Urteil des BAG vom 15.03.2011
Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten - Kündigung eines GmbH- Geschäftsführers - Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses - Abschluss eines mündlichen Geschäftsführerdienstvertrags - fehlende schriftliche Vereinbarung
BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 15.3.2011, 10 AZB
32/10
Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten - Kündigung eines GmbH- Geschäftsführers - Aufhebung des
früheren Arbeitsverhältnisses - Abschluss eines mündlichen Geschäftsführerdienstvertrags - fehlende
schriftliche Vereinbarung
Tenor
1. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des
Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 5. Juli 2010 - 7 Ta 24/09 - wird
zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsbeschwerde zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 32.318,23 Euro festgesetzt.
Gründe
1 I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von ordentlichen Kündigungen und vorab über die
Zulässigkeit des Rechtswegs.
2 Der Kläger war seit dem 1. Juli 1996 als kaufmännischer Angestellter bei der Rechtsvorgängerin
der Beklagten, der B GmbH, beschäftigt. Die Arbeitsbedingungen waren im schriftlichen
Arbeitsvertrag vom 15. Februar 2001 niedergelegt, der ua. Regelungen über einen besonderen
Bestandsschutz nach Vollendung des 50. Lebensjahres und die Rechtsfolgen einer vorzeitigen
Pensionierung bei Bereichsleitern beinhaltete. Das Arbeitsverhältnis wurde mit Vereinbarung vom
1. November 2006 auf die Beklagte übertragen. Der Kläger erhielt als „Head of Corporate
Controlling“ eine Festvergütung in Höhe von 204.515,00 Euro brutto jährlich zuzüglich einer
Sonderzahlung und einer variablen Vergütung im Rahmen der Vorgaben der Muttergesellschaft B.
3 Mit Wirkung zum 1. Februar 2008 wurde der Kläger in die Geschäftsführung der Beklagten
berufen. Eine schriftliche Vereinbarung wurde nicht geschlossen.
4 Am 27. Mai 2009 berief der Aufsichtsrat der Beklagten den Kläger als Geschäftsführer der
Beklagten mit Wirkung zum 15. Juni 2009 (24:00 Uhr) aus wichtigem Grund ab. Die Abberufung
wurde am 9. Juli 2009 in das Handelsregister eingetragen.
5 Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 3. Juni 2009 das „Geschäftsführer-
Anstellungsverhältnis“ zum 30. Juni 2011. Der Kläger hat diese Kündigung gemäß § 174 BGB
zurückgewiesen.
6 Mit Schreiben vom 5. Juni 2009 und mit weiterem Schreiben vom 16. Juni 2009 kündigte die
Beklagte vorsorglich „alle etwaig bestehenden Arbeits- oder sonstigen Dienstverhältnisse“ zum
nächstzulässigen Zeitpunkt.
7 Gegen diese Kündigungen richtet sich die am 24. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangene
Klage des Klägers. Er hat ua. den Feststellungsantrag angekündigt, dass das Arbeitsverhältnis der
Parteien nicht durch die Kündigungen beendet worden ist. Er meint, der Rechtsweg zu den
Arbeitsgerichten sei gegeben, da er sich gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses
wende. Sein ursprünglich bestehendes Arbeitsverhältnis sei mit seiner Berufung in die
Geschäftsführung der Beklagten nicht wirksam aufgehoben und beendet worden. Es fehle an
einem notwendigen schriftlichen Auflösungsvertrag. Nach seiner Abberufung als Geschäftsführer
sei das ruhende Arbeitsverhältnis deshalb wieder aufgelebt.
