Urteil des BAG, Az. 8 AZR 636/08

BAG (angemessene entschädigung, richtlinie, land, kläger, verbot der diskriminierung, bundesrepublik deutschland, entschädigung, bag, schweres verschulden, ablauf der frist)
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.9.2009, 8 AZR 636/08
Bewerbung - Entschädigung wegen Altersdiskriminierung
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-
Württemberg vom 26. Juni 2008 - 3 Sa 74/07 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über einen Entschädigungs- bzw. Schadensersatzanspruch des Klägers
wegen altersbezogener Diskriminierung im Zusammenhang mit Bewerbungen auf einen
Lehrerdienstposten.
2 Der Kläger ist am 2. März 1950 geboren. Er hat eine abgeschlossene Ausbildung zum Grund- und
Hauptschullehrer und ist Dipl.-Pädagoge in der Studienrichtung Ausländerpädagogik.
3 Mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 bewarb er sich als Grund- und Hauptschullehrer bei der
Justizvollzugsanstalt A und mit Schreiben vom 11. März 2004 bei der Justizvollzugsanstalt H,
jeweils auf eine Angestelltenstelle. Zudem bekundete er mit Schreiben vom 5. Januar 2004
gegenüber dem Justizministerium des beklagten Landes sein Interesse an einer Festanstellung
oder stundenweisen Tätigkeit auf Honorarbasis als Lehrer .
4 Daraufhin teilte ihm das Justizministerium unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 5. Januar
2004 am 12. Januar 2004 schriftlich mit, dass für eine hauptamtliche Anstellung keine Möglichkeit
bestehe. Mit Schreiben vom 17. März 2004 begründete die Justizvollzugsanstalt H die Ablehnung
der Bewerbung des Klägers vom 11. März 2004 damit, dass dessen spätere Daueranstellung
wegen seines Lebensalters nicht mehr möglich sei . In einem Schreiben vom 10. August 2004
teilte die Justizvollzugsanstalt A dem Kläger mit, dass sie dessen Bewerbung vom 15. Dezember
2003 nicht mehr berücksichtigen könne, da das Einstellungsverfahren für die ausgeschriebene
Stelle bereits abgeschlossen sei.
5 Erstmals mit an die Justizvollzugsanstalt H gerichtetem Schreiben vom 17. Dezember 2006
forderte der Kläger die Zahlung einer Entschädigung wegen Altersdiskriminierung. Mit seiner am
8. März 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger eine der Höhe nach in das
Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung wegen unzulässiger Diskriminierung aufgrund
seines Alters verlangt.
6 Der Kläger behauptet, das beklagte Land habe allein wegen seines Lebensalters seine Bewerbung
auf die Stelle in der Justizvollzugsanstalt H abgelehnt. Dies sei bei den anderen Ablehnungen
seiner Bewerbungen ebenfalls anzunehmen. Er meint, die Ablehnungen aufgrund seines
Lebensalters stellten einen schweren Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht dar. Dies begründe einen
Anspruch auf Schadensersatz, der keinen Ausschlussfristen unterliege. Auch stehe ihm ein
Entschädigungsanspruch gemäß der Richtlinie 2000/78/EG zu.
7
7 Der Kläger hat beantragt:
Das beklagte Land wird verurteilt, dem Kläger nach dem Ermessen des Gerichts
Schadensersatz/Entschädigungsleistung nebst Verzugszinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
8 Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt.
9 Es ist der Ansicht, angesichts der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung (Vollendung des
40. Lebensjahres) sei es rechtmäßig, nur mit solchen Bewerbern ein Anstellungsverhältnis zu
begründen, die später verbeamtet werden könnten. Das Anstellungsverhältnis werde dabei als
eine Art Probezeit angesehen, auch wenn dies in den Stellenausschreibungen nicht zum Ausdruck
gebracht worden sei.
