Urteil des BAG vom 18.09.2008
BAG: Außerordentliche fristlose Kündigung wegen Nebentätigkeit, abmahnung, überwiegendes interesse, unbestimmter rechtsbegriff, dienstliche tätigkeit, wichtiger grund, ingenieurbüro, kaserne, anhörung
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.9.2008, 2 AZR 827/06
Außerordentliche fristlose Kündigung wegen Nebentätigkeit
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom
19. Juni 2006 - 2 Sa 1206/05 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung.
2 Der 1954 geborene, verheiratete Kläger, der Diplom-Ingenieur (Elektrotechnik) ist und fünf Kinder
aus einer früheren Ehe hat, war seit dem 1. Juni 1987 bei dem beklagten Land als technischer
Angestellter beschäftigt. Er war zunächst beim Finanzbauamt K-O und anschließend bei dem neu
gegründeten Bau- und Liegenschaftsbetrieb (BLB) N als Sachbearbeiter in der Planung,
Durchführung und Überwachung öffentlicher Baumaßnahmen tätig. In den Jahren 1993 und 1994
war er zuständiger Sachbearbeiter der Baumaßnahme „Datenverarbeitung M-Kaserne“. Von 2001
bis 2003 war er für die elektrotechnischen Belange der vom BLB betreuten Sanierung der
Luftwaffenkaserne W zuständig. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Bundes-
Angestelltentarifvertrag (BAT) Anwendung. Der Kläger war zuletzt in die Vergütungsgruppe II/a
BAT eingruppiert und erzielte auf dieser Grundlage eine monatliche Vergütung in Höhe von
4.150,00 Euro brutto.
3 Vor seinem Eintritt in den öffentlichen Dienst war der Kläger bei dem Ingenieurbüro K. angestellt.
Dieses Büro wurde in den Jahren 1993 bis 2003 von dem beklagten Land - erstmalig auf
Empfehlung des Klägers - bei etwa 12 Baumaßnahmen, ua. im Rahmen der vom Kläger betreuten
Baumaßnahmen in der M-Kaserne und in der Luftwaffenkaserne W, mit der Durchführung von
Planungs- und Überwachungsaufgaben beauftragt. Eine solche Beauftragung ist grundsätzlich
möglich, wenn die Kapazitäten der Behörde nicht ausreichend sind, um die verschiedenen
Arbeitsaufgaben mit eigenen Kräften zu erledigen. In der Zeit von 1992 bis 2000 zahlte das
Ingenieurbüro K. an den Kläger insgesamt 808.194,00 DM und im Jahr 2003 weitere
38.686,00 Euro gegen eingereichte Rechnungen. Die Rechnungen lauteten weitgehend auf das
„Schreibbüro G.“, das der Kläger unter dem Namen seiner jeweiligen Ehefrau unterhielt, teils
wurden die Rechnungen auch unter dem Namen eines Neffen des Klägers oder eines
Untermieters gestellt. Die Rechnungsinhalte betreffend dort aufgeführter Schreibleistungen waren
unstreitig teilweise fiktiv.
4 Darüber hinaus erhielt der Kläger Gelder von zwei Elektrofirmen, zum einen von der R. T. GmbH,
die in der Baumaßnahme M-Kaserne Arbeiten im Bereich Fernmelde- und Datennetz erbrachte,
zum anderen von der U. GmbH, die in der Baumaßnahme Luftwaffenkaserne W mit der
Fernmelde- und Datenverkabelung beauftragt war. Während gegenüber der R. T. GmbH ebenfalls
Rechnungen unter der Firma der Ehefrau des Klägers gestellt wurden, erfolgten seitens der U.
GmbH Barzahlungen auf der Baustelle ohne Rechnung, mindestens in Höhe von insgesamt
10.000,00 Euro.
5 Im Jahr 2003 nahm die Staatsanwaltschaft Köln gegen den Kläger Ermittlungen wegen des
Verdachts der Untreue, Vorteilsannahme und Bestechlichkeit auf. Am 16. Dezember 2003
erfolgten Durchsuchungen, ua. in der Wohnung des Klägers und in den Geschäftsräumen des
BLB. Der Kläger wurde vorläufig inhaftiert.
