Urteil des BAG vom 13.03.2017
BAG (Kläger, Treu Und Glauben, Arbeitsverhältnis, Abweisung der Klage, Bag, Konkludentes Verhalten, Verhalten, Arbeitnehmer, Abschluss, Kündigung)
Siehe auch:
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.2.2009, 8 AZR 176/08
Betriebsübergang - Rechtsmissbräuchlichkeit des Widerspruchs gegen den Übergang des
Arbeitsverhältnisses
Leitsätze
Die Ausübung des Widerspruchsrechts des § 613a Abs. 6 BGB kann im Einzelfall rechtsmissbräuchlich
(§ 242 BGB) sein.
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen
Landesarbeitsgerichts vom 10. Januar 2008 - 8 Sa 181/07 - wird
zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 1. August 2006 hinaus ein
Arbeitsverhältnis bis jedenfalls zum 30. September 2007 bestanden hat oder ob dieses aufgrund
eines Betriebsteilübergangs am 1. August 2006 auf die P Immobilien Vertriebsgesellschaft mbH (P
GmbH) übergegangen ist.
2 Der Kläger war bei der Beklagten, die ca. 1.800 Mitarbeiter beschäftigt, seit dem 1. September
1991 als Angestellter vollzeitbeschäftigt. Er ist schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der
Behinderung von 50 und Mitglied des Personalrats; seine Vergütung betrug zuletzt 2.849,56 Euro
brutto.
3 Für das Immobiliengeschäft (Vermittlung und Finanzierung) unterhielt die Beklagte vier
Immobiliencenter, in deren Bereich auch der Kläger arbeitete. Am 13. April 2006 beschloss die
Beklagte, das Immobilienvermittlungsgeschäft nicht mehr selbst zu betreiben, sondern es aus den
Immobiliencentern herauszulösen und auf ihre Tochtergesellschaft P GmbH zu übertragen. Davon
unterrichtete die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 11. Juli 2006 und informierte ihn, dass die
Übertragung des Immobilienmaklergeschäfts auf die P GmbH einen Betriebsübergang darstelle,
der für den 1. August 2006 geplant sei. Infolge des Betriebsübergangs gehe das Arbeitsverhältnis
des Klägers auf die P GmbH am 1. August 2006 über; der Kläger könne dem widersprechen.
4 Mit Schreiben vom 26. Juli 2006 legte der Kläger „ausdrücklich Widerspruch gegen den
Betriebsübergang nach § 613a Abs. 6 BGB ein“. Er verwies vorsorglich auf seine Tätigkeit als
Personalrat und erklärte seine Bereitschaft, im Wege der Personalgestellung seine Tätigkeit als
Beschäftigter der Beklagten „auch für die P Immobilien Vertriebsgesellschaft mbH auszuüben“.
5 Mit Schreiben vom 1. August 2006 bestätigte die Beklagte, dass sie mit Bedauern den
Widerspruch des Klägers zur Kenntnis genommen habe. Eine Prüfung habe ergeben, dass eine
Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bei ihr nicht bestehe. Die vom Kläger vorgeschlagene
Beschäftigung bei der P GmbH im Wege der Personalgestellung sei rechtlich nicht möglich. Es
werde daher eine betriebsbedingte Kündigung vorbereitet. Außerdem kündigte die Beklagte eine
schriftliche Freistellung des Klägers an, die mit gesondertem Schreiben vom selben Tage unter
Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung ausgesprochen wurde.
