Urteil des BAG vom 29.11.2007
BAG (kündigung, arbeitnehmer, kläger, unternehmen, arbeit, bag, zeitpunkt, kündigungsfrist, betrieb, ergebnis)
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 29.11.2007, 2 AZR 763/06
Gemeinschaftsbetrieb - Sozialauswahl
Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin
vom 20. Juni 2006 - 12 Sa 2329/05 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die
Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung durch die Beklagte
und in diesem Zusammenhang vorrangig über die Frage, ob die Beklagte einen
Gemeinschaftsbetrieb mit der S GmbH und der P GmbH unterhalten und eine ordnungsgemäße
Massenentlassungsanzeige abgegeben hat.
2 Der zum Zeitpunkt der Kündigung 45 Jahre alte und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger
begann bei der Beklagten am 11. April 1990 ein Arbeitsverhältnis als Maurer/Putzer in Vollzeit. Die
Beklagte betrieb eine Baufirma und beschäftigte im Februar 2005 insgesamt 22 Arbeitnehmer, ein
Betriebsrat besteht nicht. Sie wird von der Geschäftsführerin J. und dem Geschäftsführer St.
vertreten, die gleichzeitig auch die alleinigen Gesellschafter der Beklagten sowie Geschäftsführer
der P GmbH sind (ursprünglich Beklagte zu 3). Im Jahr 2005 übernahm der Geschäftsführer St.
auch die Geschäftsführung der S GmbH (ursprünglich Beklagte zu 2). Alle drei Firmen haben ihren
Geschäftssitz in demselben Gebäude. Die S GmbH betreibt ebenfalls einen Baubetrieb, während
die P GmbH Dienstleistungen im Bereich Kurierdienste, Transporte, Entsorgung und Abriss-
/Abbruch anbietet. Arbeitnehmer der Beklagten wurden teilweise auf Bauvorhaben der S GmbH
und umgekehrt eingesetzt.
3 Am 20. Januar 2005 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten eine “Neuorientierung” des
Unternehmens mit dem Unternehmensgegenstand Ankauf von Altbauobjekten zum Zwecke einer
hochwertigen Sanierung mit dem Ziel der Vermietung und Veräußerung. Lediglich die
Bauleitung/Projektsteuerung sollte bei der Beklagten verbleiben. Die Bauleistungen für die
Sanierungsarbeiten sollten ausschließlich an Subunternehmer vergeben werden. Gleichzeitig
beschlossen die Gesellschafter, zukünftig keine gewerblichen Arbeitnehmer mehr zu
beschäftigen, alle - damals - 15 gewerblichen Arbeitnehmer sowie drei oder vier Sachbearbeiter ab
dem 31. Januar 2005 mit der jeweiligen ordentlichen Kündigungsfrist zu kündigen und lediglich
einen Mitarbeiter für einen langfristigen Auftrag bei der Deutschen Bahn bis zum 31. Dezember
2005 weiter zu beschäftigen. Die Erforderlichkeit einer Massenentlassungsanzeige bei der
Arbeitsagentur sollte geprüft werden.
4 Am 11. Februar 2005 erstattete die Beklagte eine Anzeige bei der Agentur für Arbeit über geplante
Entlassungen. Ausweislich des Aktenvermerks der Agentur für Arbeit vom 3. März 2005 fehlten
Angaben über die Entlassungstermine und waren in der Anzeige unterschiedliche Angaben über
die Anzahl der Beschäftigten und der zu Entlassenden enthalten.
5 Mit Schreiben vom 24. Februar 2005, dem Kläger am 28. Februar 2005 zugegangen, kündigte die
Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2005. Gleichzeitig kündigte sie allen weiteren bei
ihr beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern mit unterschiedlichen Kündigungsfristen.
Arbeitnehmer mit längeren Kündigungsfristen wurden teilweise bis zum Ablauf ihrer
Kündigungsfrist auf Baustellen der S GmbH eingesetzt. Zwei Mitarbeiter (Sc und K) haben nach
Ablauf ihrer Kündigungsfrist weitergearbeitet.
6 Am 3. März 2005 ergänzte die Beklagte die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit.
Mit Schreiben vom selben Tag teilte die Agentur für Arbeit Berlin Nord der Beklagten folgendes mit:
“... Nach Ihren Angaben in der vollständigen Anzeige sind in der Regel 22 Arbeitnehmer
beschäftigt.
