Urteil des BAG vom 18.07.2012

Sachgrundlose Befristung - vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung im Konzern

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BUNDESARBEITSGERICHT

7 AZR 451/11

7 Sa 1583/10

Landesarbeitsgericht

Hamm

Im Namen des Volkes!

Verkündet am

18. Juli 2012

URTEIL

Schiege, Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

In Sachen

Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin,

pp.

Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,

hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen

Verhandlung vom 18. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes-

arbeitsgericht Linsenmaier, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger

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und Prof. Dr. Kiel sowie die ehrenamtlichen Richter Willms und Busch für Recht

erkannt:

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Lan-

desarbeitsgerichts Hamm vom 6. Mai 2011 - 7 Sa

1583/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die sachgrundlose Befristung ihres

Arbeitsverhältnisses wirksam ist.

Die Klägerin war aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom

2. Oktober 2007 ab dem 1. Januar 2008 bei der Beklagten als „Mitarbeiterin

Farblager/Plattenkontrolle“ tätig. Im Arbeitsvertrag ist eine wöchentliche

Arbeitszeit von 35 Stunden und ein tariflicher Stundenlohn iHv. 13,05 Euro

vereinbart. Zudem soll das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2009

Zuvor war die Klägerin bei der M GmbH mit Sitz in T tätig. Grundlage

war zunächst ein sachgrundlos befristeter schriftlicher Arbeitsvertrag für den

Zeitraum vom 11. September 2006 bis zum 31. August 2007. Dieser Vertrag

wurde schriftlich bis zum 31. Dezember 2007 verlängert. Die M GmbH hat als

Unternehmensgegenstand die Herstellung und den Vertrieb von Verpackungen.

Über eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügte sie

nicht. Die M GmbH und die Beklagte haben als einzige Gesellschafterin die M

Beteiligungs- und Verwaltungs GmbH. Diese Gesellschaft schloss als herr-

schendes Unternehmen am 10. Mai 2006 mit der Beklagten und am

16. Oktober 2006 mit der M GmbH einen Beherrschungs- und Gewinnabfüh-

rungsvertrag.

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Die arbeitsvertraglichen Regelungen zwischen der Klägerin und der M

GmbH sahen als Arbeitsort der Klägerin die Betriebsstätte der Beklagten in D

vor. Dort erbrachte die Klägerin ihre Arbeitsleistung für die Beklagte. Dafür

stellte die M GmbH der Beklagten die Lohn- und Lohnnebenkosten in Rech-

nung. Ein Einsatz der Klägerin in T bei der M GmbH war nicht vorgesehen.

Neben der Klägerin waren noch fünf weitere Arbeitnehmer in gleicher Weise

eingesetzt. Hintergrund des Einsatzes der sechs Arbeitnehmer war, dass die

Beklagte noch bis zum 31. Juli 2007 die Tarifverträge für die Druckindustrie zur

Anwendung brachte; erst danach wandte sie aufgrund eines mit der Gewerk-

schaft ver.di geschlossenen Überleitungstarifvertrags die Tarifwerke für die

Papier, Pappe und Kunststoff verarbeitende Industrie an. Demgegenüber war

die M GmbH nicht tarifgebunden.

Mit ihrer am 23. November 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin die

Rechtsunwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrags mit der Beklagten

zum 31. Dezember 2009 geltend gemacht. Sie hat sich darauf berufen, die

Beklagte habe gemeinsam mit der M GmbH in rechtsmissbräuchlicher Weise

eine Vertragskonstruktion gewählt, um zu verhindern, dass der sachgrundlosen

Befristung ihres Arbeitsvertrags mit der Beklagten eine Zuvorbeschäftigung

nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entgegenstehe. Die Beklagte und die M GmbH

seien als einheitlicher Arbeitgeber zu betrachten. Jedenfalls liege eine unzuläs-

sige Arbeitnehmerüberlassung der M GmbH an die Beklagte vor, sodass kraft

gesetzlicher Fiktion bereits vor dem Vertragsschluss mit der Beklagten zwi-

schen den Parteien ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis bestanden

habe. Diese Zuvorbeschäftigung stehe der sachgrundlosen Befristung des

Arbeitsvertrags vom 2. Oktober 2007 entgegen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien

nicht aufgrund der Befristung vom 2. Oktober 2007

zum 31. Dezember 2009 beendet worden ist,

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die

Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechts-

kräftigen Abschluss des Befristungsrechtsstreits zu

unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als

Mitarbeiterin Farblager/Plattenkontrolle weiterzube-

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schäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgebracht,