6 Am 1. August 2006 übernahm die P GmbH von der Beklagten das klassische Maklergeschäft
sowie von der Gruppe Immobilien Development deren Vertrieb. Neben den zu verkaufenden
Immobilien wurden die Kundendateien, Betriebsmittel sowie die als Fachberater Immobilien tätigen
Beschäftigten sowie ihre Assistenten übernommen. Der Kläger nahm mit dem Geschäftsführer Pr
der P GmbH Verhandlungen über einen Arbeitsvertrag auf und teilte diesem mit E-Mail vom
3. August 2006 seine Gehaltsvorstellungen mit. Eine Einigung kam nicht zustande. Am 11. August
2006 erläuterte der Kläger der Beklagten mündlich die Bedingungen seiner Bereitschaft zum
Wechsel. Diese wies daraufhin mit Schreiben vom selben Tag den Widerspruch des Klägers
wegen Rechtsmissbräuchlichkeit zurück. Damit bestehe das Arbeitsverhältnis des Klägers
ausschließlich mit der P GmbH; die Beklagte gehe selbstverständlich davon aus, dass der Kläger
dieser Gesellschaft als seiner Arbeitgeberin unverzüglich seine Arbeitsleistung anbieten werde. Mit
Schreiben vom 14. August 2006 stellte die P GmbH den Kläger bis auf Weiteres wegen der
ungeklärten Rechtslage unter Fortzahlung des Gehalts von der Arbeitsleistung frei. Sie lud ihn
ferner für den 17. August 2006 zu einem Abstimmungsgespräch ein. Ab dem 18. August 2006
erbrachte der Kläger sodann für die P GmbH Arbeitsleistungen an seinem bisherigen Arbeitsplatz.
Mit Schreiben vom 21. August 2006 teilte die Beklagte dem Kläger mit, die von ihr für August 2006
bereits erteilte Gehaltsabrechnung müsse korrigiert werden, da der Kläger seit 1. August 2006
nicht mehr ihr Mitarbeiter sei. Dem widersprach der Kläger mit Schreiben vom 7. September 2006,
indem er darauf beharrte, nach wie vor Arbeitnehmer der Beklagten zu sein und lediglich im Wege
einer Personalgestellung bei der P GmbH eingesetzt zu sein. Weder habe er seinen Widerspruch
zurückgenommen noch sei er mit einer vertraglichen Überleitung einverstanden. Demgegenüber
wiederholte die Beklagte mit Schreiben vom 11. September 2006 ihre Auffassung, der
Widerspruch des Klägers sei rechtsmissbräuchlich. Nach Erhalt des entsprechenden Schreibens
vom 11. August 2006 habe der Kläger sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber der P
GmbH erklärt, dass er bei der P GmbH jetzt uneingeschränkt tätig sei und dies so akzeptiere.
Darauf hat der Kläger mit Eingang am 19. September 2006 beim Arbeitsgericht Klage auf
Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und Weiterbeschäftigung durch diese
erhoben. Widerklagend hat die Beklagte erstinstanzlich die Feststellung begehrt, das
Arbeitsverhältnis des Klägers habe aufgrund der als Kündigung zu wertenden Schreiben vom
11. August 2006 bzw. 21. August 2006 geendet. Nach dem erstinstanzlichen Urteil hat die
Beklagte unter dem 29. März 2007 das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2007 gekündigt. Die
Kündigungsschutzklage des Klägers ist vom Arbeitsgericht im Hinblick auf den vorliegenden
Rechtsstreit ausgesetzt worden.
7 Der Kläger hat seinen Widerspruch für wirksam und nicht rechtsmissbräuchlich gehalten. Zwar sei
er nur bereit gewesen, mit der P GmbH ein Arbeitsverhältnis zu günstigeren Konditionen zu
begründen. Dabei sei aber zu berücksichtigen, dass er aufgrund seiner Schwerbehinderung und
der Mitgliedschaft im Personalrat bei der Beklagten einen besseren Kündigungsschutz und eine
weitergehende Sozialabsicherung genieße. Die Beklagte habe auch Beschäftigungsmöglichkeiten
für ihn. Im Gespräch vom 11. August 2006 habe die Beklagte ihm erklärt, er müsse seine
Arbeitskraft der P GmbH anbieten, was er dann getan habe. Darin liege keine konkludente
Rücknahme des Widerspruchs, sein Einsatz sei im Rahmen einer Personalgestellung erfolgt.
Zweitinstanzlich hat der Kläger zudem in Abrede gestellt, dass überhaupt ein Betriebs(-
teil)übergang vorliege, es handele sich allenfalls um eine Funktionsnachfolge.
8 Der Kläger hat zuletzt beantragt
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf die P
Immobilien Vertriebsgesellschaft mbH übergegangen ist, sondern über den 1. August 2006
hinaus jedenfalls bis zum 30. September 2007 mit der Beklagten fortbestanden hat.