Hiervon sollen mit Ablauf des 31. 03. 2005 5 Arbeitnehmer, mit Ablauf des 30. 04. 2005 1
Arbeitnehmer, mit Ablauf des 30. 06. 2005 4 Arbeitnehmer, mit Ablauf des 31. 07. 2005
2 Arbeitnehmer und mit Ablauf des 31.08.2005 6 Arbeitnehmer entlassen werden.
Gemäß § 17 Absatz 1 des KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit
Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als
60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. ...
Die Entlassungen für Ihren Betrieb sind daher nicht anzeigepflichtig im Sinne der
Bestimmung des § 17 KSchG.”
7 Der Kläger hat Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte erhoben. Soweit er diese später auf die
S GmbH und die P GmbH erweitert hat, hat er die entsprechenden Anträge zurückgenommen.
8 Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte die unternehmerische Entscheidung getroffen habe,
zukünftig nur noch als Bauträger zu arbeiten. Hiergegen spreche, dass sich die Beklagte
ausweislich des Postausgangsbuchs für neue Bauvorhaben beworben habe. Außerdem habe die
unternehmerische Entscheidung bis zum Zeitpunkt der Kündigung keine greifbaren Formen
angenommen.
9 Die Beklagte unterhalte mit der S GmbH und der P GmbH einen Gemeinschaftsbetrieb. Für einen
einheitlichen Leitungsapparat spreche bereits die Personenidentität in der Geschäftsführung. Die
Arbeitnehmer seien auf den Baustellen unterschiedslos den Weisungen der Vorarbeiter der
Beklagten und der S GmbH unterworfen worden, eine organisatorische Trennung habe nicht
stattgefunden. So habe es in den Jahren 1994 bis 2005 mindestens 23 gemeinsame Baustellen
von insgesamt 50 Bauvorhaben gegeben. Das Postausgangsbuch werde außerdem für alle drei
Beklagten gemeinsam geführt. Dieser Gemeinschaftsbetrieb sei zwischenzeitlich auch nicht
aufgelöst worden. Eine solche Auflösung komme nur im Falle der Betriebsstilllegung in Betracht,
die nicht vorliege. Da jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung der Gemeinschaftsbetrieb noch
fortbestanden habe, hätte die Beklagte die Sozialauswahl auf die Arbeitnehmer der S GmbH und
der P GmbH erstrecken müssen. Bei der S GmbH würden mit ihm vergleichbare Maurer mit
geringerem sozialen Besitzstand beschäftigt.
10 Die Kündigung sei darüber hinaus wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige unwirksam. Die
Beklagte sei im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verpflichtet
gewesen, vor Ausspruch der Kündigungen eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige zu
erstatten. Eine solche habe die Beklagte erst am 3. März 2005 und somit zu spät erstattet. Auf
Vertrauensschutz könne sie sich nicht berufen, weil die Kündigungen zeitlich nach der Verkündung
der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ausgesprochen worden seien.
11 Der Kläger hat zuletzt beantragt
festzustellen, dass das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 24. Februar 2005 das
Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht rechtswirksam beendet
hat.
12 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie beruft sich auf ihre unternehmerische
Entscheidung, die zum Wegfall sämtlicher gewerblicher Arbeitsplätze geführt habe. Sie habe diese
unternehmerische Entscheidung auch umgesetzt. Die vom Kläger benannten Angebotsschreiben
im Postausgangsbuch stünden dem nicht entgegen; sie habe sich nur noch um solche Aufträge
beworben, bei denen sie sich als Bauträger im Sinne ihres Gesellschafterbeschlusses vom
Januar 2005 betätigen könne. Einen Gemeinschaftsbetrieb mit der S GmbH und der P GmbH
gebe es nicht. Alle drei Firmen hätten über jeweils eigene Geschäftsräume, eigene Verwaltungen
und eigene Buchhaltungen mit jeweils eigenen Arbeitnehmern verfügt. Die betriebliche Tätigkeit der
S GmbH beschränke sich auf Stuckarbeiten und Fassadensanierung, während sie selbst sich mit
Innenausbau, das heißt vorwiegend mit Maurer- und Trockenbauarbeiten befasst habe. Soweit
Arbeitnehmer der Beklagten und der S GmbH wechselseitig eingesetzt worden seien, sei dies
immer auf Grund von Subunternehmerverträgen erfolgt, die ordnungsgemäß verbucht und
abgerechnet worden seien. Eine Weisungsbefugnis von Vorarbeitern der jeweils anderen
Gesellschaft habe nicht bestanden. Der Kläger sei in den vielen Jahren seiner Beschäftigung nur
auf 7 oder 8 Baustellen eingesetzt gewesen, auf denen er mit Arbeitnehmern der S GmbH
zusammengearbeitet habe. Bei diesen Bauvorhaben hätten entweder beide Firmen jeweils eigene,
von einander unabhängige Aufträge erhalten oder eine Firma sei als Subunternehmerin der jeweils
anderen beauftragt worden. Bei der S GmbH und der P GmbH seien auch keine mit dem Kläger
vergleichbaren Arbeitnehmer beschäftigt. Die S GmbH beschäftige Stuckateure, die P GmbH
ohnehin nur sporadisch Hilfsarbeiter.
