Urteil des BAG vom 14.11.2013
Betriebsübergang - Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB - Betriebserwerberin - Sozialplanpflichtigkeit nach § 112a BetrVG
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 14.11.2013, 8 AZR 824/12
Betriebsübergang - Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB - Betriebserwerberin -
Sozialplanpflichtigkeit nach § 112a BetrVG
Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom
21. März 2012 - 2 Sa 265/11 - aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Stralsund vom 26. Juli 2011 - 1 Ca 237/10 -
wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision und der Berufung zu
tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen nach dem Widerspruch des Klägers
gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs ein
Arbeitsverhältnis besteht.
2 Der 1971 geborene Kläger war seit 1987 im Betrieb S beschäftigt. Bei der Beklagten, die
eine 100-prozentige Tochter der D AG ist, war er zuletzt „Callcenteragent“.
3 Am 6. November 2007 wurde ein Gesellschaftsvertrag für die „a zweite GmbH“ mit Sitz in
G geschlossen. Zweck der Gesellschaft sollte die Verwaltung von Beteiligungen an
Gesellschaften jeder Art sein. Die Eintragung in das Handelsregister des Amtsgerichts G
(HRB 7765) erfolgte am 15. November 2007, einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer
waren F und Dr. K.
4 Mit Datum vom 16. Januar 2008 wandte sich die Beklagte an die Arbeitnehmer an den
Standorten S sowie Gö, Fr, Sch und C. Das Schreiben lautete ua.:
„die D veräußert zum 1. März 2008 fünf weitere
Standorte der V GmbH an die a AG. Konkret gehen die
Standorte Gö, Fr, Sch, S und C inklusive der
Außenstelle Dr an a services über. Die D übergibt damit
zum zweiten Mal Standorte an a. Bereits zum 1. Mai
2007 haben die Standorte R, N, P, E und St den
Eigentümer gewechselt und sind von a übernommen
worden.
…
Mit a erwartet Sie ein erfolgreicher Arbeitgeber, mit dem
die D seit langem Geschäftsbeziehungen unterhält. a
zählt mit ihren mehr als 270 Tochterunternehmen zu den
größten international vernetzten Medien- und
Kommunikationsdienstleistern. Die Tochterfirmen der a
beschäftigen weltweit aktuell mehr als 50 000
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. In den vergangenen
Jahren hat die a AG zahlreiche neue Service-Center-
Standorte in Deutschland auf- und ausgebaut und dabei
eine Vielzahl neuer Arbeitsplätze geschaffen.“
5 An den Kläger persönlich gerichtet wurde sodann ein weiteres, auf den 17. Januar 2008
datiertes Schreiben. Als Absender wies der Briefkopf zum einen die Beklagte, zum
anderen eine „a services S GmbH (z.Z. noch a Zweite GmbH)“ auf, für die als Adresse die
C-Straße in G angegeben war. Dieses Informationsschreiben lautete auszugsweise:
„17. Januar 2008
Unterrichtung über den Übergang des Betriebs der
V GmbH am Standort S auf die a services S GmbH
Sehr geehrte Mitarbeiterin, sehr geehrter Mitarbeiter,
wie Ihnen bereits bekannt ist, ist entschieden worden,
den Standort S von der V GmbH (im Folgenden: V) an
die a services S GmbH (derzeit noch firmierend als a
Zweite GmbH), vertreten durch den Geschäftsführer F,
zu verkaufen und zu übertragen; die a services S GmbH
ist eine Konzerngesellschaft des B-Konzerns.
Durch die Veräußerung kommt es zu einem so
genannten Betriebsübergang gemäß § 613a BGB, über
den wir Sie nachfolgend unter Berücksichtigung der
gesetzlichen Vorschriften (§ 613a Abs. 5 BGB)
unterrichten.
…
1. Durch den Betriebsübergang tritt für Sie
ein Arbeitgeberwechsel von der V zur a
services S GmbH ein. Mit dem
Betriebsübergang, somit mit Wirkung zum
1. März 2008, geht Ihr Arbeitsverhältnis kraft
Gesetzes von der V auf die a services S
GmbH über. Das heißt, die a services S
GmbH wird Ihr neuer Arbeitgeber. Ihr
bisheriges Arbeitsverhältnis zur V erlischt.