9 Die Beklagte hat die Abweisung dieser Klage beantragt und die Auffassung vertreten, der
Betriebsteil Immobilienvermittlung sei zum 1. August 2006 auf die P GmbH übergegangen.
Diesem sei der Kläger zuzuordnen, da er jedenfalls ab dem 1. Februar 2003 wieder seine
ursprüngliche Aufgabe als Immobilienvermittler wahrgenommen habe. Der Widerspruch des
Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses sei rechtsmissbräuchlich und nur
erfolgt, um persönliche Vergünstigungen in Form einer Gehaltserhöhung oder eine Abfindung zu
erlangen. Jedenfalls sei danach Einvernehmen zu der Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf die
P GmbH erzielt worden. Den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten habe der
Kläger zudem verspätet geltend gemacht. Insoweit sei § 4 KSchG analog anzuwenden.
Schließlich habe der Kläger das Recht, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen,
verwirkt. Außerdem seien die Schreiben vom 11. und vom 21. August 2006 als Kündigungen
auszulegen. Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger gebe es bei der Beklagten nicht.
10 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der
Beklagten blieb ohne Erfolg, wobei das Landesarbeitsgericht klarstellend eine Feststellung gemäß
dem vom Kläger in der Berufungsinstanz gestellten Antrag ausgeurteilt hat. Mit der vom
Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel einer Abweisung der
Feststellungsklage weiter.
Entscheidungsgründe
11 Die zulässige Revision ist unbegründet. Da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses
auf die P GmbH widersprochen hat, besteht sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten jedenfalls bis
zum 30. September 2007 fort. Weder der Widerspruch des Klägers noch sein Beharren auf den
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sind rechtsmissbräuchlich. Eine vertragliche Vereinbarung
über den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die P GmbH wurde nicht getroffen. Die Beklagte
hat das Arbeitsverhältnis im August 2006 auch nicht gekündigt.
12 A. Das Landesarbeitsgericht hat es als zweifelhaft angesehen, ob der Bereich der
Immobilienvermittlung, dem der Kläger zuzuordnen sei, überhaupt als Betriebsteil iSd. § 613a BGB
angesehen werden könne. Jedoch bestehe auch bei Annahme eines Betriebsteilübergangs ein
Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Denn der Kläger habe dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 6 BGB frist- und formgerecht widersprochen. Der
Widerspruch verstoße nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB. Im Rahmen seiner
Vertragsfreiheit habe der Kläger versuchen dürfen, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses
mit der Beklagten und den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit der P GmbH
auszuhandeln. Dabei sei ihm ein vorrangiger Wille, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten
fortzusetzen, nicht abzusprechen. Die Beklagte habe das Zustandekommen eines die Wirkung
des Widerspruchs aufhebenden dreiseitigen Vertrags nicht darlegen können. Bei Berücksichtigung
aller Umstände könne die Tätigkeit des Klägers für die P GmbH ab dem 18. August 2006 nicht als
konkludente Zustimmung zu einem Arbeitgeberwechsel verstanden werden. Dem Kläger sei es
auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der
Beklagten zu berufen. Für die Geltendmachung des Fortbestandes nach erklärtem Widerspruch
gelte nicht die Frist nach § 4 KSchG analog.
13 B. Die dagegen gerichteten Angriffe der zulässigen Revision bleiben ohne Erfolg.
14 I. Die Feststellungsklage ist zulässig.
15 Die Umformulierung des Feststellungsantrags in der Berufungsinstanz ist keine Klageänderung
iSd. § 263 ZPO, da sich an dem von Anfang an verfolgten Klageziel, den Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses des Klägers zu der Beklagten über den 1. August 2006 hinaus gerichtlich
feststellen zu lassen, nichts geändert hat. Auch die wegen der zwischenzeitlich ausgesprochenen
Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Beschränkung des Klageantrags auf die Zeit bis zum
30. September 2007 stellt keine Änderung der Klage dar, § 264 Nr. 2 ZPO. Für den
ausschließlichen Streitgegenstand eines bestehenden Arbeitsverhältnisses kann der Kläger ein
Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO in Anbetracht des Streits zwischen den Parteien
und des weiteren, ausgesetzten Kündigungsschutzprozesses geltend machen.