13 Eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich gewesen. Zum 31. August 2005 seien nur
fünf und nicht wie bei der Arbeitsagentur angegeben, sechs Arbeitnehmer entlassen worden. Bei
den Angaben gegenüber der Arbeitsagentur habe es sich insoweit um einen Schreibfehler
gehandelt; tatsächlich sei der Arbeitnehmer M bereits zum 31. März und nicht erst zum 31. August
2005 entlassen worden. Die Arbeitnehmer Sc und K seien bereits zum 30. Juni 2005 gekündigt,
jedoch anschließend bei der S GmbH beschäftigt worden.
14 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb erfolglos. Mit der
vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe
15 Die Revision ist begründet. Die Sache ist mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen an das
Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 ZPO).
16 A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen
Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Die unternehmerische Entscheidung, zukünftig keine
gewerblichen Bauleistungen mehr zu erbringen, habe das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger
entfallen lassen. Diese Entscheidung habe bis zum Zeitpunkt der Kündigung bereits hinreichend
greifbare Formen angenommen. Die Kündigung sei nicht nach § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam. Eine
auf die Arbeitnehmer der S GmbH und der P GmbH ausgedehnte Sozialauswahl sei nicht
erforderlich gewesen. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte mit diesen Firmen ursprünglich
einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet habe. Dieser sei jedenfalls mit Ablauf der Kündigungsfrist
aufgelöst worden. Die Aufgabe des bisherigen Betriebszwecks sei insoweit der Betriebsstilllegung
gleichzustellen. Es bestehe ebenfalls kein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung im Betrieb der
S GmbH. Da ein eventueller Gemeinschaftsbetrieb mit dieser Firma bereits bei Ablauf der
Kündigungsfrist des Klägers aufgelöst gewesen sei, sei eine Weiterbeschäftigung in dem früheren
Gemeinschaftsbetrieb nicht mehr in Betracht gekommen. Die Kündigung sei schließlich auch nicht
wegen Verstoßes gegen die Vorschriften zur Massenentlassungsanzeige unwirksam. Zwar habe
die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung keine hinreichende Massenentlassungsanzeige
erstattet, da die Anzeige vom 11. Februar 2005 die erforderlichen Angaben nicht vollständig
enthalten habe. Jedenfalls genieße die Beklagte Vertrauensschutz. Auf das Schreiben der
zuständigen Agentur für Arbeit, eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich, habe sich
die Beklagte verlassen dürfen.
17 B. Dem folgt der Senat nur in Teilen der Begründung, aber nicht im Ergebnis. Die Revision rügt zu
Recht einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG.
18 I. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass die Kündigung aus dringenden
betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt ist, § 1 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 KSchG.
19 1. Die unternehmerische Entscheidung, zukünftig keine gewerblichen Bauleistungen mehr zu
erbringen, sondern sich nur noch als Bauträger zu betätigen und gewerbliche Bauleistungen
ausschließlich über Subunternehmen abzuwickeln, lässt den Beschäftigungsbedarf für diejenigen
gewerblichen Arbeitnehmer entfallen, die bisher in diesem Betrieb gewerbliche Bauleistungen
erbracht haben. Sie stellt damit regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis dar, das die
Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen kann.
