Urteil des BAG vom 15.05.2013
Sachgrundlose Befristung - Rechtsmissbrauch - Umgehung des Anschlussverbots des § 14 Abs 2 S 2 TzBfG
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 15.5.2013, 7 AZR 525/11
Sachgrundlose Befristung - Rechtsmissbrauch
Leitsätze
Zur Rechtfertigung einer sachgrundlosen Befristung kann sich ein Vertragsarbeitgeber dann
nicht auf § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG berufen, wenn er den Vertrag in bewusstem und gewolltem
Zusammenwirken mit dem letzten Vertragsarbeitgeber des Arbeitnehmers ausschließlich
deshalb vereinbart hat, um das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zu umgehen. Bei
einer solchen rechtsmissbräuchlichen Vertragsgestaltung kommt aber kein - unbefristeter -
Arbeitsvertrag mit dem letzten Vertragsarbeitgeber zustande.
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Köln vom 25. März 2011 - 4 Sa 1399/10 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das
Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein (unbefristetes) Arbeitsverhältnis
besteht.
2 Die Klägerin war aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 13. Februar 2007 in der Zeit vom
1. April 2007 bis 31. März 2009 bei der D AG (D), einem Unternehmen der E-
Versicherungsgruppe, als „Sachbearbeiterin Arbeitsvorbereitung Leistung“ beschäftigt. Kurz
vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Fristablaufs wurde sie von der D auf die
Möglichkeit hingewiesen, zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterhin an ihrem
Arbeitsplatz tätig zu werden, wenn sie einen Arbeitsvertrag mit der R GmbH & Co. KG (R) -
einem Personaldienstleister und Zeitarbeitsunternehmen - schließe, um an die D
„zurückverliehen“ werden zu können. Ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines
Arbeitsvertrags mit R leitete die Personalabteilung der D an die Klägerin weiter. Im Rahmen
einer Informationsveranstaltung wurden der Klägerin und anderen Arbeitnehmern in einer
vergleichbaren Situation die Details der mit R abzuschließenden Verträge mitgeteilt.
3 Zwischen der Beklagten und R besteht eine unter dem 5. April 2004 unterzeichnete
„Zentrale Rahmenvereinbarung“ zum Vertragsgegenstand „Überlassung von R-Mitarbeitern
auf der Grundlage des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) vom 07.08.1972 in der
jeweils gültigen Fassung“ (ZRV 2004). Nach § 1 Nr. 1.1 Satz 2 der ZRV 2004 betraut der
„Auftraggeber“ - die Beklagte - „R mit der Überlassung von R-Mitarbeitern … an den
Auftraggeber bzw. an seine … zu seiner Unternehmensgruppe gehörenden
Einzelgesellschaften (nachfolgend: ‚Anschlussunternehmen’ genannt)“. Im März 2009
vereinbarte die D als ein solches „Anschlussunternehmen“ mit R eine „Ergänzung der
Zentralen Rahmenvereinbarung … mit Abschluss vom 05. April 2004“ (ZV 2009), in der es
auszugsweise heißt:
„1. Diese Zusatzvereinbarung gilt nur für die Mitarbeiter, deren befristete
Verträge bei D auslaufen und die von R ab dem 01. April 2009 übernommen
und an D zunächst bis maximal 2 Jahre überlassen werden. …
2.
Die vorliegende Zusatzvereinbarung wird befristet abgeschlossen. Diese
Zusatzvereinbarung gilt ab dem 01. April 2009 und endet automatisch mit
Ablauf des 30. Juni 2010. …
3.
Die Mitarbeiter, die vom Anwendungsbereich dieser Zusatzvereinbarung
erfasst sind, werden abweichend vom BTV BZA-DGB vergütet. Zu Gunsten
der Mitarbeiter erhalten diese bei R das jährliche Bruttogehalt, das ihrem
letzten Jahresbruttogehalt bei D entspricht. …
Die Mitarbeiter haben ferner abweichend vom BTV BZA-DGB einen
Urlaubsanspruch von 30 Tagen. Im Übrigen gelten die Regelungen des
BTV BZA-DGB.
4.
Die Vergütung seitens D an R richtet sich nach der Anlage 2 (siehe
Kalkulationsmodell) dieser Vereinbarung, die integraler Bestandteil
derselben ist. Die Kosten für sämtliche unverschuldete Nichteinsatzzeiten
des Mitarbeiters (ua. Urlaub, Krankheit) ersetzt D R. …
…
6.