6 Am 26. Februar 2004 erhielt das beklagte Land erstmals Auszüge aus der Ermittlungsakte. Nach
Anhörung des Personalrats kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom
9. März 2004 außerordentlich fristlos.
7 Am 27. April 2004 und am 24. Oktober 2005 gingen dem beklagten Land weitere Auszüge aus der
Ermittlungsakte zu. Da sich hieraus nach Auffassung des beklagten Landes zusätzliche Indizien
dafür ergaben, dass es sich bei den erfolgten Zahlungen um Schmiergelder handelte, hörte es den
Personalrat am 22. November 2004 und am 23. November 2005 erneut an. Anschließend führte
es die dem Personalrat ergänzend mitgeteilten Sachverhalte unter ausdrücklicher Berufung auch
auf einen entsprechenden Verdacht als Kündigungsgrund in den Kündigungsrechtsstreit ein. Eine
Anhörung des Klägers hierzu erfolgte nicht. Unstreitig ist insoweit geblieben, dass der Kläger
ausschließlich Zahlungen von solchen Firmen erhielt, die auch in Projekten des Klägers eingesetzt
waren. Ferner ließ er von einem Mitarbeiter der U. GmbH Texte für eine Ausschreibung erstellen,
an der sich die U. GmbH später beteiligte und den Zuschlag erhielt. Im Rahmen eines
Nachtragsauftrags der Firma U. GmbH (Fernmeldedosen zählen) akzeptierte der Kläger einen um
5,00 Euro überhöhten Stundensatz. Im Rahmen eines anderen, freihändig vergebenen
Nachtragsauftrags beauftragte der Kläger die U. GmbH mit der Erstellung einer sog.
„Fusionsspleiße“, obwohl diese Position bereits im Ursprungsauftrag enthalten war.
8 Nach umfangreichen Ermittlungen hat die Staatsanwaltschaft Köln inzwischen gegen den Kläger
beim Landgericht Köln - große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer - Anklage erhoben.
9 Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Von Schmiergeldzahlungen könne keine Rede sein.
Er habe gegenüber den beauftragten Firmen ausschließlich in seiner Freizeit im Rahmen der
diesen vom beklagten Land erteilten Aufträge werthaltige Leistungen erbracht und hierfür eine
adäquate Vergütung erhalten. Dem Ingenieurbüro K. habe er angeboten, gegen Honorar
Ingenieurleistungen - wie die Erstellung von Planungs- und Ausschreibungsarbeiten einschließlich
diesbezüglicher Zeichnungen - zu erbringen, da dieses Schwierigkeiten mit der Abarbeitung der
Aufträge des beklagten Landes gehabt habe. Soweit K. im Rahmen des Ermittlungsverfahrens
nicht in der Lage gewesen sei, Arbeitsergebnisse des Klägers vorzuweisen, bedeute dies nicht,
dass der Kläger keine entsprechenden Unterlagen erstellt habe. Auch die R. T. GmbH sei mit den
ihr erteilten öffentlichen Aufträgen überfordert gewesen. Deshalb habe er dieser gegen Entgelt
seine Dienste angeboten und ua. die Ausführungspläne für Baumaßnahmen in der M-Kaserne
erstellt. Der U. GmbH habe er angeboten, im Rahmen des vom beklagten Land erteilten Auftrags
zu erstellende Bestands- und Revisionspläne zu fertigen, weil die Firma sich wegen fehlender
Softwareausstattung in einer Zwangslage befunden habe und einen Dritten hiermit habe
beauftragen müssen. Er habe die Firmen weder bei der Auftragsvergabe noch bei der
Leistungsabrechnung begünstigt. Über freihändige Vergaben habe nicht er, sondern sein
Vorgesetzter verantwortlich entschieden. So sei auch im Fall eines vom beklagten Land
beanstandeten, an die R. T. GmbH vergebenen Auftrags verfahren worden. Was den Sachverhalt
„Fusionsspleiße“ anbelange, sei ihm nicht bewusst gewesen, dass der Ursprungsauftrag an die U.
GmbH bereits die betreffende Leistung enthalten habe. Die Position sei - unrichtigerweise - in einer
Vorbemerkung der nicht von ihm erstellten Ausschreibung erwähnt gewesen. Diesbezüglich wie
auch hinsichtlich der Akzeptanz eines überhöhten Stundenlohns im Fall eines der U. GmbH
erteilten anderen Auftrags lägen allenfalls fahrlässige Pflichtverletzungen vor. Bei der Fertigung
von Vorschlägen zur Erstellung von Ausschreibungstexten durch die U. GmbH habe es sich um
einen bei komplizierten Baumaßnahmen üblichen Vorgang gehandelt. Da ihm bewusst gewesen
sei, dass das beklagte Land seine Nebentätigkeit nicht genehmigen würde, habe er Dritte als
Rechnungssteller angegeben. Die gesamten Umstände, insbesondere die unstreitige
Nichteinholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung, rechtfertigten keine fristlose Kündigung,
sondern allenfalls eine Abmahnung.
10 Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass die mit Schreiben vom 9. März 2004 ausgesprochene fristlose
Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien unwirksam ist.