20 2. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht nach dem von ihm
festgestellten Sachverhalt davon ausgegangen ist, die Beklagte habe vor Ausspruch der
Kündigungen eine entsprechende unternehmerische Entscheidung getroffen. Hierfür spricht die
tatsächliche Entwicklung der Geschäftstätigkeit der Beklagten bis zum Kündigungszeitpunkt, die
durch die spätere Entwicklung bestätigt wird. Wenn die Beklagte nur noch Restarbeiten an
gewerblichen Bauleistungen erbringen wollte und deshalb keine Aufträge über von ihr in Zukunft zu
erbringende Bauleistungen mehr abgeschlossen hat, so entfiel allein durch die Änderung des
Betriebszwecks der Beschäftigungsbedarf für gewerbliche Bauarbeitnehmer. Dies hat nach den
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sogar dazu geführt, dass die Arbeitnehmer der
Beklagten nicht einmal ausnahmslos während ihrer Kündigungsfrist voll bei der Beklagten
beschäftigt werden konnten, sondern ihr anderweitiger Einsatz erforderlich war. Dem
Landesarbeitsgericht ist darin zu folgen, dass die Ernsthaftigkeit der unternehmerischen
Entscheidung nicht dadurch in Frage gestellt werden konnte, dass die Beklagte sich weiterhin um
Bauaufträge beworben hat. Auch als Bauträgergesellschaft war sie auf entsprechende Aufträge
angewiesen.
21 3. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten hatte bis zum Ausspruch der Kündigung
nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch hinreichend greifbare Formen
angenommen. Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse
gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betreffenden betrieblichen Umstände
greifbare Formen angenommen haben. Solche greifbaren Formen liegen vor, wenn im Zeitpunkt
des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung
davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt
eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (BAG 24. Februar
2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Soziale
Auswahl Nr. 59 mwN) . Das Landesarbeitsgericht ist von diesen Rechtsgrundsätzen
ausgegangen und hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die unternehmerische Entscheidung der
Beklagten im Kündigungszeitpunkt hinreichend greifbare Formen angenommen hatte. Zu Unrecht
macht die Revision geltend, das Landesarbeitsgericht habe allein aus dem Ausspruch der
Kündigungen auf eine entsprechende Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung
geschlossen. Das Landesarbeitsgericht hat im Gegenteil entscheidend darauf abgestellt, der
geänderte Betriebszweck sei dadurch verwirklicht worden, dass die Beklagte keine Aufträge über
selbst zu erbringende Bauleistungen mehr angenommen habe mit dem Ergebnis, dass für die
bisherigen Arbeitnehmer nicht einmal während deren Kündigungsfrist ausreichend Arbeit
vorhanden gewesen sei.
22 II. Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Kündigung sei nicht nach § 1 Abs. 3
KSchG unwirksam, tragen seine Feststellungen das gefundene Ergebnis allerdings nicht. Da
ungeprüft geblieben ist, ob die Beklagte im Kündigungszeitpunkt mit den beiden anderen
Unternehmen oder mit einem von beiden einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet hat, lässt sich noch
nicht abschließend beurteilen, ob wegen des festgestellten Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs
anstatt des Klägers ein anderer Arbeitnehmer hätte entlassen werden müssen.
23 1. Bilden mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb, so ist die Sozialauswahl bis zu
einer etwaigen Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs auf den gesamten Betrieb zu erstrecken
(BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 4 = EzA
KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 59) . Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl ist
allerdings dann nicht vorzunehmen, wenn der Gemeinschaftsbetrieb im Zeitpunkt der Kündigung
nicht mehr besteht (BAG 13. September 1995 - 2 AZR 954/94 - AP KSchG 1969 § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72 = EzA KSchG § 1 Nr. 48 mwN) .
24 2. Im Ansatz zutreffend geht das Landesarbeitsgericht von der Senatsrechtsprechung aus,
wonach eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl dann nicht mehr vorzunehmen ist, wenn
im Zeitpunkt der Kündigung einer der Betriebe, die einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben,
stillgelegt ist. Damit sind in der Regel die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und
personellen Angelegenheiten sowie die unternehmerischen Funktionen im Bereich der
wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten
Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb ist also aufgelöst. Die “gemeinsame Klammer”,
die eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl veranlasst hat, ist regelmäßig auch dann
entfallen, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der Betriebe, die zusammen einen
Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer
unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht,
dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird (BAG 24. Februar
2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Soziale
Auswahl Nr. 59) .
25 3. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts reichen aber nicht zur Begründung
dafür aus, dass der vorliegende Fall, in dem lediglich der Betriebszweck geändert worden ist, einer
Betriebsstilllegung vergleichbar ist und deshalb der behauptete Gemeinschaftsbetrieb mit der
Änderung des Betriebszwecks der Beklagten aufgelöst worden ist.