10 Für das Entschädigungsbegehren bestehe vor dem Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006
keine Anspruchsgrundlage. Im Unterschied zu § 81 SGB IX aF habe es für den Bereich der
Altersdiskriminierung keine Sanktionsregelung gegeben. Für eine Gesamtanalogie zu bereits
vorhandenen Entschädigungstatbeständen sei kein Raum. Es bestehe auch kein Anspruch des
Klägers wegen Verletzung seines Persönlichkeitsrechts. Jedenfalls seien aber etwaige Ansprüche
des Klägers auf Entschädigung verfallen. Dies folge aus § 611a Abs. 4 BGB aF analog und aus
der geltenden Ausschlussfrist des § 70 BAT. Nach Inkrafttreten des AGG gelte die Ausschlussfrist
des § 15 Abs. 4 AGG für alle Entschädigungsansprüche sowie für Ansprüche wegen Verletzung
des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.
11 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der
Kläger sein Klagebegehren weiter, während das beklagte Land die Zurückweisung der Revision
beantragt.
Entscheidungsgründe
12 Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des
Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht
zurückgewiesen.
13 A. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Es könne
zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass er durch die Ablehnungen seiner Bewerbungen
wegen seines Alters im Hinblick auf Art. 1 und 6 der RL 2000/78/EG diskriminiert worden sei und
ihm deshalb als Sanktion iSd. Art. 17 dieser Richtlinie eine angemessene Entschädigung
zugestanden habe, wie sie seit Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 in § 15 Abs. 2 AGG
vorgesehen sei. Weiter könne unterstellt werden, dass diese Richtlinie, obwohl sie in Bezug auf die
Frage der Altersdiskriminierung noch nicht umgesetzt und die Umsetzungsfrist noch nicht
abgelaufen gewesen sei, dem Kläger unmittelbare Ansprüche gewährt habe, da das beklagte Land
schon vor Umsetzung der Richtlinie als „öffentliche Stelle“ verpflichtet gewesen wäre, alle
notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um der Richtlinie in der Rechtswirklichkeit Geltung zu
verschaffen.
14 Der Anspruch auf Entschädigung könne sich aber nicht unmittelbar aus Art. 17 der Richtlinie
ergeben, da dieser keine entsprechende Sanktion enthalte. Ein Entschädigungsanspruch des
Klägers könnte sich nur in gemeinschaftsrechtskonformer Ausdehnung der damals bereits
vorhandenen Bestimmungen auf andere Diskriminierungsfälle ergeben. Dann seien aber auch die
zulässigen Einschränkungen dieser Ansprüche zu beachten, zu denen auch die Ausschlussfristen
zählten.
15 Der Anspruch des Klägers sei wegen einer solchen Ausschlussfrist verfallen. Zu seinen Gunsten
könne von der für ihn günstigen Regelung in § 611a Abs. 4 BGB aF ausgegangen werden, wonach
könne von der für ihn günstigen Regelung in § 611a Abs. 4 BGB aF ausgegangen werden, wonach
er in Übereinstimmung mit § 70 BAT eine Ausschlussfrist von sechs Monaten zu beachten gehabt
hätte. Diese habe mit Zugang des Ablehnungsschreibens vom 10. August 2004 zu laufen
begonnen und sei bei der erstmaligen Geltendmachung seiner Forderung mit Schreiben vom
17. Dezember 2006 abgelaufen gewesen.
16 Das Landesarbeitsgericht hat außerdem angenommen, dass kein Schadensersatzanspruch
wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bestehe, da dieser nur bei einem
schwerwiegenden Eingriff in Betracht komme. Weder zum Grad des Verschuldens noch zur
Möglichkeit, die Verletzung auf andere Weise aufzufangen, habe der Kläger Ausführungen
gemacht. Unterstelle man eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, könne diese
nicht als schwerwiegend erachtet werden. Der Kläger hätte sich „im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2
GG“ gegen seine Ablehnung wenden und ggf. ein neues Auswahlverfahren fordern können. Er sei
nicht auf den Ausgleich seines immateriellen Schadens verwiesen gewesen, da er einen Anspruch
auf Erhaltung oder Kompensation seines materiellen Rechts gehabt hätte.
17 B. Der Senat folgt dem Landesarbeitsgericht im Ergebnis, nicht jedoch in der Begründung.
18 Dem Kläger steht gegen das beklagte Land weder ein Entschädigungs- noch ein
Schadensersatzanspruch zu.