11 Das beklagte Land hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vorgetragen, bereits das
eigene Vorbringen des Klägers in Verbindung mit den unstreitigen Tatsachen rechtfertige die
fristlose Kündigung. Der Kläger sei unter Ausnutzung seiner dienstlichen Stellung mit
Vertragspartnern seines Dienstherrn in geschäftlichen Kontakt getreten, deren Tätigkeiten zur
Planung und Durchführung von Bauleistungen er habe überwachen und kontrollieren müssen. Die
vom Kläger beschriebenen Zwangslagen hätten nicht bestanden, jedenfalls sei er verpflichtet
gewesen, das beklagte Land hiervon zu unterrichten. Unerheblich für die kündigungsrechtliche
Bewertung sei, ob der Kläger tatsächlich Leistungen erbracht habe oder „reine
Schmiergeldzahlungen“ vorlägen. Die im Verlauf des Rechtsstreits bekannt gewordenen
Ermittlungsergebnisse zeigten deutlich, dass der Kläger den beauftragten Firmen Aufträge
unrechtmäßig verschafft habe und hierfür „bezahlt“ worden sei. Dies gelte insbesondere bezüglich
der freihändigen Vergabe eines Auftrags an die R. T. GmbH. Die vom Kläger diesbezüglich
behauptete Dringlichkeit habe nicht vorgelegen. Auch sei die Ausführungsplanung betreffend
einzelne Gebäude der M-Kaserne nicht Gegenstand des der R. T. GmbH erteilten Auftrags
gewesen, sondern - wie auch sonst - eine der vom beklagten Land zu erbringenden Leistungen.
Zumindest insoweit habe der Kläger Zahlungen ohne entsprechende - private - Gegenleistung
erhalten. Keine der vom Kläger angeblich gegenüber dem Ingenieurbüro K. und der U. GmbH
erbrachten Leistungen sei verifizierbar. Der Hinweis des Klägers auf die bei seinem Vorgesetzten
liegende Entscheidungskompetenz könne ihn nicht entlasten. Der Kläger habe entsprechende
Vorschläge/Vergabevermerke gefertigt und das in ihn gesetzte Vertrauen missbraucht. Die
Erstellung von Ausschreibungstexten durch die U. GmbH sei deshalb zu beanstanden, weil der
Kläger es dieser damit ermöglicht habe, Scheinpositionen einzubauen und sich einen
Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Außerdem habe er der U. GmbH Nachtragsaufträge durch
Manipulationen bei der Erstellung des Preisspiegels des Ursprungsauftrags verschafft und diese
auch dadurch begünstigt, dass er die vollständige Zahlung von Leistungen vor Abschluss der
Arbeiten veranlasst habe.
12 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der
Kläger seinen Kündigungsschutzantrag weiter.
Entscheidungsgründe
13 Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.
14 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Bereits
aufgrund der unstreitigen Sachverhaltselemente bestehe der Verdacht, dass der Kläger seine
Stellung beim beklagten Land ausgenutzt habe, um sich rechtswidrige Vorteile entweder - wie im
Verhältnis zum Ingenieurbüro K. - für eine „wohlwollende“ Überwachung der erbrachten Leistungen
durch ihn oder aber dafür gewähren zu lassen, dass er sowohl K. als auch den Elektrofirmen R. T.
GmbH und U. GmbH Aufträge zum Nachteil des beklagten Landes verschafft habe. Der Kläger
habe nicht darzulegen vermocht, dass den an ihn geleisteten Zahlungen - auch in Anbetracht ihrer
Höhe - in vollem Umfang werthaltige Gegenleistungen gegenüber standen. Der Verdacht der
Begünstigung der betreffenden Firmen ergebe sich ua. aus dem Verhalten des Klägers im
Zusammenhang mit der Ausschreibung der „Fusionsspleiße“, der Erstellung des Preisspiegels im
Zusammenhang mit einer Auftragsvergabe an die U. GmbH und der in einem Fall erfolgten
Fertigung eines Teils des Ausschreibungstextes durch die U. GmbH als einem bei der
betreffenden Ausschreibung mitbietenden Unternehmen. Die Summe aller den Kläger belastenden
Einzelindizien ergebe einen Sachverhalt, der - unter Abwägung der beiderseitigen Interessen - eine
außerordentliche fristlose Verdachtskündigung rechtfertige. Zumindest in dem hier vorliegenden
Fall nachträglich bekannt gewordener „Verdachtsgründe“ sei es möglich, diese nach erneuter
Beteiligung des Personalrats als eigenständigen Kündigungsgrund in das Verfahren einzuführen,
ohne den Arbeitnehmer hierzu vorher anzuhören. Der Arbeitnehmer könne im Fall einer bereits
ausgesprochenen Kündigung seine Einlassungsmöglichkeiten im Kündigungsrechtsstreit nutzen,
um sich zu dem nachgeschobenen Verdacht zu erklären. Außerdem habe der Kläger im Rahmen
des Ermittlungsverfahrens bereits ausreichend Gelegenheit gehabt, sich mit den
Verdachtselementen auseinanderzusetzen.