Der Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages
wegen des Betriebsübergangs ist nicht
notwendig.
…
2. Soweit sich aus dem Folgenden nichts
anderes ergibt, geht Ihr Arbeitsverhältnis mit
allen zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs
bestehenden Rechten und Pflichten auf die a
services S GmbH über.
…
(3) Die a services S GmbH behält
sich vor, die bisherigen
Entgeltbedingungen und damit
die Gesamtvergütung ab dem
01. Januar 2009 abzusenken. Die
Einzelheiten werden zu
gegebener Zeit mit den
Arbeitnehmern und ihren
Interessenvertretern erörtert. …
3. Der Betrieb am Standort S bleibt erhalten.
Aus Anlass des Betriebsübergangs kommt
es zu keiner Betriebsänderung. Das zurzeit
bestehende Übergangsmandat des für den
Standort S vor dem Betriebsübergang von
der DAG in die V zuständigen Betriebsrats
bleibt vom Betriebsübergang zur a services
S GmbH unberührt. Die gesetzliche
sechsmonatige Laufzeit des
Übergangsmandats endet jedoch mit Ablauf
des 29. Februar 2008. Das von diesem
Betriebsrat in den Gesamtbetriebsrat V
entsandte Mitglied scheidet aus dem
Gesamtbetriebsrat aus.
Es ist beabsichtigt, den Betrieb S mit dem
Betrieb der a direct S GmbH, Z, S zu einem
gemeinsamen Betrieb zusammenzuführen
und ggf. dorthin zu verlegen. Ihr neuer
Arbeitgeber, die a services S GmbH wird
dazu umgehend nach dem Betriebsübergang
Gespräche aufnehmen.
…
Wahlweise können Sie Ihren Widerspruch auch an die a
services S GmbH richten. Die Adresse lautet: C-Straße,
G.
…
Der Verkauf Ihres Standortes an die a services S GmbH
ist daher aus heutiger Sicht die einzige Möglichkeit, an
Ihrem Standort Beschäftigung über den 31. Dezember
2008 hinaus zuverlässig zu sichern. Im Übrigen ist es
erklärte Absicht, weitere Standorte der V an Investoren
zu veräußern.
Die Geschäftsführung der a services S GmbH begrüßt
Sie als neue Mitarbeiter. Die Unternehmen der a, dem
internationalen Medien- und Kommunikations-
Dienstleister des B-Konzerns, sind seit langem
erfolgreich in der Servicecenter-Branche tätig. a hat
allein in den vergangenen zwei Jahren zahlreiche neue
Servicecenter-Standorte insbesondere in
Ostdeutschland auf- und ausgebaut und dabei eine
Vielzahl neuer Arbeitsplätze geschaffen. Mit der
Übernahme des V-Standorts S legen wir die Basis für
weiteres Wachstum in diesem aussichtsreichen
Geschäftssegment. Wir würden uns daher freuen, wenn
Sie zukünftig gemeinsam mit uns an einem neuen
Kapitel unserer Erfolgsgeschichte schreiben würden.“
6 Nachdem am 14. November 2007 von der a zweite GmbH ein Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag mit der „a direct S GmbH“ (AG S HRB 7197) geschlossen
worden war, wurde diese Gesellschaft durch Beschluss vom 14. Februar 2008 in „a
services S GmbH“ umbenannt. Der Sitz wurde von G nach S verlegt und als
Gesellschaftszweck der Betrieb von Callcentergeschäften bestimmt. Diese Gesellschaft
wurde beim Amtsgericht S am 8. Mai 2008 in das Handelsregister (HRB 7399)
eingetragen.
7 Bei dem Betriebsübergang am 1. März 2008 trat die „a services S GmbH“ als
Betriebsübernehmerin auf. Der Kläger arbeitete für sie weiter.
8 Unter dem 12. März 2010 machte die „a direct S GmbH“ den Mitarbeitern der a services S
GmbH ein Übertrittsangebot zum 1. April 2010. Das Jahreseinkommen sollte
25.000,00 Euro brutto betragen. Der Kläger nahm dieses Angebot nicht an. Am 15. Juni
2010 wurde die zum 31. März 2011 geplante Schließung ihres Standortes S den
Mitarbeitern der a services S GmbH bekannt gegeben. Der Betrieb könne trotz
Subventionszahlungen nicht wirtschaftlich betrieben werden. Nach dem 14. Juli 2010
kündigte die a services S GmbH die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Mitarbeiter aus
betriebsbedingten Gründen. Der Kläger erhob dagegen Kündigungsschutzklage. Mit
Schreiben vom 20. Juli 2010 erklärte er gegenüber der Beklagten den Widerspruch gegen
den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die a services S GmbH am 1. März 2008.