D verpflichtet sich, die unter Punkt 1 genannten Mitarbeiter auf jeden Fall von
R im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zu übernehmen und auf der
Position einzusetzen, die sie vorher bei der D ausgeübt haben. …“
4 Am 30. März 2009 schlossen die Klägerin und R einen Arbeitsvertrag für die Zeit vom
1. April 2009 bis zum 30. Juni 2010. Nach dessen § 1 - „Tätigkeit und Aufgabengebiet“ -
„wird“ die Klägerin „als Sachbearbeiterin eingestellt und als überbetriebliche Mitarbeiterin
bei R-Kunden eingesetzt“. Nach § 2 Satz 2 des Vertrags erfolgt die Befristung „gemäß § 14
Abs. 2 TzBfG ohne Vorliegen eines Sachgrundes“. Die textliche Fassung des
Arbeitsvertrags und die darin niedergelegten Vertragsbedingungen richten sich im Übrigen
nach den bei R für Leiharbeitnehmer üblicherweise verwendeten Arbeitsverträgen. So
finden nach § 6 Satz 1 und Satz 2 des Vertrags auf das Arbeitsverhältnis „die jeweils für den
Arbeitgeber kraft eigenen Abschlusses oder kraft Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband
geltenden oder nachwirkenden Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung.
Derzeit sind dies die Branchentarifverträge Zeitarbeit, … und die vom Bundesverband
Zeitarbeit Personaldienstleistungen (BZA) abgeschlossen wurden…“. Daneben
vereinbarten die Klägerin und R in einer „Einsatzbezogenen Zusatzvereinbarung zum
Arbeitsvertrag + Anlage 1“ - von der Klägerin unter dem 26. März 2009 unterzeichnet -
besondere Arbeitsbedingungen. In dieser Vereinbarung sind ua. „abweichend zum § 1
‚Tätigkeit und Aufgabengebiet’ des Arbeitsvertrages“ ein Einsatz der Klägerin
ausschließlich „als kaufmännischer Sachbearbeiter bei der D AG, am Standort in K“
festgelegt und die Zahlung einer „monatlichen freiwilligen anrechenbaren Zulage“ sowie ein
Urlaubsanspruch von 30 Tagen ab dem ersten Beschäftigungsjahr vereinbart. Im Ergebnis
wurden damit die Arbeitsbedingungen an die des Arbeitsverhältnisses mit der D angepasst,
wobei das Weihnachts- und das Urlaubsgeld auf die einzelnen Monate des Jahres
aufgeteilt wurden. Die Klägerin wurde ab dem 1. April 2009 von R an die D zur
Arbeitsleistung überlassen und bis zum 30. Juni 2010 auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz
eingesetzt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin ging mit Wirkung
zum 1. Oktober 2009 „der Bereich Leistung und Antragsvorbereitung auf die Beklagte über“;
nach den Angaben des Landesarbeitsgerichts ist die D „Rechtsvorgängerin der Beklagten“.
5 Mit am 30. Juni 2010 beim Arbeitsgericht eingegangener und der Beklagten am 14. Juli
2010 zugestellter Klage hat die Klägerin den Bestand eines unbefristeten
Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geltend gemacht und ihre Weiterbeschäftigung
begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung des mit R geschlossenen
Arbeitsvertrags sei wegen rechtsmissbräuchlicher Vertragsgestaltung nichtig. Infolgedessen
sei mit der Beklagten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Ein solches
ab dem 1. April 2009 anzunehmendes Arbeitsverhältnis folge auch aus dem Umstand, dass
sie nach dem Ende der mit der D vereinbarten Befristung - also nach dem 31. März 2009 -
von dieser weiterbeschäftigt worden sei.
6 Die Klägerin hat zuletzt - sinngemäß - beantragt
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
besteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den Arbeitsbedingungen
weiterzubeschäftigen, die im Arbeitsvertrag vom 13. Februar 2007 zwischen ihr
und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der D, vereinbart waren.
7 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt,
ein Arbeitsverhältnis mit ihr sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustande
gekommen.
8 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die
Berufung der Klägerin stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die
Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
9 Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Entgegen der
Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann der Klage nicht mit der Begründung
entsprochen werden, wegen der rechtsmissbräuchlichen Vereinbarung der
sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrags mit R sei mit der Beklagten als
Beschäftigungsarbeitgeberin ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Der
Klage kann nach den bislang getroffenen Feststellungen auch weder mit anderer
Begründung entsprochen noch kann sie abgewiesen werden (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO).