15 B. Der Senat folgt dem Landesarbeitsgericht im Ergebnis. Die Klage ist unbegründet. Die
außerordentliche Kündigung vom 9. März 2004 hat das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung
wirksam beendet.
16 I. Die Revision rügt zu Unrecht eine Verletzung von § 626 BGB, §§ 54, 55 Abs. 1 BAT.
17 1. Soweit das Landesarbeitsgericht die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung allein unter
dem Gesichtspunkt des § 626 BGB geprüft hat, obwohl nach seinen Feststellungen der BAT
anwendbar und damit § 54 BAT einschlägig ist, wirkt sich dies nicht aus. Die genannten
Vorschriften sind nahezu gleichlautend, so dass das Landesarbeitsgericht vom zutreffenden
Rechtsbegriff des wichtigen Grundes ausgegangen ist (vgl. etwa Senat 19. April 2007 - 2 AZR
180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung
Nr. 7; 21. Juni 2001 - 2 AZR 325/00 - AP BAT § 54 Nr. 5 = EzA BGB § 626 nF Nr. 189). Da der
Kläger im Hinblick auf Alter und Dienstzugehörigkeit unstreitig die Voraussetzungen des § 53
Abs. 3 BAT erfüllt, konnte ihm gemäß § 55 Abs. 1 BAT nur noch aus wichtigem Grund gekündigt
werden.
18 2. Nach § 626 Abs. 1 BGB (gleichlautend § 54 Abs. 1 BAT) kann ein Arbeitsverhältnis aus
wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen
vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls
und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (vgl. Senat 27. April 2006 -
2 AZR 386/05 - BAGE 118, 104, 113; 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - AP BGB § 626 Nr. 189 =
EzA BGB 2002 § 626 Nr. 6).
19 Der in § 626 Abs. 1 BGB (und inhaltsgleich in § 54 Abs. 1, § 55 Abs. 1 BAT) verwandte
Rechtsbegriff des wichtigen Grundes ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Seine Anwendung durch
die Tatsachengerichte kann im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob das
Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des
Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat
und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen die
außerordentliche Kündigung sprechen, widerspruchsfrei beachtet hat (st. Rspr. etwa Senat
19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20; 29. November 2007 - 2 AZR 1067/06 -
jeweils mwN) .
20 3. Dieser eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle hält das angegriffene Berufungsurteil
stand.
21 Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass es dem beklagten Land
bereits ausgehend von den durch den Kläger eingeräumten und insoweit unstreitigen Tatsachen
unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis, sei es auch nur bis zum Ablauf der - fiktiven - ordentlichen
Kündigungsfrist, fortzusetzen. Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob die außerordentliche
Kündigung wegen des Verdachts begründet ist, der Kläger habe von Drittfirmen, die in die
Durchführung der Baumaßnahmen in der M-Kaserne und in der Luftwaffenkaserne W
eingebunden waren, Zahlungen teils ohne Gegenleistung entgegen genommen und diese im
Gegenzug bei seiner Amtsführung begünstigt. Denn bereits unter Zugrundelegung der eigenen
Ausführungen des Klägers in Verbindung mit dem als unstreitig festgestellten Sachverhalt liegt
eine grobe, die Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigende Pflichtverletzung des Klägers vor.
Der Kläger hat - sein Vorbringen als wahr unterstellt - in schwerwiegender Weise zumindest gegen
die ihn im Zusammenhang mit der Ausübung von Nebentätigkeiten treffenden Vertragspflichten
verstoßen und durch die damit verbundenen Umstände dem Ansehen des beklagten Landes
schweren Schaden zugefügt.
22 a) Nach der im Streitfall maßgebenden Regelung des § 11 BAT finden für die Nebentätigkeiten des
Angestellten die für die Beamten des Arbeitgebers jeweils geltenden Bestimmungen sinngemäß
Anwendung. Diese Verweisung auf die beamtenrechtlichen Bestimmungen (Gesetze,
Rechtsverordnungen und Erlasse) ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
zulässig (vgl. etwa BAG 22. Februar 2001 - 6 AZR 398/99 - EzBAT BAT § 11 Nr. 10; 25. Juli 1996
- 6 AZR 683/95 - BAGE 83, 311, 315).