16 II. Der Kläger hat sein Klagerecht nicht verwirkt.
17 1. Das Recht, eine Klage zu erheben, kann verwirkt werden mit der Folge, dass eine gleichwohl
erhobene Klage unzulässig ist (BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 20 mwN, EzAÜG AÜG
§ 10 Fiktion Nr. 114; 18. Dezember 2003 - 8 AZR 621/02 - BAGE 109, 136 = AP BGB § 613a
Nr. 263 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 20). Vorliegend ist aber bereits das erforderliche Zeitmoment
nicht verwirklicht, da die Klage nicht erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhoben wurde.
Die Beklagte hat erstmals mit Schreiben vom 11. August 2006 die Rechtsauffassung geäußert, zu
ihr bestünde ein Arbeitsverhältnis nicht mehr. Die dagegen gerichtete Feststellungsklage ging am
19. September 2006 beim Arbeitsgericht ein und wurde der Beklagten am 5. Oktober 2006
zugestellt. Bei einem derart kurzen zeitlichen Verlauf kommt Prozessverwirkung nicht in Betracht.
18 2. Bei den in § 4 KSchG, § 17 Satz 1 TzBfG normierten Klagefristen für die Erhebung von
Kündigungsschutzklagen und Befristungskontrollklagen handelt es sich um materiell-rechtliche
Ausschlussfristen, deren Nichteinhaltung zur Abweisung der Klage als unbegründet führt, nicht um
prozessuale Fristen, deren Versäumung die Unzulässigkeit der Klage zur Folge hätte. § 4 KSchG
und § 17 Satz 1 TzBfG regeln nicht Tatbestände der Prozessverwirkung (BAG 10. Oktober 2007 -
7 AZR 487/06 - Rn. 13). Als gesetzliche Ausnahmeregelungen über einen materiellen
Rechtsverlust sind sie zudem nur in den durch den Norminhalt festgelegten Fällen anzuwenden.
19 III. Die Feststellungsklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers bestand mit der
Beklagten über den 1. August 2006 hinaus jedenfalls bis zum 30. September 2007 fort.
20 1. Das Landesarbeitsgericht hat nicht abschließend festgestellt, ob der Bereich
„Immobilienvermittlung“ einen Betriebsteil iSd. des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bei der Beklagten
darstellte und ob dieser auf die P GmbH übergegangen ist. Es hat aber bei der weiteren Prüfung
im Sinne des Vortrags der Beklagten und zu ihren Gunsten unterstellt, ein Betriebsteilübergang
habe stattgefunden und der Kläger sei grundsätzlich dem übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen
gewesen. Daher kommt es auf die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobenen
Verfahrensrügen nicht an; das angefochtene Urteil kann in der Frage des Betriebsteilübergangs
gerade nicht auf einer Verletzung von Verfahrensrecht beruhen, § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG.
21 2. Der Kläger hat den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die P
GmbH form- und fristgerecht erklärt.
22 a) Das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB ist nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts (24. Juli 2008 - 8 AZR 1020/06 - Rn. 43; 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 -
Rn. 21 mwN, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57) sowie der
herrschenden Auffassung im Schrifttum (MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 613a Rn. 115;
ErfK/Preis 9. Aufl. § 613a BGB Rn. 97; Franzen RdA 2002, 258, 263) ein Gestaltungsrecht in der
Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts, das durch eine einseitige empfangsbedürftige
Willenserklärung ausgeübt wird. Der Widerspruch wirkt nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück (24. Juli 2008 - 8 AZR
1020/06 - Rn. 44; 13. Juli 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 41, BAGE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312
= EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56; 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 37 mwN, aaO).
23 b) Ob die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 11. Juli 2006 den ihr nach § 613a Abs. 5 BGB
obliegenden Unterrichtungspflichten genügt hat, kann dahinstehen. Denn der Kläger hat unter dem
26. Juli 2006, also innerhalb eines Monats nach Erhalt der Information, den Widerspruch
gegenüber der Beklagten erklärt. Die gesetzlich verlangte Schriftform hat er gewahrt (§ 613a
Abs. 6 BGB in Verb. mit § 126 Abs. 1 BGB). Dass der Kläger Widerspruch „gegen den
Betriebsübergang“ eingelegt hat, ist unschädlich, zumal er im Widerspruchsschreiben
ausdrücklich formuliert, Beschäftigter der Beklagten zu sein und zu bleiben.