8 Die Beklagte hält den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für nicht gegeben. Sie hat
die Ansicht vertreten, der zuletzt als Geschäftsführer tätig gewordene Kläger sei nach § 5 Abs. 1
Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer anzusehen. Mit seiner Beförderung in die Geschäftsführung
sei das frühere Arbeitsverhältnis zwar einvernehmlich umgestaltet, die Vertragsbeziehung aber
nicht beendet worden. Bei dem Geschäftsführerdienstverhältnis handele es sich nicht um ein völlig
neues, von den ursprünglichen vertraglichen Beziehungen losgelöstes, sondern vielmehr um ein
an die geänderten Bedingungen angepasstes Rechtsverhältnis. Einer solchen Umwandlung stehe
das Schriftformerfordernis des § 623 BGB nicht entgegen. Im Übrigen verhalte sich der Kläger
rechtsmissbräuchlich, wenn er sich jetzt auf das Schriftformerfordernis des § 623 BGB berufe. Er
habe in Kenntnis des Verlusts seines bisherigen sozialen Besitzstands einvernehmlich den neuen
Aufgaben- und Verantwortungsbereich übernommen und den nunmehr aus seiner Sicht
formwidrigen Vertrag über einen langen Zeitraum praktiziert.
9 Das Arbeitsgericht Hamburg hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt
und den Rechtsstreit an das Landgericht Hamburg (Kammer für Handelssachen) verwiesen. Auf
die sofortige Beschwerde des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Rechtsweg zu den
Arbeitsgerichten für zulässig erklärt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen
Rechtsbeschwerde begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen
Entscheidung.
10 II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Zulässigkeit des
Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Recht angenommen.
11 1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich
zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das
Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des
Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten in
Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer,
die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des
Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen
sind. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt unabhängig davon, ob das der Organstellung
zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiellrechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein
Arbeitsverhältnis ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und
dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als ein
Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt,
sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte
berufen. Deshalb scheidet für eine Klage eines GmbH-Geschäftsführers gegen die Kündigung
seines Anstellungsvertrags durch die GmbH der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen
aus (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA
ArbGG 1979 § 5 Nr. 33; 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 bis 4 der Gründe, BAGE 107,
165). Nur dann, wenn der Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der
juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine
weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (BAG
3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43;
20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 107, 165). Nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist aber nach der Bestellung eines Arbeitnehmers
zum Geschäftsführer einer GmbH eine weitere Rechtsbeziehung in dem genannten Sinne
regelmäßig zu verneinen. Mit dem Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags wird vielmehr
das bisherige Arbeitsverhältnis des angestellten Mitarbeiters im Zweifel aufgehoben (BAG 19. Juli
2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB
§ 626 Nr. 211; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Nach dem Willen der
vertragsschließenden Parteien soll neben dem neu abgeschlossenen Dienstverhältnis kein
„ruhendes“ Arbeitsverhältnis fortbestehen, das nach der Abberufung als Geschäftsführer ggf.
wiederauflebt. Dem Arbeitnehmer ist im Regelfall auch klar, dass, wenn nichts anderes vereinbart
worden ist, mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags die vertragliche Beziehung
der Parteien auf eine neue Grundlage gestellt wird und er seinen Status als Arbeitnehmer aufgibt.
Eine andere Auslegung der anlässlich bei Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags
abgegebenen Parteierklärungen kommt nur dann in Betracht, wenn deutliche Anhaltspunkte für die
Absicht einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses vorliegen. Es müssen insoweit weitere
Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass die Parteien neben dem Geschäftsführer-
Dienstvertrag noch einen Arbeitsvertrag ruhend fortbestehen lassen und nach der Abberufung
wieder realisieren wollten (vgl. BAG 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 18, BAGE 118, 278;
19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 14, aaO; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, aaO; 3. Februar
2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO).
12 Allerdings setzt die wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung des
Schriftformerfordernisses nach § 623 BGB voraus (BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8,
AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 22,
BAGE 123, 294). Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Zweiten, Fünften und Sechsten
Senats des Bundesarbeitsgerichts wird das Schriftformerfordernis in diesen Fällen aber schon
regelmäßig durch den Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrags gewahrt
(BAG 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 23, aaO; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 22, AP BGB
§ 626 Nr. 211; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Aus der schriftlichen Vereinbarung
ergibt sich regelmäßig hinreichend deutlich die gleichzeitige Beendigung des ursprünglichen
Arbeitsverhältnisses.
13 2. In Anwendung dieser Grundsätze ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen
gegeben. Der Streit der Parteien betrifft die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, das nicht
Grundlage der Geschäftsführerbestellung war. Eine formwirksame Beendigung des bisherigen
Arbeitsverhältnisses der Parteien ist nicht, insbesondere nicht im Zusammenhang mit der
Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten, erfolgt. Die Parteien haben das
Arbeitsverhältnis vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht rechtswirksam
beendet. Es hat vielmehr auch während der Dauer der Geschäftsführertätigkeit des Klägers
fortbestanden und ist nach dessen Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten wieder
aufgelebt.