Der Beschäftigungsbetrieb wurde schließlich zum 31. Mai 2011 geschlossen.
9 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Unterrichtung über den Betriebsübergang sei
unvollständig, falsch und irreführend gewesen. Statt über die tatsächlich bestehenden
wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu informieren, sei der Eindruck erweckt worden, bei dem
neuen Betriebsinhaber gebe es eine Sicherheit der Arbeitsplätze bis zu fünf Jahren.
Dagegen habe man verschwiegen, dass die Betriebsübernehmerin eine Neugründung
ohne Sozialplanpflicht sei. Auch die Zahlung erheblicher Subventionen und eines
„negativen Kaufpreises“ habe die Beklagte verschwiegen.
10 Der Kläger hat beantragt
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien
ein Arbeitsverhältnis über den 29. Februar
2008 hinaus besteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu
unveränderten Bedingungen als Agent
Kundenservice-Center zu beschäftigen.
11 Die Beklagte hat ihre Unterrichtung über den Betriebsübergang vom 1. März 2008 für
vollständig und korrekt gehalten. Auch sei der Widerspruch des Klägers verspätet.
Jedenfalls habe er das Recht zum Widerspruch verwirkt.
12 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte vor dem
Landesarbeitsgericht Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger
die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
13 Die Revision des Klägers ist begründet. Sein Widerspruch gegen den Übergang des
Arbeitsverhältnisses auf die a services S GmbH vom 20. Juli 2010 nach § 613a Abs. 6
BGB war weder verspätet noch verwirkt.
14 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
15 Der Widerspruch sei nicht binnen der Frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB erklärt worden,
da die Unterrichtung über den Betriebsübergang ausreichend gewesen sei. Die
Übernehmerin sei im Unterrichtungsschreiben mit vollständiger Firmenbezeichnung,
Firmensitz und vollständiger Anschrift benannt worden. Der Name des Geschäftsführers
sei zumindest der Unterschrift zu entnehmen gewesen. Damit konnten die Unterrichteten
Erkundigungen über die Betriebserwerberin, insbesondere auch durch Einsichtnahme in
das Handelsregister, einholen. Daraus sei auch ersichtlich, dass es sich bei der
Betriebserwerberin um eine Neugründung handele, weswegen nicht im
Unterrichtungsschreiben darauf hinzuweisen gewesen sei. Zudem verwirkliche sich das
Risiko der Sozialplanprivilegierung lediglich im Falle einer Betriebsschließung in den
ersten vier Jahren. Eine solche sei im Zeitpunkt des Unterrichtungsschreibens nicht
geplant gewesen. Entgegenstehende Ansichten anderer Landesarbeitsgerichte seien
durch die Senatsentscheidung vom 10. November 2011 (- 8 AZR 430/10 -) „überholt“ und
nicht mehr divergenzfähig.
16 B. Diese Begründung des Berufungsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung
nicht stand.
17 I. Der Kläger wurde mit Schreiben vom 17. Januar 2008 nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a
Abs. 5 BGB über die Person der Betriebserwerberin unterrichtet.
18 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats wird die einmonatige Widerspruchsfrist
nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Lauf
gesetzt (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - Rn. 23, AP BGB § 613a Unterrichtung
Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 105).
19 Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 BGB, wonach der Arbeitnehmer
dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der
Unterrichtung nach Absatz 5“ widersprechen kann. Damit setzt § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB
eine den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprechende Unterrichtung voraus. Im
Übrigen ergibt sich dies auch zwingend aus Sinn und Zweck der in § 613a Abs. 5 BGB
geregelten Unterrichtungspflicht. Danach haben Veräußerer und/oder Erwerber den
Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und
über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände „ein Bild machen“ kann. Er soll durch
die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder
Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten (vgl. BT-Drucks. 14/7760 S. 19). Dem
Arbeitnehmer soll auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen
und gegebenenfalls beraten zu lassen, um dann auf dieser Grundlage über einen
Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden (vgl. BAG
10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 23, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 15;
31. Januar 2008 - 8 AZR 1116/06 - Rn. 28 mwN, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 2 =
EzA BGB 2002 § 613a Nr. 85).