26 a) Bilden zwei Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb, so führt nicht jede Änderung des
Betriebszwecks der verbundenen Unternehmen ohne weiteres zu einer Auflösung des
Gemeinschaftsbetriebs. Im Fall der Stilllegung des dem einen Unternehmen zuzurechnenden
Betriebsteils beschränkt sich notwendigerweise für die Zukunft der Betriebszweck auf den
Betriebszweck, welchen das den Betrieb weiterführende Unternehmen nach wie vor verfolgt. Bei
einer bloßen Änderung des Betriebszwecks eines der beiden Unternehmen kommt es
entscheidend darauf an und ist deshalb stets zu prüfen, ob nicht die Fortführung der beiden
Betriebsteile auch nach der Änderung des Betriebszwecks des einen Unternehmens auf das
Fortbestehen eines Gemeinschaftsbetriebs schließen lässt. Haben etwa zwei Unternehmen in der
Form eines Gemeinschaftsbetriebs Bauleistungen erbracht, so muss nicht notwendigerweise die
bisher ausgeübte einheitliche personelle Leitung wegfallen, wenn sich in Zukunft das eine dieser
Unternehmen auf Bauträgerleistungen konzentriert oder bloße Bauplanungen ausführt und die
gewerblichen Bauaufgaben dem anderen Unternehmen überlässt. Eine bei einer solchen
Änderung des Betriebszwecks des einen Unternehmens nahe liegende Möglichkeit ist etwa die,
dass die Bauträgergesellschaft nunmehr das andere Teilunternehmen des Gemeinschaftsbetriebs
verstärkt als Subunternehmer einsetzt, so dass sich an der praktischen Abwicklung der
Bauaufträge im Wesentlichen nur die Art und Weise ändert, wie und über welches Unternehmen
die einzelnen Bauaufträge abgerechnet werden.
27 b) Selbst im Fall einer Betriebsstilllegung prüft die Rechtsprechung darüber hinaus stets konkret,
ob nicht die einheitliche personelle Leitung und damit die “gemeinsame Klammer”, durch die die
unternehmensübergreifende Sozialauswahl ermöglicht wird, trotz der Betriebsstilllegung
tatsächlich erhalten geblieben ist (BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1
Gemeinschaftsbetrieb Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 59) . Zu einer solch konkreten
Prüfung anhand der Einzelfallumstände besteht umso mehr dann Anlass, wenn der bisherige
Betriebszweck des Gemeinschaftsbetriebs (zB Planung und Ausführung von Bauleistungen) nach
der Umorganisation grundsätzlich erhalten bleibt und nur die Aufgaben innerhalb der bisher
gemeinschaftlich geführten Einheiten anders verteilt werden sollen.
28 c) Nach diesen Grundsätzen steht mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen durch das
Landesarbeitsgericht noch nicht fest, ob auch bei einer Änderung des Betriebszwecks, wie sie die
Beklagte vorgenommen hat, die für eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern des
ursprünglichen Gemeinschaftsbetriebs erforderliche Vergleichbarkeit fehlt. Unterstellt man im
vorliegenden Fall, dass zumindest die Beklagte und die S GmbH, wie vom Kläger hinreichend
konkret behauptet, bis zum Ausspruch der Kündigungen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet
haben, reicht allein die vom Landesarbeitsgericht festgestellte Änderung des Betriebszwecks der
Beklagten nicht aus, um von einer Auflösung dieses Gemeinschaftsbetriebs auszugehen.
Unstreitig ist schon bisher die Abwicklung der Bauaufträge teilweise derart erfolgt, dass jeweils
eines der beiden Unternehmen als Subunternehmer des anderen eingesetzt worden ist. Das
Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob diese Handhabung aufhören oder nicht vielleicht
sogar nach der Umgestaltung der Beklagten in eine reine Bauträgergesellschaft verstärkt werden
sollte. Immerhin hatte der Kläger in diesem Zusammenhang Neueinstellungen bei der S GmbH
behauptet und darauf hingewiesen, dass - unstreitig - zumindest zwei Arbeitnehmer der Beklagten
bei der S GmbH weiterbeschäftigt worden sind. Dies könnte dafür sprechen, dass nach der
Kündigung der gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten der Arbeitsanfall bei der S GmbH -
möglicherweise durch Aufträge der Beklagten - nicht unerheblich angestiegen ist.
