Urteil des BAG vom 27.07.2011
Abbruch einer Betriebsratswahl - Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstandes
BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 27.7.2011, 7 ABR
61/10
Abbruch einer Betriebsratswahl - Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstandes
Leitsätze
1. Auf Antrag des Arbeitgebers ist eine Betriebsratswahl abzubrechen, wenn sie voraussichtlich
nichtig ist. Die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht.
2. Einem nicht existenten Wahlvorstand kann untersagt werden, weiter tätig zu werden. Die nur
fehlerhafte Bestellung reicht nicht aus.
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Wahlvorstands wird der Beschluss des
Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. September 2010 - 16 TaBV
57/10 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das
Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Gründe
1 A. Die Beteiligten streiten darüber, ob die im Jahr 2010 eingeleitete Betriebsratswahl
abzubrechen und dem Wahlvorstand zu untersagen ist, die Wahl erneut einzuleiten.
2 Die antragstellende Arbeitgeberin ist ein Unternehmen, das Gebäudereinigungsarbeiten
und sonstige Dienstleistungen für gewerbliche Kunden ausführt. Sie beschäftigt ca. 827
Arbeitnehmer in etwa 350 Objekten. Im Jahr 2008 wurde bei ihr ein dreizehnköpfiger
Betriebsrat gewählt. Eines der Betriebsratsmitglieder war der Leiter der Lohnbuchhaltung
der Arbeitgeberin M. Das frühere Betriebsratsmitglied S ist der Schwiegervater des
Geschäftsführers der Arbeitgeberin.
3 In der Zeit vom 1. März 2010 bis 31. Mai 2010 sollten die regelmäßigen
Betriebsratswahlen stattfinden. Die Betriebsratsvorsitzende V lud mit Schreiben vom
26. März 2010 zu einer Betriebsratssitzung am 30. März 2010, 9:00 Uhr, in das DGB-Haus
in D, W-Saal, ein. Ersatzmitglieder wurden nicht geladen. In der Tagesordnung waren ua.
die Themen genannt:
„5. Aufnahme von der BR-Sitzung am 29.01.2010 (Handy) - Ausschluss von
der Sitzung am 30.03.2010 von Herrn M und Herrn S mit Beschlussfassung
…
9.
Wahl mit anschließendem Beschluss eines Wahlvorstandes für die
kommende BR-Neuwahl“
4 Am 30. März 2010 erschienen alle 13 Mitglieder zu der Betriebsratssitzung. Auch die
Gewerkschaftssekretärin der IG Bauen-Agrar-Umwelt B war anwesend. Als über den
Tagesordnungspunkt 5 beraten werden sollte, verlangte die Vorsitzende, dass die
Betriebsratsmitglieder M und S den Sitzungssaal verlassen sollten. Beide kamen dem
nicht nach. Es folgte ein Streitgespräch. Die Vorsitzende sowie die Betriebsratsmitglieder
A, E, I, O und U verließen den W-Saal, um in einem anderen Raum über den Ausschluss
der Betriebsratsmitglieder M und S zu beraten. Zuvor hatte die Vorsitzende die
Betriebsratsmitglieder F, K, R, H und Z aufgefordert, den Betriebsratsmitgliedern zu folgen,
die den Saal verließen. Die fünf aufgeforderten Betriebsratsmitglieder hatten das
abgelehnt. Nach den Angaben des Wahlvorstands wurde in dem anderen Sitzungssaal
beschlossen, die Betriebsratsmitglieder M und S von der Betriebsratssitzung vom 30. März
2010 auszuschließen.