Vielmehr bedarf es hierzu noch weiterer Feststellungen, um beurteilen zu können, ob ggf.
im Hinblick auf einen Betriebs- oder Unternehmens(teil-)übergang von der D auf die
Beklagte zwischen der Klägerin als einer von R überlassenen Arbeitnehmerin und der
Beklagten ein Arbeitsverhältnis entstanden ist, auf dessen Befristung sich die Beklagte
nicht berufen könnte.
10 I. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig. Wie die gebotene Auslegung ergibt, handelt es sich
bei ihm um eine allgemeine Feststellungsklage, mit der das Bestehen eines
Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten festgestellt werden soll. Damit verbunden ist eine
Befristungskontrollklage iSv. § 17 Satz 1 TzBfG, mit der die Feststellung begehrt wird, das
zwischen den Parteien entstandene Arbeitsverhältnis habe nicht durch die zwischen der
Klägerin und R vereinbarte Befristung zum 30. Juni 2010 geendet (vgl. zu einem solchen
Antragsverständnis auch BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 13).
11 1. Zum einen geht es der Klägerin um die Feststellung, dass mit der Beklagten ein
Arbeitsverhältnis besteht. Insoweit handelt es sich um eine allgemeine Feststellungsklage.
Sie genügt den Erfordernissen nach § 256 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat ein rechtliches
Interesse daran, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten alsbald
festgestellt wird.
12 2. Zum anderen begehrt die Klägerin die Feststellung eines „unbefristeten“
Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. Insoweit handelt es sich um eine
Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG. Auch in diesem Verständnis ist der
Antrag zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die
Klägerin hat in der Begründung ihres Begehrens deutlich zum Ausdruck gebracht, dass
sie im Wege einer gegen die Beklagte gerichteten Befristungskontrollklage die mit R
vereinbarte Befristung zum 30. Juni 2010 angreifen will. Damit ist (nur) diese Befristung
Gegenstand des (auch) als Befristungskontrollklage zu verstehenden Antrags zu 1.;
streitgegenständlich ist nicht die mit der D als „Rechtsvorgängerin“ der Beklagten
vereinbarte Befristung zum 31. März 2009.
13 II. Ob der Klageantrag zu 1. begründet oder unbegründet ist, kann der Senat nicht
abschließend entscheiden.
14 1. Dies gilt zunächst für die allgemeine Feststellungsklage. Das Landesarbeitsgericht hat
zu Unrecht aus der von ihm zutreffend erkannten Unwirksamkeit der zwischen der
Klägerin und R getroffenen Befristungsvereinbarung den Schluss gezogen, zwischen den
Parteien des Rechtsstreits sei ein Arbeitsverhältnis entstanden. Die Feststellungsklage ist
auch nicht nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AÜG oder im Hinblick auf eine von
der Klägerin angenommene vermutete Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG oder unter
dem Gesichtspunkt eines Gestaltungsmissbrauchs der Arbeitnehmerüberlassung
begründet. Ebenso wenig ist ihr unter Berücksichtigung von § 15 Abs. 5 TzBfG oder
§§ 134, 138 BGB oder wegen der Annahme eines Scheingeschäfts iSv. § 117 BGB
stattzugeben. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses kommt aber ggf. im Hinblick auf
den „Übergang des Bereichs Leistung und Antragsvorbereitung von der D auf die
Beklagte“ (so der Vortrag der Klägerin) bzw. den Umstand, dass die „D Rechtsvorgängerin
der Beklagten ist“ (so das Landesarbeitsgericht), in Betracht. Hierzu fehlt es aber an
Feststellungen, um beurteilen zu können, ob es sich um einen Betriebs(teil-)übergang
nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB oder um einen Unternehmens(teil-)übergang gehandelt
hat. Sollte dies der Fall sein, wäre zu prüfen, ob der Antrag aus unionsrechtlichen
Erfordernissen begründet ist.
15 a) Die vom Landesarbeitsgericht zutreffend angenommene Rechtsmissbräuchlichkeit der
Befristung des zwischen der Klägerin und R geschlossenen Arbeitsvertrags zum 30. Juni
2010 trägt die von ihm erkannte Rechtsfolge des Bestehens eines - unbefristeten -
Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nicht.
16 aa) Allerdings ist das Landesarbeitsgericht frei von Rechtsfehlern davon ausgegangen,
dass der Befristung des Arbeitsvertrags zwischen der Klägerin und R zum 30. Juni 2010
eine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung zugrunde lag. Durch diese Befristung
wurde das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in einer mit den Grundsätzen
von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbaren Weise umgangen.