29 d) Das Landesarbeitsgericht hat ebenfalls nicht geprüft, ob nicht die Tatsache, dass nach
Ausspruch der Kündigungen einzelnen Arbeitnehmern der Beklagten offenbar ohne Beachtung
sozialer Gesichtspunkte Arbeit bei der S GmbH zugewiesen worden ist, nicht doch darauf
schließen lässt, dass die einheitliche personelle Leitung in dem nach Behauptung des Klägers
zuvor bestehenden Gemeinschaftsbetriebs tatsächlich durch die Änderung des Betriebszwecks
nicht beendet worden ist, sondern auch über den Kündigungszeitpunkt hinaus tatsächlich
fortbestanden hat (vgl. BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1
Gemeinschaftsbetrieb Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 59, zu B II 2 c der Gründe) .
30 4. Nach der Zurückverweisung wird das Landesarbeitsgericht dem detaillierten Sachvortrag der
Parteien zum Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs nachzugehen und die zahlreichen
vorgelegten Unterlagen zu der tatsächlichen Auftragsabwicklung zwischen der Beklagten und der
S GmbH auszuwerten haben. Steht danach fest, dass beide Unternehmen - möglicherweise mit
der P GmbH - bis zur Kündigung einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, so wird weiter zu
prüfen sein, ob die bloße Änderung des Betriebszwecks der Beklagten - wofür nach dem
bisherigen Parteivorbringen kaum hinreichende Anhaltspunkte sprechen - die “gemeinsame
Klammer” der einheitlichen personellen Leitung beseitigt hat, so dass eine
unternehmensübergreifende Sozialauswahl nicht mehr erforderlich war. War eine solche
erforderlich, so spricht, da die Beklagte offensichtlich keine Sozialauswahl unter Einbeziehung der
Arbeitnehmer der S GmbH vorgenommen hat, der erste Anschein dafür, dass die Kündigung
gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstößt. Die tatsächliche Vermutung, dass die Auswahl dann auch im
Ergebnis sozialwidrig ist, kann vom Arbeitgeber nur dadurch ausgeräumt werden, dass er näher
darlegt, weshalb er trotz der gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Überlegungen
ausnahmsweise im Ergebnis soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt hat (BAG
17. Januar 2002 - 2 AZR 15/01 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 47 mwN) .
31 5. Sollte nach alledem feststehen, dass zusammen mit der Änderung des Betriebszwecks beide
Firmen auch tatsächlich getrennt worden sind und der Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst worden ist,
so wird darüber hinaus zu prüfen sein, ob die unternehmerische Entscheidung der Beklagten
willkürlich war, weil sie darauf angelegt war, den Kündigungsschutz des Klägers und der anderen
bei der Beklagten mit Bauarbeiten beschäftigten Arbeitnehmer zu vereiteln (vgl. BAG
26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31) . Ein solcher Fall könnte nahe liegen, wenn
die unternehmerische Entscheidung der Beklagten allein darauf zielte, die bisher von ihr mit
Arbeitnehmern wie dem Kläger verrichteten Bauleistungen nunmehr durch die schon bis zur
Kündigung des Klägers mit ihr in Form eines Gemeinschaftsbetriebs verbundene S GmbH als
Subunternehmerin verrichten zu lassen und den bei dieser nunmehr gesteigerten Arbeitsanfall
durch von ihr willkürlich ohne Beachtung sozialer Gesichtspunkte ausgewählte frühere
Arbeitnehmer der Beklagten verrichten zu lassen.
32 III. Da das Landesarbeitsgericht nicht hinreichend aufgeklärt hat, ob zwischen der Beklagten und
der S GmbH ein Gemeinschaftsbetrieb bestand und dieser fortgeführt worden ist, lässt sich auch
nicht abschließend beurteilen, ob die Kündigung der Beklagten bereits nach § 1 Abs. 2 Satz 2
KSchG sozialwidrig und damit rechtsunwirksam war, weil der Kläger an einem anderen
Arbeitsplatz in demselben Betrieb weiterbeschäftigt werden konnte. Falls das Landesarbeitsgericht
zu dem Ergebnis gelangt, dass ursprünglich ein Gemeinschaftsbetrieb bestand und dieser auch
nach der Kündigung fortgeführt worden ist, so wird aufzuklären sein, ob im Kündigungszeitpunkt
absehbar war, dass bei der S GmbH, möglicherweise infolge der Änderung des Betriebszwecks
der Beklagten, ein entsprechender Beschäftigungsbedarf vorhanden war, der eine
Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem zumindest bei Ablauf seiner Kündigungsfrist absehbar
freien Arbeitsplatz bei der S GmbH ermöglicht hätte.