19 I. Die auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klage ist zulässig, insbesondere ist der
Klageantrag hinreichend bestimmt ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ).
20 Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger die Höhe der begehrten Entschädigung in das
Ermessen des Gerichts gestellt hat. Dem Gericht wird damit hinsichtlich der Höhe der
Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Steht dem Gericht ein solcher
Beurteilungsspielraum zu bzw. hängt die Bestimmung eines Betrages vom billigen Ermessen des
Gerichts ab, ist ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig. Der Kläger muss allerdings Tatsachen,
die das Gericht bei der Bestimmung des Betrages heranziehen soll, benennen und die
Größenordnung der geltend gemachten Forderung angeben (vgl. BAG 16. September 2008 -
9 AZR 791/07 - Rn. 18, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 24. April 2008 -
8 AZR 257/07 - Rn. 17, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Diese
Voraussetzungen sind erfüllt. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG steht dem Gericht bzgl. der Höhe der
Entschädigung ein Ermessensspielraum zu. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem
Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und eine Angabe zur
Größenordnung der Entschädigung getätigt. So hat er seinen Entschädigungsanspruch in der
Berufungsinstanz auf 5.426,62 Euro begrenzt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus
1.852,32 Euro und aus 3.574,30 Euro, den von ihm jeweils angegebenen Bruttomonatsgehältern
für eine Tätigkeit in den Justizvollzugsanstalten H bzw. A.
21 II. Die Klage ist jedoch unbegründet.
22 1. Der Kläger hat gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf eine angemessene
Entschädigung in Geld gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Das AGG findet auf den Streitfall keine
Anwendung.
23 a) Mit Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung (Umsetzungsgesetz) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) ist erst am
18. August 2006 das AGG in Kraft getreten. Alle Bewerbungen des Klägers hatte das beklagte
Land jedoch bereits im Jahre 2004 zurückgewiesen. Der Sachverhalt, auf den der Kläger seinen
Entschädigungsanspruch wegen Altersdiskriminierung stützt, war damit bereits vor Inkrafttreten
des AGG abgeschlossen.
24 b) Die vom Kläger behauptete Altersdiskriminierung unterfällt auch keinem in § 33 AGG geregelten
Übergangstatbestand. § 33 AGG beruht auf dem Grundsatz, dass auf die vor dem 18. August
2006 erfolgten Benachteiligungen das alte Recht einschließlich der §§ 611a, 611b, 612 Abs. 3 BGB
anwendbar ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 53). Diese Normen hatten den Fall der
Altersdiskriminierung jedoch nicht geregelt.
25 2. Ein Anspruch des Klägers gegen das beklagte Land auf eine angemessene Entschädigung in
Geld lässt sich nicht aus der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur
Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in
Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG, ABl. EG Nr. L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16)
herleiten.
26 a) Zwar verbietet diese Richtlinie sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare Diskriminierung
unter anderem wegen des Alters (Art. 1, 2 RL 2000/78/EG). Nach den Gemeinschaftsverträgen
gelten Richtlinien jedoch grundsätzlich nicht unmittelbar. Sie wenden sich gemäß Art. 249 Abs. 3
EG an die Mitgliedstaaten. Diese haben dafür zu sorgen, dass das nationale Recht innerhalb der
gesetzten Frist den Vorgaben der Richtlinien entsprechend gestaltet wird.
27 b) Der Einzelne kann sich vor den nationalen Gerichten allerdings dann unmittelbar auf eine
Richtlinie berufen, wenn der Mitgliedstaat die Richtlinie innerhalb der Umsetzungsfrist nicht oder
nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat und die Richtlinie so genau formuliert ist, dass aus ihr ohne
Umsetzungsspielraum Rechte abgeleitet werden können (vgl. EuGH 4. Dezember 1997 - C-253-
258/96 - [Kampelmann ua.] Slg. 1997, I-6907 = AP EWG-Richtlinie Nr. 91/533 Nr. 3; 12. Juli 1990
- C-188/89 - [Foster] Slg. 1990, I-3313; 5. April 1979 - C-148/78 - [Ratti] Slg. 1979, 1629).