17 (1) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und
allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch
Rechtsinstitute und Normen. Die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an
sich ergebenden Rechtsfolgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und
Glauben unvereinbaren Ergebnis führen (Palandt/Grüneberg 72. Aufl. § 242 Rn. 40). Dies
ist ua. der Fall, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in
einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil
des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und
des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit-
und Befristungsgesetz (TzBfG) vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter
bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich
und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem
Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge
ausschließlich deshalb schließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG
vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen
aneinanderreihen zu können (vgl. BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21; zum
Beschäftigungsförderungsgesetz vgl. BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der
Gründe, BAGE 97, 317).
18 (2) Hiernach ist die zwischen der Klägerin und R vereinbarte kalendermäßige Befristung
ihres Arbeitsvertrags zum 30. Juni 2010 ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes eine
rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung. Sie diente allein dem Zweck, das
Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zu umgehen.
19 (a) Das TzBfG gilt auch für (befristete) Arbeitsverträge zwischen Verleihern und
Leiharbeitnehmern. Anders als die Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu
der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom
18. März 1999, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union -
Gerichtshof - weder auf das befristete Arbeitsverhältnis zwischen einem Leiharbeitnehmer
und einem Leiharbeitsunternehmen noch auf das befristete Arbeitsverhältnis zwischen
einem Leiharbeitnehmer und einem entleihenden Unternehmen Anwendung findet (vgl.
EuGH 11. April 2013 - C-290/12 - [Della Rocca] Tenor und Rn. 35 bis 44), ist der
Geltungsbereich des TzBfG insoweit nicht eingeschränkt. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen
Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Eine sachgrundlose Befristung ist nach
§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor
ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Arbeitgeber iSv. § 14
Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist der Vertragsarbeitgeber, also die natürliche oder juristische
Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Ein
vorhergehender Arbeitsvertrag hat daher nur dann mit demselben Arbeitgeber bestanden,
wenn der Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche
oder juristische Person ist (st. Rspr. vgl. zB BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 451/11 - Rn. 14
mwN). Dies ist hier nicht der Fall. R und D sind verschiedene juristische Personen.
Deshalb stand § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG dem Abschluss eines sachgrundlos befristeten
Arbeitsvertrags zwischen der Klägerin und R für die Zeit nach dem Ablauf des befristeten
Arbeitsvertrags mit D am 31. März 2009 nicht entgegen. Es ist auch nicht von Bedeutung,
dass die Klägerin auf der Grundlage des mit R geschlossenen Arbeitsvertrags nach dem
31. März 2009 weiterhin auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz im Betrieb der D - und später
der Beklagten - beschäftigt worden ist. Das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG normierte
Anschlussverbot ist arbeitgeberbezogen, nicht betriebsbezogen (vgl. BAG 18. Oktober
2006 - 7 AZR 749/05 - Rn. 19).
20 (b) Der „Wechsel“ der Klägerin zu R erfolgte aber ausschließlich deshalb, um eine weitere
sachgrundlose Befristungsmöglichkeit ihres Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1
TzBfG zu eröffnen, die für die D als Arbeitgeberin (später die Beklagte) nach dem TzBfG
nicht (mehr) gegeben war.
21 (aa) Insoweit ist es nicht von ausschlaggebender Bedeutung, dass die
Beschäftigungsdauer der Klägerin auf ihrem Arbeitsplatz insgesamt weniger als vier Jahre
betragen sollte. Soweit der Senat in der Vergangenheit unter Bezugnahme auf die
gesetzgeberische Wertung in § 14 Abs. 2a TzBfG angenommen hat, dass jedenfalls bis zu
der dort genannten zeitlichen Grenze von vier Jahren die Ausnutzung der durch § 14
Abs. 2 TzBfG und das AÜG eröffneten Gestaltungsmöglichkeit regelmäßig nicht als
rechtsmissbräuchlich angesehen werden könne (so BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR
145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34), wird hieran nicht festgehalten (vgl. auch bereits die
Entscheidung BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, wo von einer Anlehnung an
eine in § 14 Abs. 2a TzBfG zum Ausdruck kommende gesetzliche Wertung nicht die Rede
ist). Die Rechtsmissbrauchskontrolle hat sich vielmehr an allen Umständen des Einzelfalls
zu orientieren. Die Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse ist (nur) ein in diese
Gesamtabwägung einzustellender Aspekt.
22 (bb) Hier sprechen sämtliche Umstände für eine missbräuchliche Umgehung des
Anschlussverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG und des damit verfolgten Zwecks.