24 c) Einer Begründung des Widerspruchs bedurfte es ebenso wenig wie es für die wirksame
Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB eines sachlichen Grundes bedurfte.
Bereits vor Kodifizierung des § 613a Abs. 6 BGB war die Angabe eines Grundes für die Ausübung
des Widerspruchsrechts ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des
Widersprechenden (BAG 30. Oktober 2003 - 8 AZR 491/02 - mwN, BAGE 108, 199 = AP BGB
§ 613a Nr. 262 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 16) . Dem Gesetzgeber war die Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts zum Widerspruchsrecht bekannt (BT-Drucks. 14/7760 S. 20), gleichwohl
hat er bei der Einfügung von § 613a Abs. 6 BGB außer dem Schriftformerfordernis und der Frist
keine weiteren Voraussetzungen genannt. Auch nach der zum 1. April 2002 in Kraft getretenen
gesetzlichen Regelung bedarf es daher keines sachlichen Grundes für die Ausübung des
Widerspruchs (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 310/06 - Rn. 17 mwN, AP BGB § 613a
Widerspruch Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 66).
25 3. Der Widerspruch vom 26. Juli 2006 ist nicht nach § 242 BGB unwirksam, da er weder treuwidrig
noch rechtsmissbräuchlich ist.
26 a) Der Vorschrift des § 242 BGB, nach der der Schuldner verpflichtet ist, eine Leistung so zu
bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, ist der das
gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz zu entnehmen, dass jedermann in Ausübung
seiner Rechte und Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat. Auch das durch § 613a Abs. 6
BGB normierte Widerspruchsrecht unterliegt den allgemeinen Schranken der Rechtsordnung und
somit einer Rechtsmissbrauchskontrolle nach § 242 BGB (BAG 30. September 2004 - 8 AZR
462/03 - mwN, BAGE 112, 124 = AP BGB § 613a Nr. 275 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 28).
Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung
der Umstände des Einzelfalls entscheiden, bei einem institutionellen Rechtsmissbrauch
bestimmen sich die Voraussetzungen und Grenzen im Wesentlichen durch das betroffene
Rechtsinstitut (BAG 30. September 2004 - 8 AZR 462/03 - aaO).
27 b) Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt nicht bereits dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine
sachlichen Gründe für den Widerspruch hat. Die Motive, die den Gesetzgeber zur Kodifizierung
des Widerspruchsrechts bewogen haben, können zur Auslegung der Gesetzesnorm nur insoweit
herangezogen werden, als sie im Gesetz erkennbaren Ausdruck gefunden haben (vgl. auch BAG
17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 40 = EzA KSchG § 23 Nr. 31).
Wie ausgeführt hat der Gesetzgeber bei der Bestimmung des § 613a Abs. 6 BGB bewusst davon
abgesehen, die Ausübung des Widerspruchsrechts von bestimmten Motiven oder Sachgründen
abhängig zu machen. Daher kann ein Rechtsmissbrauch auch nicht damit begründet werden, der
Arbeitnehmer sei - ggf. im Rahmen eines neu abgeschlossenen Arbeitsverhältnisses -
grundsätzlich bereit, auch für den Betriebserwerber Arbeitsleistungen zu erbringen und werde
daher durch den Übergang des Arbeitsverhältnisses weder in seiner Menschenwürde noch in
seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt. Es müssen zusätzliche Umstände vorliegen, um die
Ausübung des Widerspruchsrechts als treuwidrig erscheinen zu lassen, etwa die Verfolgung
unlauterer Zwecke oder eine Schädigungsabsicht, § 226 BGB (BAG 30. September 2004 - 8 AZR
462/03 - Rn. 43, BAGE 112, 124 = AP BGB § 613a Nr. 275 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 28). Ein
unlauteres Ziel wird dagegen mit dem Widerspruch nicht schon dann verfolgt, wenn es dem
Arbeitnehmer nicht ausschließlich darum geht, den endgültigen Arbeitgeberwechsel als solchen zu
verhindern, sondern er in Erwägung zieht, dem Betriebserwerber den Abschluss eines
Arbeitsvertrages zu für ihn günstigeren Bedingungen anzubieten. Der individuellen
Arbeitgeberwahlfreiheit als Zielsetzung des Widerspruchsrechts iSd. § 613a Abs. 6 BGB
entspricht es sowohl, über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses entweder mit dem bisherigen
Arbeitgeber oder dem Betriebserwerber zu entscheiden, als auch, ein neues Arbeitsverhältnis mit
einem anderen Arbeitgeber, der auch der Betriebserwerber sein kann, zu begründen. Die
Entscheidungsfreiheit für eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit oder ein bestimmtes
Arbeitsverhältnis gehört zu der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufs- und
Arbeitsplatzfreiheit (BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - BVerfGE 84, 133).