20 2. Die Unterrichtung über die juristische Person der Betriebserwerberin im
Informationsschreiben vom 17. Januar 2008 ist unvollständig und unzutreffend.
21 a) Die maßgebliche Unterrichtung des Klägers erfolgte durch das an ihn gerichtete
Schreiben der Beklagten und der „a services S GmbH“ vom 17. Januar 2008. Soweit im
Informationsschreiben der Beklagten vom Vortag zusätzliche, und insoweit ebenfalls
unzutreffende Informationen gegeben wurden, sind diese grundsätzlich nicht maßgeblich.
22 b) Die Bezeichnung der Betriebserwerberin im Unterrichtungsschreiben vom 17. Januar
2008 ist unklar.
23 aa) Im Zeitpunkt des Unterrichtungsschreibens am 17. Januar 2008 gab es die „a services
S GmbH“ nicht. Infolgedessen ist auch die Angabe eines Geschäftsführers „F“ unzutreffend
und diese Gesellschaft hatte auch keinen Sitz in der C-Straße in G. Eine Gesellschaft mit
dieser Firma war am 17. Januar 2008 weder im Handelsregister G noch in S eingetragen.
Der fehlende Hinweis auf das zuständige Handelsregister und eine
Handelsregisternummer im Unterrichtungsschreiben erklärt sich hieraus, steht aber der
Annahme des Landesarbeitsgerichts entgegen, die Unterrichteten hätten sich erforderliche
Klarheit über einen Einblick in das Handelsregister verschaffen können.
24 bb) Der Unternehmenskaufvertrag vom 15. Januar 2008, auf den im
Unterrichtungsschreiben hingewiesen wird, wurde nicht zwischen der Beklagten und der a
services S GmbH abgeschlossen, sondern diesen schloss die Beklagte mit der „a zweite
GmbH“ ab. Diese war unter HRB 7765 beim Amtsgericht G eingetragen und hatte am 14.
November 2007 mit der „a direct S GmbH“ einen Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen. Geschäftsführer waren Dr. K und F. Diese
Betriebserwerberin wird im Unterrichtungsschreiben nicht als solche aufgeführt, sondern -
falsch geschrieben - als „Noch-Firma“ der Betriebserwerberin und -übernehmerin. Das
entsprach nicht der Rechtslage und stellt auch keinen korrekten Hinweis auf ein
Handelsregister dar (vgl. BAG 10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 32). Aus dem
Unterrichtungsschreiben geht weder das zuständige Handelsregister hervor, noch wird -
verständlicherweise - eine Handelsregisternummer genannt noch können aus den
Angaben des Informationsschreibens Kenntnisse über die eintragungspflichtigen
Tatsachen gewonnen werden (vgl. BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - Rn. 20, BAGE 131,
258).
25 c) Für die a zweite GmbH wurde erst durch Beschluss der Gesellschafter zur Änderung
des Gesellschaftsvertrags am 14. Februar 2008 bestimmt, dass die Gesellschaft
umfirmiert, dass sie einen neuen Gesellschaftszweck erhält und dass der Firmensitz nach
S verlegt wird. Zum Zeitpunkt dieses Gesellschafterbeschlusses war nahezu ein Monat
seit dem Zugang des Unterrichtungsschreibens an die Beschäftigten vergangen. Die
Eintragung ins Handelsregister S erfolgte erst am 8. Mai 2008. Mit dem Hinweis im
Unterrichtungsschreiben auf eine nicht so firmierende GmbH, der fehlenden Angabe zum
Firmensitz, dem Schweigen zum zuständigen Handelsregister, der fehlenden Angabe
einer Handelsregisternummer, konnten die unterrichteten Arbeitnehmer binnen der Frist
zum Widerspruch die ihnen angegebene Erwerberin weder im Handelsregister von G
noch in dem von S finden. Die Identität der Betriebserwerberin blieb unklar.
26 II. Das Unterrichtungsschreiben ist auch deswegen fehlerhaft, weil die Beklagte nicht
darauf hingewiesen hatte, dass es sich bei der Betriebserwerberin um eine Neugründung
handelte, die nach § 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht sozialplanpflichtig war.
