz 3

AnstaltserrichtungsG auf die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der in Trägerschaft der Anstalt bis

zum 1. Januar 2007 betriebenen Pflegezentren entsprechend anzuwenden. § 18 Abs. 2 Satz 3

AnstaltserrichtungsG sieht das kleine Rückkehrrecht zur AöR und nicht ein großes Rückkehrrecht

zur Beklagten vor.

27 bb) Die Übergangsvorschrift in Art. 2 Zweites Änderungsgesetz erfasst das Arbeitsverhältnis der

Klägerin. Diese war bei Inkrafttreten des Zweiten Änderungsgesetzes am 31. Dezember 2006

Mitarbeiterin der in Trägerschaft der Anstalt bis zum 1. Januar 2007 betriebenen Pflegezentren.

28 Die Klägerin war als Altenpflegerin zunächst in einem von der Beklagten selbst betriebenen

Pflegezentrum beschäftigt. Ihr Arbeitsverhältnis ging 1997 aufgrund des am 1. August 1997 in

Kraft getretenen AnstaltserrichtungsG auf die von der Beklagten gegründete AöR über. Danach

trat die pflegen & wohnen Betriebs GmbH, deren Gesellschaftsanteile die AöR hielt, in die

Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern der AöR ein, § 1 Personalüberleitungsvertrag vom

1. September 2005. Durch die Übertragung der Gesellschaftsanteile der AöR an der pflegen &

wohnen Betriebs GmbH zum 7. Januar 2007 auf die V Hamburg GmbH endete die Trägerschaft

der AöR. Damit war die Klägerin bei Inkrafttreten des Zweiten Änderungsgesetzes am

31. Dezember 2006 Mitarbeiterin eines der in Trägerschaft der AöR bis zum 1. Januar 2007

betriebenen Pflegezentren. Demzufolge ist § 18 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 2a des

AnstaltserrichtungsG in der am 31. Dezember 2006 geltenden Fassung auf die Klägerin

anzuwenden, mit der Folge, dass der Klägerin allein das darin niedergelegte kleine Rückkehrrecht

zusteht.

29 cc) Die Neuregelung in Art. 2 Zweites Änderungsgesetz verstößt nicht gegen das

Rückwirkungsverbot. Die Beschränkung der Rückwirkung von Gesetzen und sonstigen

Rechtsnormen beruht außerhalb des Art. 14 Abs. 1 GG auf dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20

Abs. 3 GG. Die Regeln über die Rückwirkung von Rechtsnormen unterscheiden zwischen echter

und unechter Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Rechtsnorm nachträglich

ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift. Sie ist

verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig (BAG 15. November 2000 - 5 AZR 310/99 - Rn. 45

mwN, BAGE 96, 249 = AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 84 = EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 2).

30 Art. 2 Zweites Änderungsgesetz kommt eine solche echte Rückwirkung nicht zu. Die Regelung

greift nicht in abgeschlossene Tatbestände von geltend gemachten Rückkehrrechten nachträglich

ändernd ein. Die Klägerin hatte bei Inkrafttreten des Zweiten Änderungsgesetzes noch kein

Rückkehrrecht ausgeübt.

31 Unechte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Rechtsnorm auf gegenwärtige, noch nicht

abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen einwirkt und damit zugleich die betroffene

Rechtsposition nachträglich entwertet. Sie ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig (BVerfG

15. Oktober 1996 - 1 BvL 44, 48/92 - BVerfGE 95, 64 ; vgl. BAG 15. November 2000 - 5 AZR

310/99 - zu B III 4 c der Gründe, BAGE 96, 249 = AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 84 = EzA BetrVG

1972 § 77 Ablösung Nr. 2). Grenzen der Zulässigkeit können sich aus dem Grundsatz des

Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben. Das ist dann der Fall, wenn

die vom Normgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Normzwecks nicht

geeignet oder nicht erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die

Veränderungsgründe der Neuregelung überwiegen (BVerfG 15. Oktober 1996 - 1 BvL 44, 48/92 -

aaO; BAG 15. November 2000 - 5 AZR 310/99 - aaO). Ob Art. 2 Zweites Änderungsgesetz im

Falle der Klägerin überhaupt eine unechte Rückwirkung entfaltet hat, kann dahinstehen, weil die

Regelung in Art. 2 Zweites Änderungsgesetz auch dann wirksam wäre, wenn ihr eine unechte

Rückwirkung zukäme.