23 (aaa) Zum einen hatte die D der Klägerin ein Arbeitsvertragsangebot von R überhaupt erst
zugeleitet. Dass es dabei nicht - jedenfalls nicht entscheidend - darum ging, die Klägerin
nunmehr im Wege der Arbeitnehmerüberlassung wieder bei ihrer bisherigen Arbeitgeberin
einzusetzen, zeigt die zwischen der Klägerin und R geschlossene „Einsatzbezogene
Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag + Anlage 1“ vom 26. März 2009, die von der sonst
bei R für Leiharbeitnehmer üblichen Vertragsgestaltung abwich. Im Hinblick auf die in der
„Zusatzvereinbarung“ festgelegten Vertragsbedingungen unterschieden sich die
Arbeitsverträge der Klägerin mit der D und mit R letztlich inhaltlich nicht. Die Klägerin
konnte darauf vertrauen, weiterhin ausschließlich auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz bei der
D (später der Beklagten) zu unveränderten Modalitäten, insbesondere zu der gleichen
Vergütung, beschäftigt zu werden.
24 (bbb) Zum anderen sprechen für eine missbräuchliche Ausnutzung der im TzBfG
geregelten Zulässigkeit sachgrundloser Befristungen die zwischen R und der D
vereinbarten - auch andere Arbeitnehmer in einer vergleichbaren Situation betreffenden -
besonderen Bedingungen der Arbeitnehmerüberlassung nach der ZV 2009. Die in
Ergänzung zu und in Abweichung von der ZRV 2004 befristet für die Zeit vom 1. April
2009 bis zum 30. Juni 2010 geschlossene ZV 2009 gilt „nur für die Mitarbeiter, deren
befristete Verträge bei der D auslaufen und die von R ab dem 01. April 2009 übernommen
und an die D zunächst bis maximal 2 Jahre überlassen werden“ (vgl. Nr. 1 Satz 1 der ZV
2009). Hinsichtlich dieses Mitarbeiterkreises - zu denen die Klägerin gehörte - verpflichtete
sich die D zu einer „Übernahme“ von R im Wege der Arbeitnehmerüberlassung und zu
einem Einsatz auf „der Position …, die sie vorher bei der D ausgeübt haben“ (vgl. Nr. 6
Satz 1 ZV 2009). Außerdem vereinbarten R und die D für diese Arbeitnehmer spezifische
Konditionen, wie etwa beim jährlichen Bruttogehalt, das dem letzten Jahresbruttogehalt
bei D entspricht (vgl. Nr. 3 Satz 1 und Satz 2 der ZV 2009), oder beim Urlaubsanspruch
(vgl. Nr. 3 vorletzter Satz der ZV 2009). Vor allem die Übernahme- und
Einsatzverpflichtung nach Nr. 6 Satz 1 der ZV 2009 ist ein deutliches Indiz dafür, dass den
vormals bei der D befristet angestellten Mitarbeitern iSd. Nr. 1 Satz 1 der ZV 2009 nur
deshalb ein sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag mit R angeboten worden ist, weil der D
eine solche Vertragsgestaltung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht mehr eröffnet war.
Hierauf deuten ferner die besondere Vergütungsvereinbarung für die
Arbeitnehmerüberlassung (vgl. Nr. 4 Satz 1 ZV 2009) und die auf die Kosten für sämtliche
unverschuldete Nichteinsatzzeiten des Mitarbeiters gerichtete Ersatzverpflichtung der D
gegenüber R (vgl. Nr. 4 Satz 2 der ZV 2009). Schließlich spricht für eine missbräuchliche
Vertragsgestaltung auch der Umstand, dass nicht nur die Klägerin zu R „wechselte“,
sondern diese Verfahrensweise - jedenfalls für einen vorübergehenden Zeitraum -
institutionalisiert war. Entsprechend wurden auch mehrere bei der D befristet angestellte
Arbeitnehmer über die Möglichkeit eines Wechsels zu R informiert, so dass insoweit von
einer die Begründung unbefristeter Arbeitsverhältnisse vermeidenden Praxis
ausgegangen werden kann. Das Verhalten der D und R war letztlich darauf angelegt,
durch die Vertragsgestaltung zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer eine
Rechtsposition zu erlangen, die nach dem Zweck von § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2
TzBfG nicht vorgesehen ist.
25 bb) Die rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung führt jedoch entgegen der Auffassung
des Landesarbeitsgerichts nicht zu der mit dem allgemeinen Feststellungsantrag zu 1.
erstrebten Rechtsfolge eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten.