14 a) Es ist zwar davon auszugehen, dass die Parteien im Zusammenhang mit der Bestellung des
Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten einen Geschäftsführer-Dienstvertrag abgeschlossen
haben. Dies entspricht den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und leugnet auch die
Beklagte nicht. Wird ein Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses, das keine
Geschäftsführerbestellung vorsieht, zum Geschäftsführer bestellt, liegt dem notwendig eine
weitere vertragliche Regelung zugrunde, die von dem bisherigen Arbeitsverhältnis unabhängig ist.
Nur für den zusätzlichen Vertrag, der regelmäßig ein Geschäftsführer-Dienstvertrag sein wird,
nicht aber für das bisherige Arbeitsverhältnis, gilt § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Mit dem
Geschäftsführer-Dienstvertrag haben die Parteien jedoch das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht
wirksam aufgehoben. Da sie den Geschäftsführer-Dienstvertrag lediglich mündlich geschlossen
haben, ist für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Schriftform des § 623 BGB nicht
eingehalten worden. Weder die Eintragung des Klägers in das Handelsregister noch seine
Mitwirkung hieran haben den Formverstoß geheilt oder gar die erforderliche Schriftform ersetzt.
15 b) Entgegen der Auffassung der Beklagten bedurfte es für Beendigung des Arbeitsverhältnisses
der Schriftform. Ihr Hinweis, das ursprüngliche Arbeitsverhältnis sei nicht beendet, sondern nur
angepasst und „umgewandelt“ worden, rechtfertigt es nicht, von der Einhaltung der gesetzlichen
Schriftform abzusehen. Eine solche Umgestaltung beinhaltet im Kern eine Beendigung der
bisherigen Vertragsbeziehungen und damit des Arbeitsverhältnisses. Sähe man hierin keine
Beendigung der ursprünglichen arbeitsvertraglichen Beziehungen, so würde erst recht das
ursprüngliche Arbeitsverhältnis neben der Geschäftsführerabrede weiter fortbestanden haben. Für
die von der Beklagten befürwortete teleologische Reduktion des § 623 BGB besteht kein
Bedürfnis. Die Parteien können jederzeit eine schriftliche Vereinbarung treffen. Fehlt es daran, wird
gerade auch im Falle einer konkludenten Aufhebung des Arbeitsverhältnisses weder der
gesetzlichen Warnfunktion noch der Klarstellungs- und Beweisfunktion hinreichend Rechnung
getragen; denn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses kann für die Parteien durchaus eine
sinnvolle Alternative darstellen.
16 3. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sich der Kläger nicht rechtsmissbräuchlich iSv.
§ 242 BGB verhalten. Seine Geltendmachung eines Formmangels verstößt nicht gegen Treu und
Glauben (§ 242 BGB).
17 a) Ein Berufen auf einen Formmangel kann ausnahmsweise das Gebot von Treu und Glauben
verletzen. Aus § 242 BGB folgt ua. der Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (sog.
„venire contra factum proprium“). Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Ausprägung des
Grundsatzes von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen
immanente Inhaltsbegrenzung (BAG 4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - zu II 1 a der Gründe,
BAGE 87, 200; 12. März 2009 - 2 AZR 894/07 - Rn. 17, BAGE 130, 14). Die gegen § 242 BGB
verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wird wegen der
Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen. Ein Verhalten kann ua. dann als
rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn ein Berechtigter sich mit der Geltendmachung
eines Rechts in Widerspruch zu seinem eigenen vorausgegangenen Verhalten setzt und er durch
dieses Verhalten beim Anspruchsgegner ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, er wolle sein
Recht zukünftig nicht mehr in Anspruch nehmen (BAG 4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - aaO;
siehe auch BGH 19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03 - MDR 2006, 562). Wann dies der Fall ist, ist
grundsätzlich von den Tatsachengerichten, die den vorgetragenen Sachverhalt
eigenverantwortlich zu würdigen haben (BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - DB 2007, 1034; 23.
Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 36, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a
Nr. 113), unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände zu entscheiden (BAG 12. März 2009 -
2 AZR 894/07 - Rn. 17, aaO).
18 b) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Formvorschrift des § 623 BGB dürfe
im Hinblick auf ihren Sinn und Zweck, nämlich einen Schutz vor Übereilung zu gewähren
(Warnfunktion) und Rechtssicherheit zu gewährleisten (Klarstellungs- und Beweisfunktion), nicht
ausgehöhlt werden und ein Formmangel könne deshalb nach § 242 BGB nur ganz
ausnahmsweise als unbeachtlich qualifiziert werden (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR
659/03 - zu B I 1 der Gründe, AP BGB § 623 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 1). Dies entspricht
auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der Formvorschriften im
Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer acht gelassen
werden dürfen (BGH 20. September 1984 - III ZR 47/83 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 92, 164;
24. April 1998 - V ZR 197/97 - zu II 5 der Gründe, BGHZ 138, 339; 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - zu
II 3 b der Gründe, NJW 2004, 3330). Eine Ausnahme kann danach nur in ganz besonderen
Ausnahmefällen gemacht werden. An die Bejahung eines Ausnahmefalls sind strenge
Anforderungen zu stellen; dass die Nichtigkeit den einen Vertragsteil hart trifft, reicht nicht aus, für
diesen muss das Ergebnis schlechthin untragbar sein (BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - zu II 5
der Gründe, aaO; 20. September 1984 - III ZR 47/83 - zu II 3 der Gründe, aaO; 16. Juli 2004 -
V ZR 222/03 - zu II 3 b aa der Gründe, aaO). Ein „untragbares Ergebnis“ liegt nicht ohne Weiteres
vor, wenn lediglich die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Es müssen vielmehr
Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Berechtigten in hohem Maße als widersprüchlich
erscheinen lassen (BGH 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b bb der Gründe, aaO).
19 c) Diese strengen Kriterien für die Annahme eines Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben sind im Entscheidungsfall nicht erfüllt. Allein in der längeren Ausübung der
Geschäftsführertätigkeit liegt kein solcher Umstand, der es schon rechtfertigen würde, den
Formmangel als unbeachtlich und ein Berufen auf ihn als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren.
Die Widersprüchlichkeit, die darin liegen kann, dass der Berechtigte die Wirksamkeit eines
Vertrags nicht bezweifelt, um sich dann aber später auf dessen Formnichtigkeit zu berufen, reicht
hierfür grundsätzlich nicht aus (vgl. BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - zu II 5 der Gründe,
BGHZ 138, 339; 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b bb der Gründe, NJW 2004, 3330).
Dementsprechend konnte die Beklagte allein aufgrund des Abschlusses des Geschäftsführer-
Dienstvertrags und der Durchführung des Geschäftsführerverhältnisses schon nicht darauf
vertrauen, der Kläger werde nach einer Abberufung als Geschäftsführer nicht wieder seine Rechte
aus dem - noch nicht aufgehobenen - Arbeitsverhältnis geltend machen. Dies gilt umso mehr, als
die Parteien entgegen § 623 BGB keine Klarheit und hinreichende Rechtssicherheit über den
weiteren Status des Klägers als Arbeitnehmer herbeigeführt haben, obwohl es die Beklagte in der
Hand gehabt hatte, hier durch eine schriftliche Vereinbarung für ausreichende Klärung zu sorgen.
Auch liegen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts neben der Durchführung des
Geschäftsführerverhältnisses keine weiteren deutlichen Anhaltspunkte für ein widersprüchliches
Verhalten des Klägers vor; denn die Vereinbarung eines ruhenden Arbeitsverhältnisses wäre
rechtlich zulässig gewesen und während der Durchführung des Geschäftsführerverhältnisses war
die Geltendmachung eines ruhenden Arbeitsverhältnisses in keiner Weise erforderlich.
Anhaltspunkte dafür, der Geschäftsführer-Dienstvertrag sei wegen § 139 BGB insgesamt nichtig
gewesen, bestehen nicht.
20 III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu
tragen.
Mikosch Mestwerdt Eylert