5 Die Vorsitzende und die Betriebsratsmitglieder A, E, I, O und U kehrten danach in den W-
Saal zurück und teilten den übrigen Betriebsratsmitgliedern mit, die Betriebsratsmitglieder
M und S seien mit sechs Jastimmen und fünf Enthaltungen von der Betriebsratssitzung
vom 30. März 2010 ausgeschlossen worden. Dieser Beschluss ist in Nr. 3 eines
handschriftlichen Protokolls festgehalten, das von der Vorsitzenden und der Schriftführerin
O unterzeichnet wurde. Die Vorsitzende forderte die Betriebsratsmitglieder M und S auf,
nun den W-Saal zu verlassen, damit die Betriebsratssitzung fortgeführt werden könne. Die
beiden Betriebsratsmitglieder lehnten das ab. Die Vorsitzende sowie die
Betriebsratsmitglieder A, E, I, O und U verließen daraufhin erneut den W-Saal, um die
Sitzung in einem anderen Raum fortzusetzen. Zuvor hatten sie die Betriebsratsmitglieder
F, K, R, H und Z erneut erfolglos aufgefordert, sie zu begleiten. Die Sitzung wurde von der
Vorsitzenden sowie den Betriebsratsmitgliedern A, E, I, O und U in dem anderen
Sitzungssaal fortgeführt. Auch auf diesen Teil der Betriebsratssitzung geht das
handschriftliche Protokoll der Vorsitzenden und der Schriftführerin ein. Die Niederschrift
behandelt die Bestellung eines Wahlvorstands nicht. Über die Betriebsratssitzung vom
30. März 2010 wurde ein weiteres Protokoll verfasst, das von den Betriebsratsmitgliedern
M und Z unterschrieben wurde.
6 Mit Schreiben vom 30. März 2010 verlangte der Wahlvorstand von der Arbeitgeberin die
erforderlichen Auskünfte, um eine Wählerliste zu erstellen. Die Arbeitgeberin weigerte sich
mit der Begründung, ein Wahlvorstand sei nicht ordnungsgemäß gebildet worden. Unter
dem 1. April 2010 erließ der Wahlvorstand ein Wahlausschreiben, mit dem die
Betriebsratswahl für alle Arbeitnehmer der von der Arbeitgeberin betreuten Objekte
eingeleitet wurde.
7 Die Arbeitgeberin hat in dem von ihr am 12. April 2010 eingeleiteten Beschlussverfahren
verlangt, die eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen, weil der Wahlvorstand nicht
wirksam errichtet sei. Der Ausschluss der Betriebsratsmitglieder M und S aus dem
Betriebsrat sei unwirksam. Als die Vorsitzende und die Betriebsratsmitglieder A, E, I, O
und U den W-Saal zum zweiten Mal verlassen hätten, sei zuvor nicht mitgeteilt worden, in
welchem Raum die Sitzung fortgesetzt und dass dort über die Bestellung eines
Wahlvorstands abgestimmt werden solle. Die Betriebsratsmitglieder F, K, M, R, H, S und Z
hätten gegen einen Wahlvorstand in der jetzigen Besetzung gestimmt, wenn die
Betriebsratssitzung am 30. März 2010 mit den Betriebsratsmitgliedern M und S im W-Saal
fortgesetzt worden wäre. Die Wahl sei auch deshalb abzubrechen, weil das Unternehmen
der Arbeitgeberin aufgrund einer Umstrukturierung vom 28. Oktober 2009 in zehn einzelne
Betriebe aufgespalten worden sei.
8 Die Arbeitgeberin hat beantragt,
dem Wahlvorstand aufzugeben, das eingeleitete Verfahren zur Durchführung der
Wahl eines Betriebsrats abzubrechen und nicht fortzuführen und auch nicht neu
einzuleiten.
9 Der Wahlvorstand hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat behauptet, er sei in der
Betriebsratssitzung vom 30. März 2010 bestellt worden, nachdem die sechs
Betriebsratsmitglieder zum zweiten Mal den W-Saal verlassen hätten. Der Wahlvorstand
bestehe aus der Betriebsratsvorsitzenden V sowie den Betriebsratsmitgliedern A, E, I und
O. Das Betriebsratsmitglied S habe die Sitzung vom 30. März 2010 von Beginn an gestört.
Herr S habe unter Hinweis auf die Arbeitsunfähigkeit der Betriebsratsvorsitzenden
bezweifelt, dass sie aufgrund ihres Tablettenkonsums in der Lage sei, die Tragweite ihres
Handelns zu erkennen. Dem hätten sich die anderen, dem Arbeitgeber nahestehenden
Betriebsratsmitglieder und vor allem das Betriebsratsmitglied M angeschlossen. Sie hätten
die Betriebsratsvorsitzende immer wieder unterbrochen. Die Betriebsratssitzung vom
30. März 2010 habe wegen der Störungen in einen anderen Saal verlegt werden müssen,
um die Sitzung ohne die Betriebsratsmitglieder M und S fortzusetzen. Da die
Betriebsratsmitglieder F, K, R, H und Z dem nicht nachgekommen seien, habe ihr
Verhalten als Stimmenthaltung gewertet werden müssen. Die Fortführung einer
Betriebsratswahl dürfe nur dann untersagt werden, wenn die Wahl nichtig und nicht nur
anfechtbar sei. Die durchzuführende Wahl sei weder nichtig noch „sicher anfechtbar“.