27 1. Die Betriebserwerberin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 6. November 2007,
zunächst als Vorratsgesellschaft, gegründet. Die Aufnahme der Erwerbstätigkeit iSd. § 138
AO, § 112a Abs. 2 Satz 3 BetrVG, kann jedenfalls mit der Übernahme des Betriebes am
1. März 2008 angenommen werden. Daher dauerte die Sozialplanprivilegierung der
Erwerberin längstens bis zum 1. März 2012. Anhaltspunkte dafür, dass die Neugründung
der Erwerberin im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen
oder Konzernen erfolgte, sind weder vorgetragen noch nach dem Akteninhalt ersichtlich.
Damit wechselten die Arbeitsverhältnisse der vom Betriebsübergang betroffenen
Arbeitnehmer am 1. März 2008 zu einem Unternehmen, für das (längstens) bis 1. März
2012 im Fall einer Betriebsschließung oder einer anderen sozialplanpflichtigen
Maßnahme ein Sozialplan nicht erzwingbar war. Unerheblich im Rahmen des § 112a
Abs. 2 BetrVG ist es, wie lange der Beschäftigungsbetrieb in S schon existierte. Es kommt
allein auf den Bestand des Unternehmens an, das den - auch schon länger bestehenden -
Betrieb übernimmt (vgl. BAG 27. Juni 2006 - 1 ABR 18/05 - Rn. 18 ff., BAGE 118, 304 = AP
BetrVG 1972 § 112a Nr. 14).
28 2. Auf die Tatsache, dass es sich bei der Betriebserwerberin um eine Neugründung
handelt, wurde im Unterrichtungsschreiben nicht hingewiesen. Aus dem Klammerzusatz,
die Erwerberin firmiere „derzeit“ oder „z.Z.“ noch als „a Zweite GmbH“, geht dies nicht
hervor. Selbst wenn im Unterrichtungsschreiben die Firma der Betriebserwerberin korrekt
angegeben worden wäre, hätte daraus allein noch nicht auf eine neu gegründete
Gesellschaft geschlossen werden können, für die eine Sozialplanpflicht nicht bestand.
29 3. Auf die Freiheit von der Pflicht zum Sozialplan nach § 112a Abs. 2 BetrVG muss in
einem Unterrichtungsschreiben hingewiesen werden.
30 a) Der Arbeitgeber hat die Arbeitnehmer so zu informieren, dass sie sich über die Person
des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild
machen können (st. Rspr., BAG 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - Rn. 22, AP BGB
§ 613a Nr. 318 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 63). Durch die Unterrichtung soll eine
ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung des
Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB geschaffen werden. Der Inhalt der
Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers
zum Zeitpunkt der Unterrichtung (BAG 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - Rn. 23, aaO).
§ 613a Abs. 5 BGB gebietet eine Information des Arbeitnehmers auch über die mittelbaren
Folgen eines Betriebsübergangs, wenn zwar bei diesen nicht direkt Positionen der
Arbeitnehmer betroffen werden, die ökonomischen Rahmenbedingungen des
Betriebsübergangs jedoch zu einer so gravierenden Gefährdung der wirtschaftlichen
Absicherung der Arbeitnehmer bei dem neuen Betriebsinhaber führen, dass dies als ein
wesentliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den
Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse anzusehen ist (BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR
1116/06 - Rn. 32, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 85). Zu
den wirtschaftlichen Folgen iSv. § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB gehören auch solche
Veränderungen, die sich nicht als rechtliche Folge unmittelbar den Bestimmungen des
§ 613a Abs. 1 bis Abs. 4 BGB entnehmen lassen (BAG 10. November 2011 - 8 AZR
430/10 - Rn. 28, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 15). „Maßnahmen“ iSv. § 613a Abs. 5
Nr. 4 BGB sind alle durch den bisherigen oder neuen Betriebsinhaber geplanten
erheblichen Änderungen der rechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Situation der vom
Übergang betroffenen Arbeitnehmer. Solche Maßnahmen sind frühestens dann in
Aussicht genommen, wenn ein Stadium konkreter Planungen erreicht ist (BAG
10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 30, aaO).