28 c) Nach den bindenden und nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffenen Feststellungen des
Landesarbeitsgerichts hat der Kläger erst nach der Ausübung des Widerspruchsrechts gegenüber
der Beklagten seine Bereitschaft geäußert, gegen Zahlung einer Abfindung das Arbeitsverhältnis
zu beenden, und mit der P GmbH Verhandlungen über den Abschluss eines neuen
Arbeitsvertrages aufgenommen sowie die Beklagte darüber informiert. Auch wenn - wovon die
Revision ausgeht, wozu aber das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen hat - der
Kläger entsprechende Absichten schon bei Ausübung seines Widerspruchsrechts gehegt hätte,
wäre der Widerspruch nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt. Der Kläger hätte nur von einer durch
§ 613a Abs. 6 BGB in Verbindung mit der Vertragsfreiheit eingeräumten Möglichkeit Gebrauch
gemacht. Unzulässige Ziele hätte er nicht verfolgt. Im Rahmen seiner Vertrags- und
Arbeitgeberwahlfreiheit durfte er nach seinem Widerspruch der Beklagten einen
Aufhebungsvertrag und der Betriebserwerberin den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages
anbieten. Im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit konnten Veräußerer und Erwerber es ablehnen, auf die
Vorstellungen des Klägers einzugehen. Dieses Risiko hatte der Kläger zu tragen, letztlich in
Gestalt einer von der Beklagten schon in Aussicht gestellten betriebsbedingten Kündigung.
29 d) Der Kläger hat sich auch nicht widersprüchlich verhalten, als er mit der P GmbH Verhandlungen
über den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages aufnahm. Denn dieser sollte nur zu für ihn
günstigeren Arbeitsbedingungen zustande kommen. Bei einem Übergang des
Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB wäre jedoch das Arbeitsverhältnis des
Klägers zu unveränderten Bedingungen auf die P GmbH übergegangen. Ebenso wenig lässt sich
aus der Bereitschaft des Klägers, im Wege der Personalgestellung für die Betriebserwerberin zu
arbeiten, ein treuwidriges Verhalten ableiten. Denn in diesem Fall ändert sich nichts an dem
Arbeitsvertrag mit dem bisherigen Arbeitgeber und seinen Bedingungen.
30 e) Entgegen der mit der Revision erhobenen Rüge hat das Landesarbeitsgericht keine Umstände
berücksichtigt, die für die Prüfung der Wirksamkeit der Widerspruchsausübung nicht relevant sind.
Das Landesarbeitsgericht hat keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bei der
Beklagten festgestellt, sondern lediglich darauf hingewiesen, es erscheine nicht ausgeschlossen,
dass die Beklagte über anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten verfüge, weswegen man dem
Kläger den Willen, sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten fortzusetzen, nicht absprechen könne.
Im Übrigen müsste ein solcher Wille, selbst wenn es auf ihn ankäme, im Hinblick auf die bei der
Beklagten offensichtlich verschlechterte Beschäftigungssituation immer relativiert verstanden
werden. Die Beklagte hat bereits in ihrem Informationsschreiben vom 11. Juli 2006 erklärt, alle
eigenen Aktivitäten im Immobilienmaklergeschäft einzustellen und hat in der ersten Reaktion auf
den Widerspruch des Klägers am 1. August 2006 angekündigt, „in den nächsten Tagen mit der
Vorbereitung Ihrer betriebsbedingten Kündigung“ zu beginnen.