26 (1) Ein sich aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei
den Vertragsgestaltungen ergebender Rechtsmissbrauch kann zur Folge haben, dass sich
Rechte - die etwa durch die Zwischenschaltung eines „Strohmanns“ umgangen werden
sollen - gegen einen Dritten richten können (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 33;
BGH 22. November 2006 - VIII ZR 72/06 - Rn. 15 ff., BGHZ 170, 67). Sollen
arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen werden, kann dies dazu führen, dass sich
eine hieran beteiligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der
umgangenen Vorschrift zu behandeln wäre (vgl. dazu BAG 20. Juli 1982 - 3 AZR 446/80 -
zu 3 b und d der Gründe, BAGE 39, 200). Hieraus folgt aber nicht zwingend, dass das
Vertragsverhältnis zu dem dazwischen geschalteten Dritten nichtig wäre (vgl. BGH
12. Dezember 2012 - VIII ZR 89/12 - Rn. 15). Die Rechtsfolge kann vielmehr auch darin
bestehen, dass sich bei Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses zum Dritten einzelne
Ansprüche gegen denjenigen richten, der rechtsmissbräuchlich vertragliche Beziehungen
zu sich verhindert hat. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und
die Frage, ob die Umgehung gerade - wie etwa bei einer solchen von § 613a Abs. 1 Satz 1
BGB - in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines
Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder
Verkürzung einzelner Ansprüche liegt. Bei einer rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der
Zulässigkeit sachgrundloser Befristungsmöglichkeiten nach § 14 Abs. 2 TzBfG - konkret:
bei einer Umgehung des Anschlussverbots nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG - besteht die
mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Rechtsfolge nicht in dem Vertragsschluss
„an sich“, sondern in der Rechtfertigung der in dem Vertrag vereinbarten Befristung nach
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. Der unredliche Vertragspartner kann sich auf eine solche
Befristung nicht berufen (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 749/05 - Rn. 20;
offengelassen in BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 27; ebenso zB Gräfl FS Bauer
S. 375, 384; aA im Sinn der Annahme eines Arbeitsverhältnisses mit dem
Beschäftigungsarbeitgeber APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 400b; Boemke Anm.
AP TzBfG § 14 Verlängerung Nr. 4).
27 (2) Hiervon ausgehend führt die unredliche Vertragsgestaltung unter Ausnutzung der im
TzBfG vorgesehenen Zulässigkeit einer sachgrundlosen Befristung nicht zum Entstehen
eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten, also zu einem „Wechsel des
Vertragspartners“ der Klägerin. Die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, die umgangene
Norm müsse auf den angewandt werden, der die Umgehung begehe und veranlasse,
verkennt, dass das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG die umgangene Norm
ist. Zweck der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist es zu verhindern, dass die in § 14
Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgesehene Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu
„Befristungsketten“ missbraucht wird (ausf. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 20 und
24, BAGE 137, 275). Die D (als „Rechtsvorgängerin“ der Beklagten) und R haben in
bewusstem und gewolltem Zusammenwirken die von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bezweckte
Beschränkung der wiederholten sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1
TzBfG, nicht dagegen eine gesetzliche Norm, die die Begründung eines
Arbeitsverhältnisses gebietet oder fingiert, umgehen wollen. Der Arbeitsvertrag zwischen
der Klägerin und R als solcher ist damit wirksam, auch wenn er zur
rechtsmissbräuchlichen Umgehung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG abgeschlossen wurde.
Dem Schutzzweck der umgangenen Norm ist genügt, indem sich der Vertragspartner der
Klägerin - also R oder derjenige, auf den das Arbeitsverhältnis ggf. mittlerweile
übergegangen ist - nach § 242 BGB nicht auf die Zulässigkeit der Befristung berufen kann.
28 b) Der allgemeine Feststellungsantrag zu 1. ist nicht in unmittelbarer oder mittelbarer
Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG begründet. Dass R
nicht im Besitz der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis zur Überlassung
von Arbeitnehmern ist, hat die Klägerin nicht behauptet. Ebenso folgt aus dem von der
Klägerin angenommenen insgesamt „unzulässigen Ausweichen“ auf eine
Arbeitnehmerüberlassung kein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Es kann offenbleiben,
ob der Vertrag zwischen der Klägerin und R gegen das AÜG in der im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses im März 2009 geltenden Fassung verstoßen hat. Jedenfalls war in
diesem Zeitpunkt eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern nicht
unzulässig (vgl. Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen
am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 - BGBl. I S. 4607 -). Im Übrigen führte auch ein -
zu Gunsten der Klägerin unterstellter - Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des
AÜG in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit R geltenden Fassung nicht zum
Entstehen eines Arbeitsvertrags mit dem Entleiher (vgl. hierzu BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR
494/11 - Rn. 34).