23 Für den Kläger sind danach die für die Nebentätigkeiten der Beamten des Landes Nordrhein-
Westfalen geltenden Bestimmungen sinngemäß anzuwenden. Das Beamtengesetz für das Land
Nordrhein-Westfalen (LBG NW) vom 1. Mai 1981 (GV NW S. 234) in der Fassung des Gesetzes
vom 7. März 1990 (GV NW S. 196) lautete - auszugsweise - wie folgt:
㤠68
(1) Der Beamte bedarf, soweit er nicht nach § 67 zur Übernahme verpflichtet ist, der
vorherigen Genehmigung
…
3.
zur Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung, zu einer
gewerblichen Tätigkeit, zur Mitarbeit in einem Gewerbebetrieb oder zur Ausübung
eines freien Berufes,
…
(2) Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die Nebentätigkeit dienstliche Interessen
beeinträchtigen kann. Ein solcher Versagungsgrund liegt insbesondere vor, wenn die
Nebentätigkeit
1.
nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt,
daß die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden
kann,
2.
den Beamten in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen kann,
3.
die Unparteilichkeit oder die Unbefangenheit des Beamten beeinflussen kann oder
4.
zu einer wesentlichen Einschränkung der künftigen dienstlichen Verwendbarkeit
des Beamten führen kann.
…“
24 Durch das Neunte Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 20. April 1999 (GV
NW S. 148) wurde § 68 LBG NW mit Wirkung vom 1. Juli 1999 in seinem Abs. 2 wie folgt gefasst:
„(2) Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die Nebentätigkeit dienstliche Interessen
beeinträchtigen kann. Ein solcher Versagungsgrund liegt insbesondere vor, wenn die
Nebentätigkeit
1. nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt, daß
die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden kann,
2. den Beamten in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen kann,
3. in einer Angelegenheit ausgeübt wird, in der die Behörde oder Einrichtung, der der
Beamte angehört, tätig wird oder werden kann,
4. die Unparteilichkeit oder die Unbefangenheit des Beamten beeinflussen kann,
5. zu einer wesentlichen Einschränkung der künftigen dienstlichen Verwendbarkeit des
Beamten führen kann oder
6. dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann.
…“
25 Von weiteren Änderungen des § 68 LBG NW im hier maßgeblichen Zeitraum blieben § 68 Abs. 1
Nr. 3 und Abs. 2 Satz 1 und 2 LBG NW unberührt.
26 Die sich aus § 68 Abs. 2 Satz 2 LBG NW jeweils ergebenden Versagungsgründe machen deutlich,
dass es bei der Genehmigungspflicht der Nebentätigkeit nicht nur darum geht, eine übermäßige,
der Erledigung der Dienstgeschäfte abträgliche Beanspruchung des Amtsträgers zu verhindern.
Vielmehr soll auch vermieden werden, dass durch die Übernahme der Nebentätigkeit die Integrität
des Amtsträgers und damit auch des öffentlichen Arbeitgebers in Frage gestellt wird. § 11 BAT
iVm. § 68 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 2 LBG NW ergänzen insoweit die sich bereits aus § 8 BAT
ergebende Verpflichtung des Angestellten, sich so zu verhalten, wie es von Angehörigen des
öffentlichen Dienstes erwartet wird und das in § 10 Abs. 1 BAT an den Angestellten gerichtete
Verbot, jedenfalls bei fehlender Zustimmung seines Arbeitgebers, in Bezug auf seine dienstliche
Tätigkeit keine Belohnungen und Geschenke anzunehmen. All diesen Regelungen ist der Zweck
gemeinsam, das Vertrauen der Öffentlichkeit und auch des Arbeitgebers in eine saubere, an
sachlichen Kriterien orientierte Ausübung der Dienstpflichten der Beschäftigten des öffentlichen
Dienstes zu bewahren, insbesondere bereits den bösen Schein zu vermeiden, der Angestellte
könne aufgrund ihm gewährter Vorteile oder durch einen aufgrund der ausgeübten Nebentätigkeit
hervorgerufenen Interessenkonflikt in seiner Amtsführung beeinflussbar sein.
27 b) Hiervon ausgehend hat der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber dem
beklagten Land schwerwiegend verletzt.
28 aa) Der Kläger hat nach seinen eigenen Bekundungen über Jahre hinweg Nebentätigkeiten
ausgeübt, ohne eine Genehmigung einzuholen. Er hat dies, wie von ihm eingeräumt, deshalb
unterlassen, weil ihm bewusst war, dass diese Nebentätigkeiten nicht genehmigungsfähig waren.