31 b) Soweit in der Literatur darauf hingewiesen wird, dass die Unterrichtungsdichte über die
Folgen eines möglichen Widerspruchs schon nach dem Gesetzeswortlaut, jedenfalls aber
auch nach der Ausgestaltung der europäischen Richtlinie geringer sein müsse als über
die Folgen des Betriebsübergangs selbst (vgl. Hohenstatt/Grau NZA 2007, 13; Sagan ZIP
2011, 1641) oder dass bei Schmälerung des Betriebsvermögens die gesetzliche
Insolvenzsicherung nach den § 183 ff. SGB III aF (seit 1. April 2012 § 165 ff. SGB III)
beachtet werden müsse (Reinhard NZA 2009, 63; Dzida NZA 2009, 641), sprechen diese
Bedenken nicht dagegen, eine Sozialplanprivilegierung nach § 112a Abs. 2 BetrVG der
Betriebserwerberin zum Gegenstand der Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB
zu machen. Die fehlende Sozialplanpflichtigkeit des Betriebserwerbers gewinnt sofort mit
dem Betriebsübergang aufgrund des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB rechtliche Relevanz, nicht
erst im Fall eines Widerspruchs des Arbeitnehmers. Zum anderen ist insoweit nicht über
„Ansprüche“ zu informieren, deren Entstehung noch nicht absehbar ist, sondern über eine
mit dem Betriebsübergang entstehende, veränderte rechtliche Situation: Im Falle einer
Betriebsschließung kann der Betriebserwerber nicht in einen Sozialplan gezwungen
werden, und dies für einen bis zu vier Jahre dauernden Zeitraum. Diese rechtliche
Veränderung tritt als unmittelbare wirtschaftliche Folge des Betriebsübergangs wegen der
Rechtssituation der Betriebserwerberin ein und berührt unmittelbar die Rechtspositionen
der übergehenden Arbeitsverhältnisse. Der Privilegierung des neuen Arbeitgebers
entspricht reflexartig eine geminderte Rechtsposition der Arbeitnehmer, deren
Arbeitsverhältnisse übergegangen sind. Diese Information ist wichtig für die Entscheidung
der Arbeitnehmer, ob sie ihr Widerspruchsrecht ausüben wollen oder nicht. Dies ist
unabhängig davon, ob bereits eine sozialplanpflichtige Maßnahme geplant oder
zumindest absehbar ist. Nach Einführung des § 112a Abs. 2 BetrVG hat eine
Rechtsentwicklung eingesetzt, die teilweise schon als „Flucht aus der
Sozialplanpflichtigkeit“ durch das Instrument der Überführung des Betriebes auf eine neu
gegründete Erwerberin bewertet wird (ua. Fitting BetrVG 26. Aufl. § 112a Rn. 106 bis 116).
Da zudem von der Erwerberin unschwer über die Tatsache einer Sozialplanprivilegierung
und ihre zeitliche Dauer informiert werden kann, ist es auch nicht unverhältnismäßig,
diese, für die unterrichteten Arbeitnehmer wichtige Information von den Unterrichtenden zu
erwarten. Zudem wurde vorliegend unter Ziffer II. 3. des Informationsschreibens auf eine
beabsichtigte Betriebszusammenlegung oder Betriebsverlagerung mit/auf den Betrieb der
„a direct S GmbH“ hingewiesen, was eine Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG hätte
darstellen können.
32 III. Das infolge der fehlerhaften Unterrichtung nicht verfristete Recht zum Widerspruch nach
§ 613a Abs. 6 BGB hatte der Kläger am 20. Juli 2010 auch nicht verwirkt. Zwar ist bei
einem Zeitablauf von über zwei Jahren das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment
zu bejahen. Die Beklagte hat jedoch in den Tatsacheninstanzen kein Umstandsmoment
vorgetragen, welches der Kläger verwirklicht hätte. Soweit er die Kündigung der
Betriebserwerberin mit einer Kündigungsschutzklage beantwortet hat, ist dies nach der
Rechtsprechung des Senats gerade kein Umstandsmoment, da er dadurch den Bestand
des Arbeitsverhältnisses sichern, nicht aber über ihn disponieren wollte (st. Rspr., vgl.
BAG 2. April 2009 - 8 AZR 178/07- Rn. 27, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 9).
33 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Hauck
Hauck
Breinlinger
Lüken
Soost