10 Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Das
Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Wahlvorstands zurückgewiesen. Mit seiner
vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verlangt der Wahlvorstand
weiter die Abweisung des Antrags der Arbeitgeberin.
11 B. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses. Für eine abschließende Entscheidung fehlen erforderliche
Tatsachenfeststellungen. Die Sache ist deshalb zur neuen Anhörung und Entscheidung
an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.
12 I. Neben der Arbeitgeberin ist nur der Wahlvorstand am Verfahren beteiligt. Die
Wahlvorstandsmitglieder sind keine Beteiligten.
13 1. Der Wahlvorstand ist selbst dann am Verfahren beteiligt, wenn seine Bestellung nichtig
ist, wie es das Landesarbeitsgericht angenommen hat.
14 a) Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller
diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz im
einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligte in Angelegenheiten des
Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer
betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist (für die st. Rspr.
BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 3/10 - Rn. 10).
15 b) Der Wahlvorstand ist danach am Verfahren beteiligt. Die von der Arbeitgeberin erstrebte
Entscheidung betrifft unmittelbar seine Existenz und seine betriebsverfassungsrechtlichen
Rechte.
16 2. Die einzelnen Wahlvorstandsmitglieder sind keine Beteiligten des Verfahrens. Es geht
nicht um die betriebsverfassungsrechtlichen Rechte der einzelnen
Wahlvorstandsmitglieder, sondern um die Existenz und die Rechte des Gremiums.
17 II. Die Rechtsbeschwerde des Wahlvorstands ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der
angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Der
Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig. Ob er begründet ist, lässt sich erst beurteilen, wenn
weitere Tatsachenfeststellungen getroffen sind.
18 1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig.
19 a) Wie die gebotene Auslegung ergibt, ist das Begehren der Arbeitgeberin als einheitlicher
Unterlassungsantrag zu verstehen. Er ist darauf gerichtet, dem Wahlvorstand jede weitere
Handlung zu untersagen, die auf die Durchführung der Wahl gerichtet ist. Mit diesem
Verständnis ist der Antrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
20 b) Die Arbeitgeberin ist antragsbefugt. Sie kann sich mit einem Unterlassungsantrag
dagegen wenden, dass der nach ihrer Auffassung nicht wirksam errichtete Wahlvorstand
tätig wird (vgl. schon BAG 3. Juni 1975 - 1 ABR 98/74 - zu II 2 der Gründe, BAGE 27, 163).
Ihre Antragsbefugnis entspricht dem Recht, die spätere Betriebsratswahl nach § 19 Abs. 2
BetrVG anzufechten.
21 c) Der Wahlvorstand ist beteiligtenfähig iSv. § 10 Satz 1 Halbs. 2 ArbGG. Das gilt selbst
dann, wenn seine Bestellung nichtig ist. Der Wahlvorstand hält sich für existent. Für das
Verfahren, in dem mittelbar über die Nichtigkeit seiner Bestellung gestritten wird, ist er als
bestehend zu behandeln und damit beteiligtenfähig.
22 d) Das Verfahren ist nicht erledigt. Im Betrieb der Arbeitgeberin ist weiter ein Betriebsrat zu
wählen.
23 2. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob der Antrag der Arbeitgeberin
begründet ist. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem
Unterlassungsantrag nicht stattgegeben werden. Das Landesarbeitsgericht hat zwar im
Ergebnis zu Recht erkannt, dass einem in nichtiger Weise errichteten Wahlvorstand
untersagt werden kann, weiter tätig zu werden. Die getroffenen Feststellungen lassen aber
nicht die Würdigung zu, dass die Errichtung des Wahlvorstands nichtig ist. Es fehlen
Feststellungen zu der Frage, ob die sechs Betriebsratsmitglieder, die am 30. März 2010
zweimal den W-Saal verließen, bei ihrem zweiten Aufenthalt in dem anderen Saal des
DGB-Hauses in D überhaupt einen Wahlvorstand bestellten.