zwischen den Parteien sei vor dem Abschluss des befristeten Vertrags vom

2. Oktober 2007 kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die M GmbH habe

zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags mit der Klägerin infolge

einer konzernweiten Restrukturierung geplant, eine eigene Betriebsstätte in D

aufzubauen. An einer weiteren personellen Ausweitung der Beklagten habe der

Konzern seinerzeit wegen der damit verbundenen höheren Kostenstruktur kein

Interesse gehabt. Im Jahr 2006 habe sich die Beklagte unter einem erheblichen

Kostendruck befunden und sei daher gehalten gewesen, Kosteneinsparungen

durchzuführen. Nachdem es gelungen sei, die Bindung an die Tarifverträge für

die Druckindustrie durch den Anerkennungstarifvertrag hinsichtlich der Tarifver-

träge der Papier, Pappe und Kunststoff verarbeitenden Industrie zu beseitigen,

habe die M GmbH den Aufbau eines eigenen Betriebs in D nicht mehr weiter-

verfolgt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht

hat ihr auf die Berufung der Klägerin stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt

die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin begehrt die

Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1. unbegründet. Zu

Recht hat das Landesarbeitsgericht unter Abänderung der erstinstanzlichen

Entscheidung dem Befristungskontrollantrag stattgegeben. Der Klageantrag ist

zulässig. Er ist auch begründet.

Das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO für den Befristungs-

kontrollantrag ergibt sich schon aus der in § 17 Satz 1 TzBfG geregelten drei-

wöchigen Klagefrist. Eine Befristungskontrollklage kann auch - wie hier - schon

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vor dem vereinbarten Befristungsende erhoben werden

II.

Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. begründet.

Mit der bereits am 23. November 2009 zugestellten Klage hat die

Klägerin die am 21. Januar 2010 ablaufende Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG

gewahrt.

Die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist

nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig. Eine Befristung nach dieser

Bestimmung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unzulässig, weil bereits zuvor

mit demselben Arbeitgeber ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Die Voraussetzungen dieses auch als „Vorbeschäftigungsverbot“ bezeichneten

Anschlussverbots

liegen vor. Das ergibt sich nicht bereits dadurch, dass

die Beklagte und die M GmbH derselbe Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2

TzBfG gewesen wären. Zwischen den Parteien ist jedoch nach dem Arbeitneh-

merüberlassungsrecht bereits vor dem Abschluss des Vertrags vom 2. Oktober

2007 durch den Einsatz der Klägerin bei der Beklagten ein Arbeitsverhältnis

zustande gekommen, sodass eine dem Anschlussverbot zuwiderlaufende

Vorbeschäftigung vorliegt.

Die Beklagte und die M GmbH sind nicht derselbe Arbeitgeber iSv. § 14

Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Das setzt voraus, dass Vertragspartner des Arbeitneh-

mers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist, auch

wenn zwischen den Arbeitgebern - wie hier - ein Konzernverbund besteht

. Die

Beklagte und die M GmbH sind unterschiedliche juristische Personen.

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Zwischen den Parteien ist jedoch bereits vor dem Abschuss des

Arbeitsvertrags vom 2. Oktober 2007 aufgrund des Einsatzes der Klägerin bei

der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, sodass eine das

Anschlussverbot auslösende Vorbeschäftigung vorlag. Maßgeblich ist dabei die

Fassung des AÜG, wie sie während des Einsatzes der Klägerin bei der Beklag-

ten in der Zeit vom 11. September 2006 bis zum 31. Dezember 2007 galt

. Zwischen den Parteien ist bereits in dieser Zeit nach § 10 Abs. 1

Satz 1 AÜG aF ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil der Arbeitsver-

trag zwischen der Klägerin und der M GmbH nach § 9 Nr. 1 AÜG aF rechtsun-

wirksam war. Der Einsatz der Klägerin bei der Beklagten stellte eine gewerbs-

mäßige Arbeitnehmerüberlassung dar, für die die M GmbH einer - hier nicht

vorliegenden - Erlaubnis bedurfte. Das Konzernprivileg nach § 1 Abs. 3 Nr. 2

AÜG aF stand nicht entgegen.

aa)

Der Einsatz der Klägerin durch die M GmbH bei der Beklagten stellte

eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF

dar und löste damit die in dieser Vorschrift geregelte Erlaubnispflicht aus.