Die fortgesetzte und vorsätzliche Ausübung offensichtlich nicht genehmigungsfähiger
Nebentätigkeiten in Unkenntnis des Arbeitgebers stellt aber regelmäßig bereits ohne das
Hinzutreten besonderer Umstände an sich einen wichtigen Grund zur Kündigung iSd. § 626 Abs. 1
BGB dar (vgl. dazu auch Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD
100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Mit einem derartigen Verhalten
gibt der Angestellte zu erkennen, dass er jederzeit bereit ist, seine eigenen wirtschaftlichen
Interessen über seine Vertragspflichten und die von ihm erwartete, ausschließlich an den
Belangen seines Arbeitgebers orientierte Amtsführung zu stellen.
29 bb) Die dem Kläger vorzuwerfenden Pflichtverletzungen stellen sich im Streitfall zudem aufgrund
der damit verbundenen Einzelfallumstände als besonders schwerwiegend dar. Die Höhe der vom
Kläger bezogenen Leistungen, das Stellen von Rechnungen unter dem Namen Dritter mit teils
fingierten Rechnungsinhalten, die Entgegennahme von Barzahlungen auf Baustellen ohne
Rechnung und die unstreitige Tatsache, dass der Kläger ausschließlich von solchen Firmen
beauftragt wurde, mit denen er auch in dienstlichem Kontakt stand, waren grundsätzlich geeignet,
zumindest nach „außen“, den Eindruck von Schmiergeldzahlungen zu erwecken. Der Kläger hat
zudem erklärt, dass er von sich aus den betreffenden Drittfirmen seine Dienste in einer bei diesen
bestehenden „Notsituation“ angeboten haben will. Dies als zutreffend unterstellt musste er aber
davon ausgehen, dass ihn die Firmen auch deshalb beauftragten, weil sie mit einer
anschließenden, beanstandungsfreien Prüfung der ihm übertragenen Teilleistungen rechneten. Mit
diesem Verhalten hat der Kläger das Vertrauen der Allgemeinheit und seines Arbeitgebers in eine
von den ihm gewährten Verdienstmöglichkeiten unbeeinflusste Amtsführung erheblich verletzt.
Zudem hat der Kläger das Ansehen des beklagten Landes beschädigt, und zwar ohne dass es
noch darauf ankäme, ob ihn die vermeintlichen Nebentätigkeiten und daraus geflossenen
Zahlungen tatsächlich dazu bewogen haben, die betreffenden Drittfirmen bei der Auftragsvergabe
zu begünstigen und ob dem beklagten Land hierdurch ein Schaden entstanden ist.
30 cc) Hinzu kommt, dass der Kläger - wie von ihm ausdrücklich eingeräumt - für die benannten
Drittfirmen im Rahmen der vermeintlichen Nebentätigkeiten gerade solche Zeichnungen und
Planungsunterlagen erstellt haben will, deren Prüfung ihm als zuständigem Sachbearbeiter oblag.
Mit der gemäß seinem eigenen Vorbringen ausgeübten „Doppelfunktion“ hat der Kläger
eingerichtete und notwendige Kontrollmechanismen, die bei der Planung und Durchführung
öffentlicher Baumaßnahmen auch den Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit dienen, faktisch
außer Kraft gesetzt und entwertet. Auch um der Ausübung dieser Kontrollbefugnisse willen war der
Kläger aber beim beklagten Land als Sachbearbeiter beschäftigt und bezog eine
dementsprechende Vergütung. Ferner gehörte es als zuständigem Sachbearbeiter zu den
Arbeitsaufgaben des Klägers, seine Vorgesetzten über etwaige Schwierigkeiten der beauftragten
Unternehmen bei der Abwicklung der vergebenen öffentlichen Aufträge zu unterrichten, um ggf. die
Einleitung geeigneter Schritte zu ermöglichen bis hin zu der Erwägung, künftig andere Firmen zu
beauftragen. Statt dessen hat der Kläger - von seinem Vorbringen ausgehend - diese
Schwierigkeiten zu seinem eigenen wirtschaftlichen Vorteil genutzt.
31 c) Das beklagte Land war nicht verpflichtet, den Kläger vor Ausspruch der Kündigung
abzumahnen.
32 aa) Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das sog. Prognoseprinzip. Der Zweck der
Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des
Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in
der Zukunft belastend auswirken (Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20 =
EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7; 12. Januar 2006 - 2 AZR
179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1
Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68) . Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten
Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden
kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in
gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer
Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der
negativen Prognose (Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - aaO mwN) .