28 Die Umsetzungsfrist hinsichtlich des Verbots der Benachteiligung wegen des Alters war im Jahre
2004 noch nicht abgelaufen. Nach Art. 18 Abs. 1 der RL 2000/78/EG war die Richtlinie spätestens
zum 2. Dezember 2003 umzusetzen. Die Bundesrepublik Deutschland hat durch Mitteilung der
Bundesregierung vom 27. November 2003 an die Kommission von der den Mitgliedstaaten in
Art. 18 Abs. 2RL 2000/78/EG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Umsetzungsfrist
bis zum 2. Dezember 2006 zu verlängern (vgl. BAG 18. Mai 2004 - 9 AZR 250/03 - EzA TVG § 4
Luftfahrt Nr. 9). Sämtliche Absagen auf Bewerbungen des Klägers erfolgten im Jahre 2004. Zu
diesem Zeitpunkt war eine Umsetzung der EG-Richtlinie 2000/78/EG in nationales Recht
zulässigerweise noch nicht erfolgt. Damit besteht auch nicht ausnahmsweise ein Recht des
Klägers, sich unmittelbar auf diese Richtlinie zu berufen.
29 c) Selbst, wenn davon ausgegangen würde, dass das beklagte Land als öffentlicher Arbeitgeber
und damit als „öffentliche Stelle“ iSd. Rechtsprechung des EuGH verpflichtet wäre, die Richtlinie
bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist anzuwenden, würde ein Entschädigungsanspruch des
Klägers daran scheitern, dass die Richtlinie einen solchen inhaltlich nicht hinreichend genau
begründet. So verlangt Art. 17 Satz 1 RL 2000/78/EG, dass die Mitgliedstaaten Sanktionen
festlegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung der
Richtlinie zu verhängen sind. Dazu bestimmt Art. 17 Satz 2 RL 2000/78/EG, dass die Sanktionen,
die auch Schadensersatzleistungen an die Opfer umfassen können, wirksam, verhältnismäßig
und abschreckend sein müssen. Einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld,
wenn eine Person wegen ihres Alters diskriminiert wird, fordert die Richtlinie nicht ausdrücklich.
Damit stand es im Ermessen des nationalen Gesetzgebers, dh. der Bundesrepublik Deutschland,
wie sie die wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion für einen Verstoß gegen das
Altersdiskriminierungsverbot ausgestalten wollte. Diesen Umsetzungsspielraum hat die
Bundesrepublik Deutschland dahingehend genutzt, dass sie sich in § 15 Abs. 2 AGG für einen
Anspruch des Benachteiligten auf Entschädigung in Geld entschieden hat und nicht etwa für eine
Strafbarkeit der Altersdiskriminierung oder einen Anspruch des Diskriminierten auf Begründung
des begehrten Arbeitsverhältnisses.
30 d) Die Annahme, dass die Richtlinie dem Kläger keine unmittelbaren Ansprüche gegen das
beklagte Land gewährt, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung anderer Senate des
Bundesarbeitsgerichts.
31 aa) Mit Urteil vom 26. April 2006 (- 7 AZR 500/04 - BAGE 118, 76 = AP TzBfG § 14 Nr. 23 = EzA
TzBfG § 14 Nr. 28) hat der Siebte Senat festgestellt, dass bei einem Verstoß einer innerstaatlichen
Regelung gegen den gemeinschaftsrechtlichen Gleichheitssatz das nationale Gericht gehalten ist,
eine diskriminierende nationale Bestimmung außer Anwendung zu lassen, ohne dass es deren
vorherige Aufhebung durch den Gesetzgeber beantragen oder abwarten müsste. Auf die Mitglieder
der benachteiligten Gruppe sei die Regelung anzuwenden, die für die übrigen Arbeitnehmer gelte .
Im vorliegenden Streitfalle existierte im Jahr 2004 keine solche gegen Gemeinschaftsrecht
verstoßende innerstaatliche Regelung. Es gab damit keine wegen des Lebensalters
diskriminierende nationale Regelung, die außer Anwendung bleiben müsste.