31 f) Ohne Erfolg bleibt auch die von der Revision weiter geltend gemachte Verfahrensrüge, das
Landesarbeitsgericht hätte die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass es für die Frage der
Rechtsmissbräuchlichkeit auf die Einsatzmöglichkeit des Klägers in anderen Bereichen von ihr
ankomme. Wie ausgeführt, hat das Landesarbeitsgericht nicht auf das tatsächliche Vorhandensein
von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten abgestellt. Zudem erfordert eine Aufklärungsrüge nach
§ 551 Abs. 3 Nr. 2b ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG die Darlegung, welche Angaben auf den
gerichtlichen Hinweis erfolgt wären (BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - mwN, AP BGB § 613a
Nr. 324). Die Beklagte hat insoweit nur pauschal darauf verwiesen, vergleichbare freie
Arbeitsplätze seien nicht vorhanden. Dies reicht nicht aus.
32 4. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, der Widerspruch sei nicht im
Rahmen eines dreiseitigen Vertrages zwischen dem Kläger, der Beklagten und der P GmbH
„zurückgenommen“ worden.
33 a) Als einseitige Willenserklärung kann ein einmal erklärter und dem Betriebsveräußerer
zugegangener Widerspruch weder frei widerrufen noch einseitig vom Arbeitnehmer
zurückgenommen werden. Eine entsprechende Rechtsfolge kann aber einvernehmlich zwischen
den beiden Parteien auf Arbeitgeberseite und dem Arbeitnehmer vereinbart werden. Im Rahmen
der Vertragsfreiheit kann eine Vereinbarung geschlossen werden, dass der Erwerber nunmehr
doch in die Rechte und Pflichten des beim Veräußerer verbliebenen Arbeitsverhältnisses eintreten
soll und die weiteren in § 613a BGB geregelten Rechtsfolgen zwischen den neuen Parteien des
Arbeitsverhältnisses gültig sein sollen, der Veräußerer hingegen nicht mehr Arbeitgeber sein soll.
34 b) Ohne dass dies von der Revision angegriffen wurde, hat das Landesarbeitsgericht festgestellt,
dass eine ausdrückliche Einigung zwischen den Parteien und der P GmbH in diesem Sinne nicht
erzielt wurde.
35 c) Ohne Rechtsfehler ist das Landesarbeitsgericht auch zu dem Ergebnis gekommen, dem
Vorbringen der Beklagten könne nicht entnommen werden, die Parteien hätten durch konkludentes
Verhalten eine entsprechende Einigung erzielt.
36 Zu Recht ist nach allgemeinen Grundsätzen das Landesarbeitsgericht von einer Darlegungs- und
Beweislast der Beklagten für die Tatsachen ausgegangen, aus denen sich eine Beendigung des
mit ihr bestehenden Arbeitsverhältnisses vor Ablauf des 30. September 2007 ergeben soll.
Rechtsvernichtende Tatsachen muss derjenige, der die aus ihnen abzuleitende für ihn günstige
Rechtsfolge in Anspruch nehmen will, darlegen und beweisen (BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR
917/06 - Rn. 47 mwN, AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82).
37 Bei der Würdigung eines bestimmten Verhaltens der Parteien als konkludente Erklärung eines
Vertragswillens und bei der Bestimmung des jeweiligen Erklärungsinhaltes handelt es sich um die
Auslegung nichttypischer Willenserklärungen, die in erster Linie Aufgabe der Tatsachengerichte
ist. Sie ist nur beschränkt revisibel. Das Revisionsgericht kann lediglich überprüfen, ob die
Rechtsvorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) richtig
angewandt, ob gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände
nicht berücksichtigt wurden und ob die Auslegung rechtlich möglich ist (BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR
382/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57; 14. August
2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 19 mwN, EzA BUrlG § 7 Nr. 119). Das Revisionsgericht hat nur zu
prüfen, ob die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung möglich, nicht aber, ob sie
tatsächlich richtig ist.
38 Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand.