32 Ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin wurde durch sie nicht verletzt. Die Klägerin durfte nicht

annehmen, die bestehende unklare Rechtslage im Hinblick auf ein großes oder kleines

Rückkehrrecht bei Übertragung sämtlicher Pflegezentren, nicht aber aller Bereiche des

Unternehmens, werde zu keiner Zeit vom Gesetzgeber neu geregelt bzw. klargestellt werden. Für

ein solches Vertrauen gab es keinen sachlich begründeten Anlass.

33 Ebenso wenig lag ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor. Die Festschreibung

eines kleinen Rückkehrrechts hält sich im Rahmen dessen, was zur Erreichung der Klärung des

Normzwecks geeignet und erforderlich ist. Dabei treten die Interessen der Klägerin hinter die

Gründe für die Neuregelung zurück. Denn die Klägerin bleibt auch im Falle der Ausübung des

kleinen Rückkehrrechts weiterhin im öffentlichen Dienst beschäftigt. Der Umstand, dass die AöR

keine eigenen Pflegeeinrichtungen mehr betreibt, unterscheidet sich nicht von der Situation bei der

Beklagten. Auch diese betreibt keine Pflegeeinrichtungen mehr. Soweit es der Klägerin auf eine

Tätigkeit beim öffentlichen Arbeitgeber ankommt, ist dieses Interesse gewahrt. Sowohl bei einer

Rückkehr zur Beklagten im Falle des großen Rückkehrrechts als auch bei einer Rückkehr zur

AöR im Falle des kleinen Rückkehrrechts bleibt sie Arbeitnehmerin eines öffentlichen

Arbeitgebers. Im Übrigen ist die gesetzliche Konzeption identisch. Danach ist das

Arbeitsverhältnis der Klägerin in den Dienst der Beklagten im Falle des großen Rückkehrrechts

oder in den Dienst der AöR im Falle des kleinen Rückkehrrechts binnen eines Jahres zu

überführen. Die erreichten Lohn- und Vergütungsgruppen sowie die Beschäftigungszeiten bleiben

jeweils gewahrt.

34 b) Darüber hinaus scheitert der geltend gemachte Feststellungsanspruch der Klägerin gegen die

Beklagte ungeachtet der fehlenden Anspruchsvoraussetzungen des § 18 Abs. 2 Satz 2

AnstaltserrichtungsG auch daran, dass diese Vorschrift die von der Klägerin angestrebte

Rechtsfolge nicht vorsieht. § 18 AnstaltserrichtungsG wurde durch das Zweite Änderungsgesetz

um Abs. 2a ergänzt. Danach ist im Falle der Geltendmachung des großen Rückkehrrechts das

Arbeitsverhältnis binnen eines Jahres nach Ausübung des großen Rückkehrrechts in den Dienst

der Beklagten zu überführen.

35 Auch ein großes Rückkehrrecht führt nicht dazu, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten

bereits durch das geäußerte Rückkehrverlangen entsteht. Die in § 18 Abs. 2a

AnstaltserrichtungsG gewählte Formulierung zeigt, dass die Geltendmachung des

Rückkehrrechts allein das Recht begründet - bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen - zur

Beklagten binnen Jahresfrist zurückzukehren. Gäbe es das von der Klägerin beanspruchte

Gestaltungsrecht, wäre es unnötig, der Beklagten einen Zeitraum für die Realisierung der

Rückkehr einzuräumen.

36 II. Der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag ist ebenfalls nicht begründet.

37 Dieser Antrag ist dahin auszulegen, dass die Beklagte zur Annahme eines in der Klage

enthaltenen Angebots der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags verurteilt werden soll (vgl.

BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - zu I A 1 a der Gründe, BAGE 95, 171 = AP KSchG 1969 § 1

Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 5).

38 Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags.

Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 AnstaltserrichtungsG steht ihr kein großes Rückkehrrecht zur

Beklagten zu. Diese ist daher nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit der Klägerin

verpflichtet.

39 III. Die Klage auf Beschäftigung ist ebenfalls unbegründet, da der Klägerin ein Rückkehrrecht zur

Beklagten nicht zusteht, § 18 Abs. 2 Satz 2 AnstaltserrichtungsG iVm. Art. 2 Zweites

Änderungsgesetz. Demzufolge hat sie gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf

Beschäftigung.

40 C. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Hauck

Böck

Schmidt

Hermann

R. Koglin