32 bb) Nichts anderes folgt aus der vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Entscheidung
des Neunten Senats vom 3. April 2007 (- 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14
= EzA SGB IX § 81 Nr. 15). In gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 81 Abs. 2 Satz 1
SGB IX aF wurde es in diesem Streitfall schon vor Inkrafttreten des AGG einem öffentlichen
Arbeitgeber verwehrt, eine Bewerberin um eine Stelle im öffentlichen Dienst wegen ihrer
Behinderung zu benachteiligen. Anders als im vorliegenden Rechtsstreit hatte der nationale
Gesetzgeber das Verbot der Benachteiligung wegen Behinderung bei der Begründung eines
Arbeitsverhältnisses und einen entsprechenden Entschädigungsanspruch des benachteiligten
Bewerbers bereits in § 81 Abs. 2 SGB IX aF gesetzlich geregelt, diesen Schutz vor
Benachteiligung und den Anspruch auf eine Entschädigung bei einer Benachteiligung jedoch unter
Verstoß gegen die RL 2000/78/EG auf schwerbehinderte Bewerber beschränkt.
33 3. Ein Entschädigungsanspruch des Klägers gegen das beklagte Land ist auch nicht aus einer
richtlinienkonformen Anwendung nationalen Rechts herzuleiten.
34 a) Um den rechtlichen Schutz zu gewährleisten, der sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt, und
um die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu garantieren, sind die nationalen Gerichte
verpflichtet, jede dem gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz entgegenstehende
Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet zu lassen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-
144/04 - [Mangold] Slg. 2005, I-9981 = AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA TzBfG § 14 Nr. 21;
BAG 26. April 2006 - 7 AZR 500/04 - BAGE 118, 76 = AP TzBfG § 14 Nr. 23 = EzA TzBfG § 14
Nr. 28). Dementsprechend hat der Neunte Senat entschieden, dass es bereits im Jahre 2004
Aufgabe des nationalen Gerichts war, nationales Recht, zu dem auch der arbeitsrechtliche
Gleichbehandlungsgrundsatz zählt, in einer Weise anzuwenden, die im Ergebnis einer Drittwirkung
der Richtlinie für das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichkommt (vgl. BAG
11. April 2006 - 9 AZR 528/05 - NZA 2006, 1217, 1218). Nach ständiger Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs obliegt die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der
Mitgliedstaaten, das darin vorgesehene Ziel zu erreichen sowie ihre Aufgabe gemäß Art. 5 EG-
Vertrag (jetzt Art. 10 EG), alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten allgemeinen oder
besonderen Maßnahmen zu treffen, allen öffentlichen Stellen der Mitgliedstaaten (vgl. 4. Oktober
2001 - C-438/99 - Slg. 2001, I-6915 mwN = AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 3 = EzA BGB § 611a
Nr. 17). Damit hatte das beklagte Land als „öffentliche Stelle“ iSd. Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs die Vorgaben der Richtlinie unmittelbar anzuwenden (vgl. BAG 3. April
2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15).
Demzufolge bestand eine grundsätzliche Verpflichtung auch des beklagten Landes zur
richtlinienkonformen Anwendung nationaler Regelungen.
35 b) Im deutschen Recht besteht das verfassungsrechtliche Gleichheitsgebot, Art. 3 GG. Eine
ausdrückliche Norm, welche die Ungleichbehandlung wegen Alters verbietet, gab es bis zum
Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 im deutschen Recht nicht. Als nationales Recht,
welches das beklagte Land bei der Ablehnung der Bewerbungen des Klägers im Jahr 2004
richtlinienkonform anzuwenden hatte, kommt allein der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz in
Betracht. Zwar ist dieser weder ein Gesetz noch eine tarifvertragliche Norm, jedoch ist er als
richterrechtliches Grundprinzip des deutschen Arbeitsrechts einer arbeitsrechtlichen Norm
gleichzustellen. Deshalb stellt er eine „Bestimmung des nationalen Rechts“ iSd. Rechtsprechung
des EuGH (22. November 2005 - C-144/04 - Slg. 2005, I-9981 = AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1 =
EzA TzBfG § 14 Nr. 21) dar (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 528/05 - NZA 2006, 1217).