24 a) Ein Anspruch des Arbeitgebers darauf, die von einem Wahlvorstand eingeleitete
Betriebsratswahl abzubrechen, kann sich zum einen aus der zu erwartenden Nichtigkeit
der Betriebsratswahl ergeben. Die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht. Ein
Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers besteht zum anderen, wenn das Gremium, das
als Wahlvorstand auftritt, in dieser Funktion überhaupt nicht oder in nichtiger Weise
bestellt wurde.
25 aa) Der gerichtliche Abbruch einer Betriebsratswahl aufgrund von Mängeln des
Wahlverfahrens kommt nur in Betracht, wenn die Wahl voraussichtlich nichtig wäre.
26 (1) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Wahlvorstand untersagt werden
kann, eine von ihm eingeleitete Betriebsratswahl weiter durchzuführen, ist in
Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Das Bundesarbeitsgericht konnte die Frage
bisher nicht klären, weil diese Streitigkeiten regelmäßig in einstweiligen
Verfügungsverfahren ausgetragen werden, deren Rechtszüge vor dem
Landesarbeitsgericht enden (§ 92 Abs. 1 Satz 3 iVm. § 85 Abs. 2 ArbGG).
27 (a) Ein Teil der Instanzrechtsprechung und der Literatur nimmt an, im Allgemeinen könne
der Abbruch einer laufenden Betriebsratswahl durch einstweilige Verfügung nur
angeordnet werden, wenn die eingeleitete Wahl mit Sicherheit als nichtig anzusehen sei
(vgl. beispielhaft aus der Instanzrechtsprechung Sächsisches LAG 22. April 2010 -
2 TaBVGa 2/10 - zu II 1 der Gründe, ZBVR online 2010 Nr. 7/8 16 - 19; LAG Baden-
Württemberg 9. März 2010 - 15 TaBVGa 1/10 - zu II 3 der Gründe, ZBVR online 2010
Nr. 7/8 12 - 15; grundlegend LAG Baden-Württemberg 20. Mai 1998 - 8 Ta 9/98 - AiB 1998,
401; aus dem Schrifttum zB ErfK/Koch 11. Aufl. § 18 BetrVG Rn. 7; wohl auch
Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 18 Rn. 21).
28 (b) Die noch immer überwiegende Ansicht lässt dagegen bereits die sichere
Anfechtbarkeit der Wahl genügen (vgl. bspw. LAG Schleswig-Holstein 7. April 2011 -
4 TaBVGa 1/11 - zu II 2 a aa aE der Gründe; LAG Hamburg 19. April 2010 - 7 TaBVGa
2/10 - zu II 2 b der Gründe, NZA-RR 2010, 585; Hessisches LAG 7. August 2008 -
9 TaBVGa 188/08 - zu II der Gründe; im Schrifttum zB Dzida/Hohenstatt BB-Special 14
Heft 50, 1, 2 bis 4; Fitting 25. Aufl. § 18 Rn. 42; DKKW/Schneider/Homburg 12. Aufl. § 18
Rn. 6; GK-BetrVG/Kreutz 9. Aufl. § 18 Rn. 79 f. mwN; Rieble/Triskatis NZA 2006, 233, 234
bis 236; Veit/Wichert DB 2006, 390, 391; wohl auch Bram FA 2006, 66 ff.; siehe zu weiter
differenzierenden Ansichten auch die Übersicht in LAG Baden-Württemberg 9. März 2010
- 15 TaBVGa 1/10 - zu II 2 b der Gründe, ZBVR online 2010 Nr. 7/8 12 - 15).