33 bb) Die Abmahnung ist zugleich aber auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine
Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die
Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2
BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (KR/Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 256;
Stahlhacke/Preis 9. Aufl. Rn. 1172; Gotthardt Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform Rn. 204
ff.; Schlachter NZA 2005, 433, 437) . Nach dieser Norm ist eine Kündigung erst nach erfolglosem
Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach einer erfolglosen Abmahnung zulässig. Dies
gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Eine vorherige Abmahnung ist unter
Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aber ausnahmsweise entbehrlich, wenn
eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann (vgl. Senat
19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2
Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7 mwN) oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung
handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die
Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (Senat
15. November 2001 - 2 AZR 605/00 - BAGE 99, 331, 336; 10. Februar 1999 - 2 ABR 31/98 -
BAGE 91, 30, 38 f.) . Ähnliches ergibt sich aus § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach dem § 323 Abs. 2
BGB entsprechende Anwendung findet. Nach § 323 Abs. 2 BGB ist eine Fristsetzung bzw. damit
auch eine Abmahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig
verweigert oder besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen
den sofortigen Rücktritt bzw. eine Kündigung rechtfertigen (Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 -
aaO; 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54
= EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68) .
34 cc) Gemessen hieran bedurfte es vor Ausspruch der Kündigung keiner Abmahnung. Der Kläger
konnte keinesfalls damit rechnen, dass das beklagte Land sein Verhalten billigen oder diesem
lediglich mit einer Abmahnung begegnen würde. Eine dahingehende Würdigung lässt bereits die
Schwere der sich aus dem eigenen Vorbringen des Klägers ergebenden
Vertragspflichtverletzungen und der dadurch auf Seiten des beklagten Landes bewirkte erhebliche
Vertrauensverlust nicht zu. Insbesondere die Anstrengungen, die der Kläger unternommen hatte,
um seine Nebentätigkeiten zu verschleiern und gegenüber dem beklagten Land geheim zu halten,
lassen eine Wiederherstellung des Vertrauens in ein vertragsgetreues Verhalten des Klägers nicht
mehr erwarten.
35 d) Die Interessenabwägung führt zu keinem für den Kläger günstigen Ergebnis. Das
Landesarbeitsgericht hat - wie schon das Arbeitsgericht - eine umfassende Abwägung der
Interessen beider Vertragsteile vorgenommen. Soweit das Landesarbeitsgericht die Kündigung
unter dem Gesichtspunkt einer Verdachtskündigung gewürdigt hat, während der Senat von einer
nachweislichen Pflichtverletzung des Klägers als Kündigungsgrund ausgeht, vermag dies die
Abwägung unter Berücksichtigung der Fallumstände nicht wesentlich zu beeinflussen. Alle übrigen
abwägungsrelevanten Umstände sind festgestellt, eine Aufklärung für die Entscheidung relevanter
weiterer Aspekte ist nicht zu erwarten.
36 aa) Hiervon ausgehend ist den Vorinstanzen darin zuzustimmen, dass keiner der für den Kläger
streitenden, abwägungsrelevanten Gesichtspunkte angesichts des Gewichts der
Pflichtverletzungen ein überwiegendes Interesse des beklagten Landes an der sofortigen
Beendigung des Arbeitsverhältnisses ernsthaft in Zweifel ziehen konnte. Die Unterhaltspflichten
des Klägers konnten vor diesem Hintergrund nur marginale Bedeutung gewinnen (vgl. etwa Senat
5. April 2001 - 2 AZR 159/00 - AP BGB § 626 Nr. 171 = EzA BGB § 626 nF Nr. 187; 27. Februar
1997 - 2 AZR 302/96 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 36 = EzA KSchG
§ 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 51). Anhaltspunkte dafür, dass die Chancen des Klägers
auf dem Arbeitsmarkt altersbedingt konkret beeinträchtigt sind, liegen nicht vor. Zugunsten des
Klägers zu gewichten war zwar die Dauer des Arbeitsverhältnisses, welches bereits seit 1987
bestand. Allerdings wird dieser Gesichtspunkt erheblich relativiert durch die Tatsache, dass der
Kläger seine vermeintlichen Nebentätigkeiten insbesondere für das Ingenieurbüro K. bereits im
Jahr 1992 aufgenommen hatte und deshalb nicht von einem langjährig unbelasteten
Arbeitsverhältnis ausgegangen werden konnte.
37 bb) Aus der ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers gemäß § 53 Abs. 3 BAT ergibt sich kein
anderes Bild. Bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt, geht es
allein um die Abwägung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der bei
einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer „fiktiven“ Kündigungsfrist dem Arbeitgeber noch
zugemutet werden kann. Bei dieser Prüfung besteht kein hinreichender Anlass, neben dem Alter
und der Beschäftigungsdauer die ordentliche Unkündbarkeit erneut zu Gunsten des
Arbeitnehmers zu berücksichtigen und diesen besser zu stellen als einen Arbeitnehmer ohne
diesen Sonderkündigungsschutz bei entsprechenden Einzelfallumständen und beiderseitigen
Interessen (Senat 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - BAGE 118, 104, 113 f.; im Ansatz auch Senat
21. Januar 1999 - 2 AZR 665/98 - BAGE 90, 367). Die im Streitfall noch anzuwendenden
Tarifregelungen der § 54 Abs. 1, § 55 BAT enthalten keinen Anhaltspunkt für einen Willen der
Tarifpartner, selbst beim Vorliegen eines verhaltensbedingten wichtigen Grundes zur
außerordentlichen Kündigung den unkündbaren Arbeitnehmer besser zu behandeln als jeden
anderen Arbeitnehmer (Senat 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - aaO; 10. Oktober 2002 - 2 AZR
418/01 - EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 1).