(1)

Die Klägerin war während ihres Einsatzes vollständig weisungsgebun-

den in den Betrieb der Beklagten eingegliedert, sodass eine Arbeitnehmerüber-

lassung nach der gesetzlichen Regelung vorlag

(2)

Diese Überlassung war auch gewerbsmäßig iSd. Vorschrift. Gewerbs-

mäßig iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF ist jede nicht nur gelegentliche, sondern

auf eine gewisse Dauer angelegte und auf Erzielung unmittelbarer oder mittel-

barer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tätigkeit

(a)

Die Überlassung der Klägerin war dauerhaft in diesem Sinne.

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(aa)

Das Erfordernis der Dauerhaftigkeit dient dazu, Bagatellfälle auszu-

klammern

. Die gewerbsmäßi-

ge Arbeitnehmerüberlassung soll damit gegenüber dem nur gelegentlichen

Verleih von Arbeitnehmern abgegrenzt werden

. Aus dem

Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fällt damit grund-

sätzlich nur die einmalige und kurzfristige Arbeitnehmerüberlassung heraus

. Abzustellen ist darauf, ob die Arbeitnehmerüberlassung im Einzelfall

der Hauptzweck des Geschäfts ist

. Inwieweit Arbeitnehmerüberlas-

sung den Gegenstand der Tätigkeit des Unternehmens des Verleihers darstellt,

ist dagegen unerheblich. Eine Einschränkung der Erlaubnispflicht auf Unter-

nehmen, deren Unternehmensgegenstand ausschließlich oder überwiegend in

der Überlassung von Arbeitnehmern liegt, ist mit dem Schutzzweck des Arbeit-

nehmerüberlassungsgesetzes nicht zu vereinbaren

(bb)

Hiernach war die Überlassung der Klägerin dauerhaft. Ohne Bedeutung

für die Entscheidung ist, dass es nicht überwiegender Zweck der Tätigkeit der

M GmbH war, Arbeitnehmer zu überlassen. Die Überlassung der Klägerin war

für sich betrachtet Hauptzweck des hier in Frage stehenden konkreten Ge-

schäfts und daher hinreichend dauerhaft in diesem Sinne. Die insgesamt länger

als ein Jahr andauernde und wiederholte Überlassung der Klägerin durch die M

GmbH an die Beklagte war iSd. Ausschlusses von Bagatellfällen weder einma-

lig noch kurzfristig.

(b)

Die Überlassung der Klägerin durch die M GmbH an die Beklagte war

auch auf die Erzielung zumindest mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtet.

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(aa)

Liegen - wie hier - der Überlassung keine unmittelbaren gemeinnützi-

gen Zwecke zugrunde, ist grundsätzlich anzunehmen, dass der Verleiher aus

der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche

Vorteile ziehen will. Jedoch fehlt es regelmäßig an der Gewinnerzielungsab-

sicht, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der entstehenden

Kosten erfolgen soll und dem Verleiher auch mittelbar keine wirtschaftlichen

Vorteile erwachsen. Ein solcher mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil liegt bei

konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung auch vor, wenn nicht der Verleiher

selbst, sondern der konzerninterne Entleiher oder die Konzernmutter einen

wirtschaftlichen Vorteil von der Arbeitnehmerüberlassung haben. Eine solche

Situation ist ua. gegeben, wenn ein konzernzugehöriges Unternehmen Arbeit-

nehmer einstellt, um sie an andere Konzernunternehmen zu Bedingungen zu

überlassen, die für diese Unternehmen mit geringeren Kosten verbunden sind

als wenn sie die Arbeitnehmer selbst einstellen würden

(bb)

Im Streitfall traten zwar nicht bei der M GmbH, die für die Arbeitneh-

merüberlassung lediglich die dadurch entstandenen Kosten erstattet erhielt,

wohl aber bei der Beklagten, die mit der M GmbH durch die gemeinsame

Alleingesellschafterin - mit der zudem jeweils Gewinnabführungsverträge

bestehen - konzernverbunden ist, wirtschaftliche Vorteile ein. Denn Zweck der

von der Beklagten und der M GmbH gewählten Konstruktion war es, in D, wo

die Beklagte ihren Sitz hat, die Beschäftigung von Arbeitnehmern zu ermögli-

chen, die nicht an die für die Beklagte geltenden Tarifverträge gebunden waren.