36 Nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, der inhaltlich durch den allgemeinen
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt wird, hat ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer oder
Gruppen von Arbeitnehmern gleich zu behandeln, wenn sie sich in einer vergleichbaren Lage
befinden. Es ist ihm verwehrt, einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern von
allgemein begünstigenden Regelungen auszunehmen, soweit hierfür keine sachlichen Gründe
vorliegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur
der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für eine Differenzierung nicht
finden lässt (BAG 12. Dezember 2002 - 8 AZR 37/02 - AP BAT §§ 22, 23 Lehrer Nr. 96).
37 Liegt kein sachlicher Grund vor, kann der übergangene Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe
der allgemeinen Regelung behandelt zu werden (BAG 24. April 1991 - 4 AZR 570/90 - AP BGB
§ 242 Gleichbehandlung Nr. 140 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 51). Wer aufgrund des
Gebots der Gleichbehandlung verlangen kann, so behandelt zu werden, als sei er Angehöriger
einer begünstigten Gruppe, der hat einen Anspruch auf Erfüllung derjenigen Ansprüche, die der
begünstigten Gruppe zustehen. Auf andere Weise lässt sich die Gleichbehandlung nicht
verwirklichen. Dieser Leistungsanspruch ist ein Erfüllungsanspruch und kein
Schadensersatzanspruch (vgl. Senat 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - mwN, AP BGB § 613a
Unterrichtung Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 105).
38 Eine „richtlinienkonforme“ Auslegung mit dem Ziel, dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz
einen über die Gleichbehandlung hinausgehenden Entschädigungsanspruch wegen eines
Nichtvermögensschadens zu entnehmen, ist danach nicht zulässig. Zum einen findet die
verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen dort ihre Grenze, wo sie mit dem Wortlaut und
dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (BVerfG 30. Juni
1964 - 1 BvL 16-25/62 - BVerfGE 18, 97 = AP GG Art. 6 Abs. 1 Ehe und Familie Nr. 11), was auch
für die Auslegung innerstaatlichen Rechts im Lichte des Wortlauts und des Zwecks einer Richtlinie
gilt (vgl. Senat 14. März 1989 - 8 AZR 351/86 - BAGE 61, 219 = AP BGB § 611a Nr. 6 = EzA BGB
§ 611a Nr. 5).
39 Zum anderen sieht die RL 2000/78/EG nicht einmal ausdrücklich einen Entschädigungsanspruch
des wegen seines Alters benachteiligten Bewerbers vor. Demzufolge könnte der Kläger auch aus
einer richtlinienkonformen Anwendung nationalen Rechts einen Entschädigungsanspruch gegen
das beklagte Land nicht herleiten, so dass die Frage, ob das beklagte Land im Streitfalle den
allgemeinen Gleichheitsgrundsatz iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz
verletzt hat, unentschieden bleiben kann.
40 4. Der Kläger hat gegen das beklagte Land auch keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen
Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts, § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1
Abs. 1 GG.
41 a) Das durch Art. 1 und Art. 2 GG gewährleistete Persönlichkeitsrecht ist im Privatrechtsverkehr
und damit auch im Arbeitsverhältnis zu beachten (vgl. BAG 12. September 2006 - 9 AZR 271/06 -
mwN, BAGE 119, 238 = AP BGB § 611 Personalakte Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611
Persönlichkeitsrecht Nr. 4). Verletzt der Arbeitgeber innerhalb des Arbeitsverhältnisses das
Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, so liegt darin zugleich ein Verstoß gegen seine
arbeitsvertraglichen Pflichten . Bei objektiv rechtswidrigen Eingriffen in sein Persönlichkeitsrecht
hat der Arbeitnehmer entsprechend den §§ 12, 862, 1004 BGB Anspruch auf Beseitigung von
fortwirkenden Beeinträchtigungen und auf Unterlassung weiterer Verletzungshandlungen (vgl.
BAG 12. September 2006 - 9 AZR 271/06 - aaO).