38 e) Danach kam es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob es sich bei den geflossenen
Zahlungen um Schmiergelder iSd. § 10 BAT gehandelt hat und ob sich der Kläger mit dem
gezeigten Verhalten einer Vorteilsannahme iSd. § 331 StGB oder anderer strafbewehrter
Verfehlungen schuldig oder zumindest dringend verdächtig gemacht hat. Dass der Kläger für die
an ihn geflossenen Zahlungen, wie er behauptet, „werthaltige“ Gegenleistungen erbracht haben
will, schließt allerdings die Verwirklichung des Straftatbestandes der Vorteilsannahme bzw. eines
dahingehenden dringenden Verdacht nicht von vornherein aus (vgl. BGH 21. Juni 2007 - 4 StR
69/07 - NStZ-RR 2007, 309; 21. Juni 2007 - 4 StR 99/07 - NStZ 2008, 216). Weiter konnte offen
bleiben, ob es bezüglich des nachgeschobenen Verdachts als Kündigungsgrund und
dahingehender, im Verlauf des Kündigungsrechtsstreits eingeführter Verdachtsmomente, va.
betreffend die vom beklagten Land behauptete Begünstigung der Drittfirmen, einer vorherigen
Anhörung des Klägers bedurfte. Ebenso wenig kam es auf die von der Revision erhobenen
Verfahrensrügen nach § 286 ZPO an, die sich ausnahmslos gegen die Verwertung solcher, vom
beklagten Land vorgetragener Sachverhalte richten, auf die es seine Behauptungen zum
Schmiergeldcharakter der erfolgten Zahlungen gestützt hat. Soweit sich der Kläger gegen die
Zulassung verspäteten Vorbringens durch das Berufungsgericht wendet, kann dies mit der
Revision ohnehin nicht gerügt werden (BAG 6. April 1994 - 5 AZR 518/93 - EEK I/1141; BAG
20. April 1983 - 4 AZR 497/80 - BAGE 42, 244, 256 f.).
39 f) Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB (bzw. § 54 Abs. 2 Satz 1 BAT) hat
das Landesarbeitsgericht - ersichtlich den diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts
folgend - als gewahrt angesehen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Bewertung unzutreffend sein
könnte, liegen nicht vor. Der Kläger hat die Einhaltung der Frist zu keiner Zeit beanstandet und
erhebt auch in der Revision diesbezüglich keine Rügen.
40 II. Die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats steht zwischen den Parteien grundsätzlich
nicht im Streit. Das beklagte Land hat den Personalrat mit der Anhörung vom 4. März 2004 bereits
umfänglich zu einer beabsichtigten Tatkündigung angehört und dabei den Sachverhalt, der die
Kündigung im Hinblick auf die vermeintlichen Nebentätigkeiten des Klägers aus wichtigem Grund
nach den vorstehenden Ausführungen rechtfertigt, vollständig mitgeteilt. Soweit das beklagte Land
das Fehlverhalten des Klägers dabei im Sinne einer Vorteilsannahme bzw. Bestechlichkeit sowie
einer Untreue zum Nachteil des beklagten Landes als strafrechtlich relevant beurteilt hat,
entspricht dies der subjektiven Determiniertheit der Anhörung des Personalrats, dh. der
Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Personalrat die Kündigungsgründe mitzuteilen, die für seinen
Kündigungsentschluss tragend sind (vgl. dazu nur Senat 18. Oktober 2006 - 2 AZR 676/05 - AP
KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 73
mwN) . Die dahingehende Mitteilung steht auch einer materiell-rechtlichen Bewertung des geltend
gemachten Kündigungsgrundes als grobe Vertragspflichtverletzung ohne entsprechende
strafrechtliche Qualifizierung, auf die es ohnehin für die kündigungsrechtliche Beurteilung nicht
entscheidend ankommen kann (vgl. etwa Senat 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - BAGE 92, 184,
193 f.; 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27 =
EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7) , nicht entgegen.
41 C. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.
Schmitz-
Scholemann
Linsenmaier
Berger
Dr.
Roeckl
K.
Schierle