Es wäre der Beklagten nicht möglich gewesen, tarifgebundene Arbeitnehmer

einzustellen, ohne die tariflichen Arbeitsbedingungen gewähren zu müssen.

Dass diese Arbeitsbedingungen günstiger waren als die Arbeitsbedingungen,

die der Klägerin und den anderen überlassenen Arbeitnehmern gewährt wur-

den, folgt schon daraus, dass es gerade die sich aus der Tarifbindung ergeben-

de Kostenstruktur war, die der Beklagten vor der Änderung ihrer tariflichen Lage

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durch eine tarifliche Regelung mit der Gewerkschaft ver.di eine Ausdehnung

erschwerte. Angesichts dieser Zielrichtung der Überlassung kommt es nicht

mehr darauf an, ob die Klägerin konkret kostengünstiger arbeitete, als wenn

zwischen ihr und der Beklagten ein nach den Tarifverträgen der Druckindustrie

geregeltes Arbeitsverhältnis zustande gekommen wäre. Die im Hinblick auf die

Feststellung der Gewinnerzielungsabsicht durch das Landesarbeitsgericht von

der Beklagten erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft; sie greifen

nicht durch .

bb)

Die Erlaubnispflicht entfiel auch nicht aufgrund des „Konzernprivilegs“

des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF. Nach dieser Vorschrift ist das Arbeitnehmerüber-

lassungsgesetz - mit Ausnahme einiger hier nicht in Betracht kommender

Bestimmungen - nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen

Konzernunternehmen iSv. § 18 AktG, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit

vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. Die Voraussetzungen

dieser Regelung sind jedoch nicht erfüllt.

(1)

Im vorliegenden Fall liegt allerdings eine konzerninterne Arbeitnehmer-

überlassung vor. Es reicht aus, dass - wie hier - Kapitalgesellschaften unter der

Leitung eines herrschenden Unternehmens verbunden sind.

Nicht erforderlich ist, dass der Konzern, dem Verleiher und Entleiher angehö-

ren, unter das Aktiengesetz fällt, also dem Konzern zumindest eine Aktienge-

sellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien angehört

(2)

Die Überlassung der Klägerin von der M GmbH an die Beklagte erfolgte

jedoch nicht vorübergehend iSd. gesetzlichen Bestimmung.

(a)

Für die Frage, wann eine Arbeitnehmerüberlassung innerhalb eines

Konzerns als „vorübergehend“ iSv. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF zu erachten ist,

kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an

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. Nach dem gesetzlichen

Leitbild setzt eine vorübergehende Überlassung im Konzern dabei zumindest

voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung „normalerweise“ gegen-

über seinem Vertragsarbeitgeber erbringt

und lediglich anlassbezogen

einer anderen Konzerngesellschaft zur Arbeitsleistung überlassen wird. Denn

nur unter dieser Voraussetzung ist sichergestellt, dass der Schutzzweck des

Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht berührt wird. Hat der Arbeitnehmer

keinen echten „Stammarbeitsplatz“, unterscheidet sich Arbeitnehmerüberlas-

sung im Konzern letztlich nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung außerhalb

des Konzerns, die der Gesetzgeber als erlaubnispflichtig ansieht. Es geht dann

nicht um die Eröffnung eines konzerninternen Arbeitsmarkts

, sondern um die Begründung einer bloßen Überlassungsmög-

lichkeit.

(b)

Da die Klägerin bei der M GmbH keinen solchen Stammarbeitsplatz

hatte, sondern von vornherein bei der Beklagten eingesetzt wurde, liegen die

Voraussetzungen für die Anwendung des Konzernprivilegs nicht vor. Unerhe-

blich ist, dass bereits vor der Überlassung in Aussicht genommen wurde,

möglicherweise später durch Ausdehnung der Aktivitäten der M GmbH auf den

Standort D einen solchen Stammarbeitsplatz zu schaffen. Dieser Umstand

ändert nichts daran, dass ein solcher zu Beginn der Überlassung und später

während der Überlassung nicht vorhanden war.

Der mit dem Klageantrag zu 2. gestellte Weiterbeschäftigungsantrag

fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an, da der Rechtsstreit über die Befris-

tungskontrollklage mit der Verkündung der Entscheidung des Senats über den

Klageantrag zu 1. rechtskräftig abgeschlossen ist

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Linsenmaier

Kiel

Zwanziger

Busch

Willms