33 IV. Der Senat kann auch nicht, wie die Revision geltend macht, in der Sache selbst entscheiden
und feststellen, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat (§ 563
Abs. 3 ZPO). Jedenfalls im Ergebnis zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass
die Kündigung nicht wegen Verstoßes gegen §§ 17 ff. KSchG rechtsunwirksam ist.
34 1. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht mit der inzwischen ständigen Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts (23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - BAGE 117, 281; 13. Juli 2006 - 6 AZR
198/06 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22) davon aus, dass die Beklagte verpflichtet war, vor
Ausspruch der Kündigung eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG zu erstatten. Im
Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (27. Januar 2005 - C-188/03 -
[Junk]) ist unter “Entlassung” iSv. § 17 Abs. 1 KSchG die Erklärung der Kündigung des
Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Die “Junk”-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs hat
klargestellt, dass der gemeinschaftsrechtliche Begriff der Entlassung mit dem Begriff “Kündigung”
gleichzusetzen ist. Die damit erforderliche und auch mögliche richtlinienkonforme Auslegung des
§ 17 Abs. 1 KSchG führt dazu, dass beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 KSchG vor
Ausspruch der Kündigung eine Massenentlassungsanzeige zu erfolgen hat. Dies bedeutet im
vorliegenden Fall, dass die Beklagte, die nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts
22 Arbeitnehmer beschäftigt hat und 18 Arbeitnehmer entlassen wollte, vor Ausspruch der
Kündigung eine Entlassungsanzeige hätte erstatten müssen. Dieser Pflicht ist die Beklagte nicht
vollständig nachgekommen. Sie hat zwar vor Ausspruch der Kündigung vom 24. Februar 2005,
dem Kläger am 28. Februar 2005 zugegangen, bereits am 11. Februar 2005 eine
Massenentlassungsanzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit erstattet. Diese enthielt jedoch
nach dem entsprechenden Aktenvermerk der Bundesagentur für Arbeit nicht alle erforderlichen
Angaben.
35 2. Im Ergebnis zu Recht geht jedoch das Landesarbeitsgericht davon aus, dass der Beklagten
jedenfalls Vertrauensschutz zu gewähren ist. Es kann deshalb offenbleiben, ob eine vor
Ausspruch der Kündigung unterlassene Massenentlassungsanzeige ohne weiteres zur
Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen führt.
36 a) Dem Arbeitgeber ist angesichts der nunmehr erfolgten richtlinienkonformen Auslegung des
Begriffs “Entlassung” in § 17 Abs. 1 KSchG Vertrauensschutz zu gewähren, nachdem das
Bundesarbeitsgericht noch in der Entscheidung vom 18. September 2003 (- 2 AZR 79/02 - BAGE
107, 318) dezidiert die Möglichkeit einer entsprechenden Auslegung des § 17 KSchG abgelehnt
hatte. Zwar gibt es grundsätzlich keinen Vertrauensschutz in den Fortbestand einer gefestigten
Rechtsprechung. Die Einschränkung der Rückwirkung höchstrichterlicher Rechtsprechung ist
jedoch geboten, wenn die von der Rückwirkung betroffene Partei auf die Fortgeltung der bisherigen
Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung wegen ihrer
Rechtsfolgen im Streitfall oder der Wirkung auf andere vergleichbar gelagerte Rechtsbeziehungen
auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Prozessgegners eine unzumutbare
Härte bedeuten würde (BAG 18. Januar 2001 - 2 AZR 616/99 - AP LPVG Niedersachsen § 28
Nr. 1 = EzA BGB § 626 Krankheit Nr. 4) . Das Vertrauen eines Arbeitgebers, der sich der früheren
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Praxis der Arbeitsverwaltung gemäß verhielt,
auf die Wirksamkeit der von ihm zunächst ohne vor Ausspruch der Kündigungen erstattete
Massenentlassungsanzeige ausgesprochenen Kündigungen ist danach schutzwürdig (BAG
23. März 2006 - 2 AZR 345/05 - BAGE 117, 281) . Allerdings ließ nach der Rechtsprechung des
Sechsten Senats (BAG 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22 = EzA KSchG
§ 17 Nr. 17) nicht erst das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 23. März 2006 (- 2 AZR 343/05 -
aaO) , wie vom Landesarbeitsgericht angenommen, dieses schutzwürdige Vertrauen entfallen.