39 Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht zunächst darauf verwiesen, dass weder erst- noch
zweitinstanzlich zum Inhalt des Gesprächs am 17. August 2006 vorgetragen wurde, ebenso wie
auch im Zusammenhang mit der Arbeitsaufnahme vom 18. August 2006 abgegebene konkrete
Erklärungen nicht dargelegt worden sind. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter
ausgeführt, wegen der rechtlich ungeklärten Situation und in Anbetracht der Gesamtumstände
könne in der Arbeitsaufnahme des Klägers am 18. August 2006 keine konkludente Erklärung des
Einverständnisses mit einem Arbeitgeberwechsel gesehen werden. Der Kläger hat durchgängig
bei allen seinen ausdrücklichen Erklärungen darauf beharrt, mit dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses auf die P GmbH zu den bisherigen Arbeitsbedingungen nicht einverstanden,
jedoch bereit zu sein, im Wege der Personalgestellung bei der P GmbH zu arbeiten. Dagegen hat
die Beklagte, anders als die Revision meint, mit ihrem Schreiben vom 11. August 2006 nicht einen
rechtsgeschäftlichen Willen bekundet, das mit ihr bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers
einvernehmlich auf die P GmbH überzuleiten. Sie hat damals lediglich ihre - unzutreffende -
Rechtsansicht bekundet, der Kläger stehe bereits in einem Arbeitsverhältnis mit der P GmbH, weil
sein Widerspruch rechtsmissbräuchlich gewesen sei. In der weiteren Formulierung
„Selbstverständlich gehen wir davon aus, dass Sie gegenüber dieser Gesellschaft und
damit Ihrem Arbeitgeber unverzüglich Ihre Arbeitsleistung anbieten und erbringen werden.“,
die die Beklagte gewählt hat, deutet sie Rechtsnachteile für den Kläger an, sollte sich dieser nicht
„selbstverständlich“ verhalten. Aus der Arbeitsaufnahme des Klägers bei der P GmbH einen
konkludent erklärten Vertragswillen des Klägers zu folgern, sein Arbeitsverhältnis einvernehmlich
auf die Betriebserwerberin überzuleiten, hat das Landesarbeitsgericht ohne Verstoß gegen
Denkgesetze als zu weitgehend abgelehnt. Die Aufnahme einer solchen Tätigkeit kann schon
deshalb geboten sein, um Vergütungsansprüche zu wahren, weil unter Umständen ein passives
Verhalten als böswilliges Unterlassen iSd. § 615 Satz 2 BGB zu verstehen ist (BAG 19. März
1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196 = AP BGB § 613a Nr. 177 = EzA BGB § 613a Nr. 163).
Auch mit dem nachfolgenden Schreiben vom 21. August 2006 hat die Beklagte lediglich auf einem
Übergang des Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB beharrt, nicht jedoch auf eine
vertragliche Überleitung am oder nach dem 11. August 2006 abgestellt.
40 5. Da der Kläger seinen Standpunkt, er habe wirksam widersprochen, nie aufgegeben, ihn
vielmehr mit seinem Schreiben vom 7. September 2006 erneut bekräftigt hat, die Verhandlungen
zwischen den Parteien nur einen kurzen Zeitraum beanspruchten und die Beklagte nicht
vorgebracht hat, dass durch die Tätigkeit des Klägers für die P GmbH ein Vertrauenstatbestand
geschaffen wurde, der eine Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs des Klägers für die
Beklagte unzumutbar mache, hat der Kläger auch sein Recht, sich auf den Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses zu berufen, nicht verwirkt.
41 6. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht es abgelehnt, die Schreiben der Beklagten
vom 11. August 2006 und vom 21. August 2006 als Kündigungserklärungen auszulegen. Ihnen ist
ein rechtsgeschäftlicher Wille, das Arbeitsverhältnis zu beenden, nicht zu entnehmen. Die
Schreiben geben lediglich die Rechtsauffassung der Beklagten wieder, derzufolge das
Arbeitsverhältnis zu ihr bereits nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und wegen der Unwirksamkeit des
Widerspruchs des Klägers beendet sein soll.
42 C. Die Beklagte hat nach § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Hauck
Böck
Breinlinger
N. Schuster
Schulz