42 b) Ebenso wie für einen Anspruch auf Schmerzensgeld bei Verletzung des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts ist für einen Anspruch auf Ersatz des ideellen Schadens eine
schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bzw. ein schweres
Verschulden des Verletzenden Voraussetzung (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - NZA
2009, 945). Geringfügige Eingriffe lösen keine Entschädigungsansprüche aus (BGH
19. September 1961 - VI ZR 259/60 - BGHZ 35, 363).
43 Ob eine schwerwiegende Verletzung vorliegt, welche die Zahlung einer Entschädigung erfordert,
hängt von Bedeutung und Trageweite des Eingriffs, Anlass und Beweggrund des Handelnden
sowie dem Grad seines Verschuldens ab. Zu berücksichtigen ist auch, in welche geschützten
Bereiche eingegriffen wurde (BGH 22. Januar 1985 - VI ZR 28/83 - NJW 1985, 1617, 1619; vgl.
Palandt/Sprau BGB 68. Aufl. § 823 Rn. 124).
44 c) Im Streitfalle kann dahingestellt bleiben, ob eine Verletzung des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts des Klägers vorliegt, weil das für einen Schadensersatzanspruch
erforderliche schwere Verschulden des beklagten Landes nicht festgestellt werden kann. Dieses
handelte bei der Ablehnung der Bewerbung des Klägers nach seinem Besetzungskonzept, das
eine spätere Dauereinstellung vorsah. Dabei sah es das beklagte Land angesichts der
Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung als rechtmäßig an, nur mit den Bewerbern ein
Anstellungsverhältnis zu begründen, die später verbeamtet werden konnten. Die gesetzlichen
Altersvoraussetzungen waren in § 48 Landeshaushaltsordnung für Baden-Württemberg (LHO)
vom 19. Oktober 1971 (GBl. S. 428), ergänzt durch die vom Finanzministerium Baden-
Württemberg erlassenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Landeshaushaltsordnung (VV-
LHO) vom 10. April 2002 (GABl. S. 338) geregelt. Danach war die Einstellung von Bewerbern, die
das 40. Lebensjahr vollendet hatten, grundsätzlich nur ausnahmsweise und nur mit Zustimmung
des Finanzministeriums möglich.
45 Anhaltspunkte für eine derartige Zustimmung des Finanzministeriums sind nicht ersichtlich.
Angesichts des Lebensalters des am 2. März 1950 geborenen Klägers konnte das beklagte Land
die Vorgaben in § 48 LHO im Falle einer Einstellung des Klägers im Jahre 2004 nicht einhalten.
Zwar könnten diese Regelungen eine Persönlichkeitsverletzung des Klägers nicht rechtfertigen,
jedoch lässt sich nicht annehmen, dass die Beklagte die Besetzungsgrundsätze angewandt hat,
um den Kläger bewusst und gezielt zu benachteiligen. Auch sind Umstände, welche die Annahme
rechtfertigen könnten, dem beklagten Land, handelnd durch seine zuständigen Beschäftigten, sei
die ggf. in dieser Praxis liegende altersbezogene Diskriminierung bewusst gewesen, nicht
ersichtlich.
46 Auch liegt keine schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers
vor. Dies wäre nur dann der Fall, wenn es durch die Ablehnung der Bewerbungen gleichsam zu
einer „Herabwürdigung“ der Person des Klägers durch das beklagte Land gekommen wäre. Davon
ist aber - insbesondere auch aufgrund der Form und des Inhalts der Ablehnungsschreiben - nicht
auszugehen. Dabei ist zugunsten des beklagten Landes auch zu berücksichtigen, dass zum
Zeitpunkt der Ablehnungen der Bewerbungen des Klägers im Jahre 2004 die Entscheidung des
EuGH vom 22. November 2005 (- C-144/04 - [Mangold] Slg. 2005, I-9981 = AP Richtlinie
2000/78/EG Nr. 1 = EzA TzBfG § 14 Nr. 21) noch nicht ergangen war. In dieser stellt der EuGH
fest, dass das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als ein allgemeiner Grundsatz des
Gemeinschaftsrechts anzusehen ist. Folglich könne die Wahrung des allgemeinen Grundsatzes
der Gleichbehandlung, insbesondere im Hinblick auf das Alter, als solche nicht vom Ablauf der
Frist abhängen, die den Mitgliedstaaten zur Umsetzung einer Richtlinie eingeräumt worden sei,
welche die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen
des Alters bezwecke . Es obliege daher dem nationalen Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über das
Verbot der Diskriminierung wegen des Alters anhänge, im Rahmen seiner Zuständigkeiten den
rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht ergebe, zu
gewährleisten und die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu garantieren. Es müsse jede
möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewandt lassen, auch
wenn die Frist für die Umsetzung der Richtlinie noch nicht abgelaufen sei.