29 (2) Das Betriebsverfassungsgesetz regelt nicht ausdrücklich, ob und unter welchen
Voraussetzungen eine eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen ist und wer hierfür
anspruchsberechtigt ist. Ausdrücklich geregelt ist in § 19 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG nur die
Anfechtung einer durchgeführten Wahl. Obwohl eine ausdrückliche gesetzliche
Anspruchsgrundlage fehlt, ergibt sich aus dem gesetzlichen Gesamtzusammenhang, dass
jedenfalls der Arbeitgeber es unterbinden kann, wenn in seinem Betrieb eine nichtige
Betriebsratswahl durchgeführt wird. Er kann verlangen, die nichtige Wahl zu unterlassen.
Die voraussichtliche Anfechtbarkeit der Wahl genügt für den Unterlassungsanspruch
dagegen nicht.
30 (a) Der Arbeitgeber hat Anspruch darauf, dass eine nichtige Betriebsratswahl nicht
durchgeführt wird. Die mit der Durchführung einer Betriebsratswahl verbundenen
Maßnahmen berühren den Arbeitgeber als Betriebsinhaber unmittelbar in seinem Recht
am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Zugleich werden ihm im
Zusammenhang mit der Wahl Pflichten auferlegt (vgl. zB § 2 Abs. 2 Satz 1 WO). Ferner hat
er nach § 20 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Kosten der Wahl zu tragen. Schon daraus ergibt
sich, dass der Arbeitgeber in seinem Betrieb verlangen kann, eine nichtige
Betriebsratswahl nicht durchzuführen. Der Fall verlangt keine Entscheidung darüber, ob
das in gleicher Weise für die weiteren in § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG genannten
Anfechtungsberechtigten gilt.
31 (b) Die voraussichtliche Anfechtbarkeit der Wahl genügt für einen Anspruch auf Abbruch
der Wahl demgegenüber nicht.
32 (aa) Der Antragsteller könnte sonst mit dem gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen
Unterlassungsantrag mehr erreichen als mit der gesetzlich vorgesehenen
Wahlanfechtung. Eine erfolgreiche Wahlanfechtung hat nach § 19 Abs. 1 BetrVG keine
rückwirkende Kraft, sondern wirkt nur für die Zukunft. Bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Wahlanfechtungsverfahrens bleibt auch ein nicht ordnungsgemäß gewählter
Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt.
33 (bb) Würde schon im Fall der voraussichtlich sicheren Anfechtbarkeit der bevorstehenden
Wahl ein Abbruch zugelassen, würde verhindert, dass zumindest vorläufig ein Betriebsrat
zustande kommt, wie es das Betriebsverfassungsgesetz vorsieht. Damit würde ein
betriebsratsloser Zustand aufrechterhalten, der nach der Konzeption des
Betriebsverfassungsgesetzes lediglich bei einer nichtigen Wahl eintreten darf. Das
Betriebsverfassungsgesetz will betriebsratslose Zustände möglichst vermeiden (vgl. BAG
31. Mai 2000 - 7 ABR 78/98 - zu B IV 3 a der Gründe, BAGE 95, 15). Das zeigen nicht nur
die gesetzlichen Regelungen des Übergangs- und des Restmandats in §§ 21a und 21b
BetrVG sowie der Weiterführung der Geschäfte des Betriebsrats nach § 22 BetrVG. Der
Gesetzeszweck kommt auch in § 1 BetrVG zum Ausdruck. Die Bestimmung lässt den
Willen des Gesetzgebers erkennen, dass möglichst in jedem betriebsratsfähigen Betrieb
ein Betriebsrat besteht. Die Vorschriften, die die Betriebsratswahl regeln, sind daher so
auszulegen, dass der Gesetzeszweck, Betriebsräte zu bilden, möglichst erreicht wird (vgl.
schon BAG 14. Dezember 1965 - 1 ABR 6/65 - zu 5 a der Gründe, BAGE 18, 41).
34 (cc) Die Möglichkeit des vorzeitigen Abbruchs einer voraussichtlich nur anfechtbaren Wahl
würde auch der Konzeption nicht gerecht, die in § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG zum Ausdruck
kommt. Danach ist die Wahlanfechtung nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tag
der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig. Macht innerhalb dieser
Frist keiner der Anfechtungsberechtigten von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch, können
Fehler bei der Wahl des Betriebsrats - mit Ausnahme der Nichtigkeit der Wahl - nicht mehr
geltend gemacht werden. Durch den vorzeitigen Abbruch der Wahl würde dem
Anfechtungsberechtigten von vornherein die Möglichkeit genommen, die Frist verstreichen
und die Wahl unangefochten zu lassen.