29 c) Anders als die Klägerin meint, besteht zwischen den Parteien auch kein
Arbeitsverhältnis aufgrund vermuteter Arbeitsvermittlung iSv. § 1 Abs. 2 AÜG. Die
Annahme, dass sich R der typischen Arbeitgeberrisiken begeben hat, scheint zwar vor
allem im Hinblick auf Nr. 4 Satz 2 der ZV 2009 nicht ganz fernliegend. Nachdem aber § 13
AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997
(BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den
Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche
Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem
Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem
Entleiher kann weder mit § 1 Abs. 2 AÜG noch mit einer entsprechenden Anwendung von
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründet werden (ausführlich: BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR
100/99 - zu III der Gründe mwN, BAGE 95, 165; vgl. auch BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR
494/11 - Rn. 22; vgl. auch 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 31).
30 d) Das mit dem allgemeinen Feststellungsantrag zu 1. verfolgte Klageziel ergibt sich
entgegen der Ansicht der Klägerin nicht aus § 15 Abs. 5 TzBfG.
31 aa) Nach § 15 Abs. 5 TzBfG gilt ein Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert,
wenn es nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit Wissen des Arbeitgebers
fortgesetzt wird und der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht.
32 bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.
33 (1) Die Klägerin hat zwar nach dem Ende der Vertragslaufzeit des mit der D
geschlossenen befristeten Arbeitsvertrags am 31. März 2009 Arbeitsleistungen in deren
Betrieb - und später im Betrieb der Beklagten - erbracht. Hierbei handelte es sich aber
nicht um die weitere Erfüllung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der D oder
(später) mit der Beklagten, sondern um Arbeitsleistungen auf der Grundlage des mit R für
die Zeit vom 1. April 2009 bis zum 30. Juni 2010 geschlossenen Arbeitsvertrags.
34 (2) Selbst wenn man annähme, dass der Vertrag zwischen der Klägerin und R insgesamt -
also nicht nur seine Befristung - wegen Umgehung von § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2
TzBfG unwirksam wäre, lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 5
TzBfG nicht vor. Die Klägerin hätte auch in diesem Fall ihre weitere Tätigkeit nach dem
31. März 2009 nicht willentlich und in dem Bewusstsein erbracht, die Pflichten aus dem
Arbeitsverhältnis mit der D oder (später) der Beklagten weiter zu erfüllen, zumal die D ihr
gegenüber klar ausgedrückt hatte, sie in keinem mit ihr zu schließenden
Vertragsverhältnis weiterbeschäftigen zu wollen. Auch wäre die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht mit Wissen der D erfolgt. Denn diese beschäftigte die Klägerin
nicht in Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses, sondern auf der Grundlage der
mit R abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvereinbarung.
35 e) Der allgemeine Feststellungsantrag zu 1. ist nicht unter Berücksichtigung von §§ 134,
138 BGB begründet. Ungeachtet der Frage, ob bei einem nach § 134 BGB oder § 138
BGB nichtigen Rechtsgeschäft das Zustandekommen des Vertrags mit einem anderen
Vertragspartner - und damit eines anderen Rechtsgeschäfts - überhaupt in Betracht
kommt, verstößt der Arbeitsvertrag der Klägerin mit R weder gegen ein gesetzliches
Verbot noch ist er sittenwidrig. Verstöße gegen die befristungsrechtlichen Vorschriften des
TzBfG, somit auch gegen § 14 Abs. 2 TzBfG, führen nicht zur Nichtigkeit des
Arbeitsvertrags, sondern allenfalls dazu, dass die Befristung unwirksam ist und der
Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt (vgl. BAG 18. Oktober 2006 -
7 AZR 749/05 - Rn. 21).
36 f) Aus § 117 BGB folgt nichts Anderes. Sähe man zu Gunsten der Klägerin in ihrem
Arbeitsvertrag mit R ein Scheingeschäft iSv. § 117 BGB, weil die zu seinem Abschluss
führenden Willenserklärungen Scheinerklärungen gewesen seien, so folgte hieraus zwar
die Nichtigkeit der arbeitsvertraglichen Willenserklärungen, nicht aber, wie es die Klägerin