47 Auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, in der es festgestellt hat, dass ein beklagtes
Land schon vorher als „öffentliche Stelle“ verpflichtet gewesen wäre, alle geeigneten Maßnahmen
zu treffen, um die Verpflichtungen aus einer Richtlinie (2000/78/EG) zu erfüllen, datiert erst aus
dem Jahre 2007 (3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA
SGB IX § 81 Nr. 15). Angesichts dessen ist die Annahme nicht gerechtfertigt, dass das beklagte
Land wissentlich und willentlich in einer ein schweres Verschulden und eine „Herabwürdigung“ des
Klägers begründenden Weise dessen Bewerbungen zurückgewiesen hat. Insbesondere ist nicht
ersichtlich, warum das beklagte Land die ggf. bestehende Rechtswidrigkeit der geübten
Verfahrensweise erkennen konnte.
48 5. Dem Kläger steht auch nach § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG
kein Schadensersatzanspruch gegen das beklagte Land zu. Ein solcher würde voraussetzen,
dass das beklagte Land bei fehlerfreier Bewerberauswahl nach den Grundsätzen des Art. 33
Abs. 2 GG den Kläger hätte berücksichtigen müssen (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - AP
GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 69 = EzA GG Art. 33 Nr. 34).
49 a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen
Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien
beurteilt werden. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für den beruflichen Aufstieg
innerhalb des öffentlichen Dienstes. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl
Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (st. Rspr.
vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - BAGE 114, 80 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 62 = EzA
GG Art. 33 Nr. 28).
50 Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung
der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität
gewährleistet werden sollen (BVerwG 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122,
237). Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem
beruflichen Fortkommen Rechnung (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - BAGE 121, 67 = AP
ZPO 1977 § 233 Nr. 83 = EzA GG Art. 33 Nr. 30). Die Bestimmung begründet ein
grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf
deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (sog.
Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BVerfG 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002,
1633; BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - aaO).
51 b) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung der ausgeschriebenen
Stelle setzt voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle
rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der
subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft (BAG 18. September 2007 -
9 AZR 672/06 - BAGE 124, 80 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 64 = EzA GG Art. 33 Nr. 33). Einem
verfahrensfehlerhaft zurückgewiesenen Bewerber stehen deshalb Schadensersatzansprüche zu,
wenn ihm richtigerweise anstelle des eingestellten Konkurrenten die Stelle hätte übertragen
werden müssen (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 69 = EzA GG
Art. 33 Nr. 34; 2. Dezember 1997 - 9 AZR 668/96 - BAGE 87, 171 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 41
= EzA GG Art. 3 Nr. 78).
52 c) Die Tatbestandsvoraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch des Klägers
liegen im Streitfalle jedoch nicht vor. Der Kläger hat einen Verstoß des beklagten Landes gegen
Art. 33 Abs. 2 GG und eine dadurch adäquat kausal unterbliebene Einstellung nicht dargelegt (zur
Darlegungs- und Beweislast vgl. BGH 6. April 1995 - III ZR 183/94 - BGHZ 129, 226). Er selbst
geht nämlich davon aus, dass er weder behaupten noch unterstellen könne, dass jede andere
Einstellung als die zu seinen Gunsten verfahrensfehlerhaft gewesen sei, dh., dass das beklagte
Land nur ihm eine der ausgeschriebenen Stellen hätte übertragen dürfen.
53 C. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Hauck
Böck
Breinlinger
Eimer
Pauli