Auch die Einschätzung der Rechtsfolgen der “Junk”-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs
durch die für die Anwendung und Ausführung der §§ 17 ff. KSchG zuständige Arbeitsverwaltung,
insbesondere durch die Bundesagentur für Arbeit als oberste Behörde, ist für die Frage des
schutzwürdigen Vertrauens bedeutsam (vgl. im Einzelnen: BAG 20. September 2006 - 6 AZR
219/06 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 24) . Verlautbarte die Bundesagentur für Arbeit ihre der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts widersprechende und mit der des Europäischen
Gerichtshofs übereinstimmende Einschätzung der Rechtslage in einer solchen Form, dass von
einem Arbeitgeber bzw. seinem mit gehöriger Sorgfalt beratenden Anwalt die Kenntnis dieser
Einschätzung erwartet werden musste, war das Vertrauen in den Fortbestand der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht mehr schutzwürdig.
37 3. Nach diesen Grundsätzen ist der Beklagten Vertrauensschutz zu gewähren. Da der
Sachverhalt feststeht und weitere Feststellungen nach der Zurückverweisung insoweit nicht mehr
zu erwarten sind, kann der Senat dies selbst entscheiden.
38 Die Beklagte hat hier ohnehin schon vor Ausspruch der Kündigungen eine
Massenentlassungsanzeige erstattet, diese war lediglich unvollständig. Zum Zeitpunkt der
ergänzten Anzeige lag die einschlägige Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs erst knapp
zwei Wochen zurück. Von einem sorgfältig handelnden Arbeitgeber konnte nicht erwartet werden,
dass er diese Entscheidung schon berücksichtigte. So ist die Entscheidung des Europäischen
Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (C-188/03 - aaO) etwa in der Zeitschrift “Der Betrieb” erst am
25. Februar 2005 und in der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht ebenfalls erst am 25. Februar 2005
veröffentlicht worden (DB 2005, 453 und NZA 2005, 213) . Diese Veröffentlichungsdaten lagen im
Übrigen noch zwischen dem Kündigungsdatum vom 24. Februar 2005 und dem
Kündigungszugang. Betrachtet man zusätzlich die Stellungnahmen der Bundesagentur für Arbeit,
so ist auch die Handlungsempfehlung mit Weisungscharakter der Bundesagentur, auf die das
Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 13. Juli 2006 (- 6 AZR 198/06 - AP KSchG 1969
§ 17 Nr. 22 = EzA KSchG § 17 Nr. 17) abstellt, im EzA-SD 2006 Nr. 26 erst am 18. März 2005,
also geraume Zeit nach Ausspruch der Kündigung veröffentlicht worden.
39 Zusätzlich ist bei der Prüfung der Frage, ob der Beklagten Vertrauensschutz zu gewähren ist, auf
die Behandlung der Massenentlassungsanzeige durch die zuständige Arbeitsverwaltung
abzustellen. Die zuständige Arbeitsagentur hat die schon vor Ausspruch der Kündigung erfolgte
Massenentlassungsanzeige entsprechend dem bisherigen Verständnis des Begriffs “Entlassung”
in § 17 Abs. 1 KSchG behandelt, weitere Unterlagen angefordert und dann zu einem Zeitpunkt, in
dem eine Umstellung der Verwaltungspraxis offensichtlich noch nicht erfolgt war, der Beklagten
mitgeteilt, eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich. Unter diesen Umständen konnte
die Beklagte mit Recht darauf vertrauen, dass die Wirksamkeit ihrer Massenentlassungsanzeige
jedenfalls nicht daran scheiterte, dass die vollständige Anzeige schon vor Ausspruch der
Kündigungen hätte bei der Arbeitsverwaltung vorliegen müssen. Das Vertrauen der Beklagten, die
nach dem eigenen Vorbringen des Klägers erst Ende März 2005/Anfang April 2005 von dem
Erfordernis einer Massenentlassungsanzeige vor Ausspruch der Kündigung erfahren hat, ist
schutzwürdig.
40 4. Auf die Argumentation des Landesarbeitsgerichts, der Bescheid der Arbeitsverwaltung vom
3. März 2005 sei als sog. “Negativattest” beachtlich und habe das Erfordernis einer
Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG als bestandskräftiger Verwaltungsakt
nachträglich beseitigt, kommt es damit nicht mehr an.
Rost
Bröhl
Eylert
Thelen
Krichel