geltend macht, ein Austausch des Vertragspartners (vgl. zu § 117 BGB auch BAG
17. Februar 1993 - 7 AZR 167/92 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 72, 255).
37 g) Allerdings stellt sich die Frage, ob ggf. durch einen Betriebs- oder Unternehmens(teil-
)übergang von der D auf die Beklagte zwischen der Klägerin als einer von R überlassenen
Arbeitnehmerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis entstanden ist. Zwar gehen nach
bisherigem Verständnis des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die Arbeitsverhältnisse
überlassener Arbeitnehmer bei einem Übergang des Entleiherbetriebs(teils) nicht auf
einen Erwerber über (vgl. zB HWK/Willemsen/Müller-Bonanni 5. Aufl. § 613a BGB
Rn. 225). Nach einem Urteil des Gerichtshofs kann aber bei einem Übergang eines
konzernangehörenden Unternehmens auf ein Unternehmen, das diesem Konzern nicht
angehört, als Veräußerer iSv. Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23/EG auch das
Konzernunternehmen anzusehen sein, zu dem die Arbeitnehmer ständig abgestellt waren,
ohne mit diesem durch einen Arbeitsvertrag verbunden gewesen zu sein, obwohl es in
diesem Konzern ein Unternehmen gibt, an das die betreffenden Arbeitnehmer durch einen
Arbeitsvertrag gebunden waren (EuGH 21. Oktober 2010 - C-242/09 - [Albron Catering]
Tenor und Rn. 32, Slg. 2010, I-10309; hierzu zB APS/Steffan 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 83).
Es erscheint danach nicht völlig ausgeschlossen, dass aus unionsrechtlichen Gründen der
Übergang eines Konzernunternehmens Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse
konzernintern überlassener Arbeitnehmer hat (vgl. dazu Bauer/v. Medem NZA 2011, 20;
ErfK/Preis 13. Aufl. § 613a BGB Rn. 67; Gaul/Ludwig DB 2011, 298; Kühn NJW 2011,
1408; Raab EuZA 2011, 537; vgl. auch BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 43). Die
Entscheidung des Gerichtshofs kann unter Umständen auch in einer Fallgestaltung wie
der vorliegenden für die Auslegung und Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von
Bedeutung sein. Sie wird in Teilen des arbeitsrechtlichen Schrifttums dahingehend
verstanden, dass nicht nur in einem Konzern dauerhaft überlassene Leiharbeitnehmer bei
einem Betriebs(teil-)übergang auf den Erwerber übergehen, sondern „auch sonstige
Leiharbeitnehmer erfasst werden“ (vgl. Forst RdA 2011, 228; aA Willemsen NJW 2011,
1546).
38 Der Senat sieht insoweit von einer Beurteilung und näheren Hinweisen bereits deshalb
ab, weil er nach der Geschäftsverteilung des Bundesarbeitsgerichts für Verfahren, die den
Übergang eines Arbeitsverhältnisses betreffen, nicht zuständig ist. Die Frage einer
Klärung und Beurteilung des Sachverhalts vor dem Hintergrund der Entscheidung des
Gerichtshofs vom 21. Oktober 2010 (- C-242/09 - [Albron Catering] Slg. 2010, I-10309)
stellt sich nur dann, wenn es sich bei dem „Übergang des Bereichs Leistung und
Antragsvorbereitung von der D auf die Beklagte“ um einen Betriebs(teil-)übergang iSv.
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB oder einen Unternehmens(teil-)übergang gehandelt hat. Das
Landesarbeitsgericht wird daher zunächst die hierzu notwendigen Feststellungen zu
treffen haben. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat konnten die Parteien
zu der Frage der „Rechtsnachfolge“ der Beklagten keine übereinstimmenden Angaben
machen. Vor allem konnten sie weder anführen noch ausschließen, dass es sich um eine
bloße Umfirmierung gehandelt hat.
39 2. Auch im Verständnis einer Befristungskontrollklage iSd. § 17 Satz 1 TzBfG ist dem
Senat eine abschließende Entscheidung über den Antrag zu 1. nicht möglich. Der Antrag
wäre begründet, wenn ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestünde. Dies kommt allein
noch unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten in Betracht. Das Landesarbeitsgericht wird
die hierzu notwendigen tatsächlichen Feststellungen zu treffen und eine hiernach etwa
gebotene rechtliche Prüfung nachzuholen haben. Jedenfalls gölte die Befristung - nähme
man ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten an - nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm.
§ 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hätte ihre Rechtsunwirksamkeit
rechtzeitig geltend gemacht. Mit ihrer der Beklagten am 14. Juli 2010 zugestellten Klage
hat sie die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten. Die Beklagte könnte sich als
nunmehrige Vertragsarbeitgeberin nicht auf die Befristung zum 30. Juni 2010 berufen.
Diese ist rechtsmissbräuchlich vereinbart.
40 III. Die Zurückverweisung umfasst auch den Weiterbeschäftigungsantrag.
Linsenmaier
Zwanziger
Schmidt
Linsenmaier
M.
Zwisler