35 (dd) Auch die Grundsätze, die für politische Wahlen gelten, sprechen dafür, den Abbruch
der Wahl auf Fälle der Nichtigkeit zu beschränken. Entscheidungen und Maßnahmen, die
sich unmittelbar auf das Wahlverfahren zum Deutschen Bundestag beziehen, können
nach § 49 BWahlG nur mit den im Bundeswahlgesetz und in der Bundeswahlordnung
vorgesehenen Rechtsbehelfen sowie im Wahlprüfungsverfahren angefochten werden.
Gegen interne Entscheidungen des Wahlorgans kann außerhalb des
Wahlprüfungsverfahrens, das nach Abschluss des Wahlverfahrens erfolgt, kein
gerichtlicher Rechtsschutz erlangt werden (vgl. nur BVerfG 1. September 2009 - 2 BvR
1928/09, 2 BvR 1937/09 - Rn. 3 bis 14 mwN; s. auch Nießen Fehlerhafte
Betriebsratswahlen S. 374 f., der auf S. 377 ff. eine - vollständige - Übertragung der
Grundsätze politischer Wahlen auf Betriebsratswahlen ablehnt). Betriebsratswahlen sind
zwar nicht so komplex wie Bundestagswahlen (vgl. dazu BVerfG 1. September 2009 -
2 BvR 1928/09, 2 BvR 1937/09 - Rn. 4). Bei § 49 BWahlG handelt es sich gleichwohl um
die Konkretisierung eines allgemeinen für Wahlrechtsangelegenheiten geltenden
Grundsatzes (vgl. für eine Landtagswahl BVerfG 15. Mai 1963 - 2 BvR 194/63 -
BVerfGE 16, 128; für eine Stadtratswahl BVerfG 20. Oktober 1960 - 2 BvQ 6/60 -
BVerfGE 11, 329).
36 bb) Der Arbeitgeber kann zudem verlangen, dass die weitere Durchführung der Wahl
unterlassen wird, wenn das Gremium, das sich als Wahlvorstand geriert, in dieser
Funktion überhaupt nicht bestellt wurde oder seine Bestellung nichtig ist. Handlungen
eines inexistenten Wahlvorstands muss der Arbeitgeber in seinem Betrieb nicht
hinnehmen.
37 b) Hier sind die von der Arbeitgeberin geltend gemachten Mängel - bis auf die Frage der
wirksamen Bestellung des Wahlvorstands - nicht so schwer-wiegend, dass sie die
Nichtigkeit der Wahl begründen könnten. Auch die bislang feststellbaren Fehler bei der
Bestellung des Wahlvorstands sind nicht derart gewichtig, dass sie die Nichtigkeit der
Betriebsratswahl zur Folge hätten. Der Senat kann aber nicht abschließend beurteilen, ob
der Wahlvorstand überhaupt bestellt wurde. Sollte das nicht der Fall sein, wäre dem
Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, zu untersagen, die Wahl durchzuführen.
38 aa) Die Betriebsratswahl ist im Entscheidungsfall voraussichtlich nicht nichtig.
39 (1) Eine Betriebsratswahl ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig.
Voraussetzung dafür ist, dass gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen
Wahl in so hohem Maß verstoßen wird, dass auch der Anschein einer dem Gesetz
entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Es muss sich um einen offensichtlichen und
besonders groben Verstoß gegen Wahlvorschriften handeln (vgl. für die st. Rspr. BAG
21. Juli 2004 - 7 ABR 57/03 - zu B II 1 b bb (1) der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 4
Nr. 15 = EzA BetrVG 2001 § 4 Nr. 1).
40 (2) Diesen hohen Anforderungen ist nicht genügt. Sollte der Betriebsbegriff mit Blick auf
die von der Arbeitgeberin behauptete Betriebsaufspaltung vom 28. Oktober 2009 verkannt
sein, führt dieser Mangel nicht dazu, dass die eingeleitete Betriebsratswahl sicher nichtig
ist. Auch die Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands sind nicht so schwerwiegend,
dass sie die Nichtigkeit der Betriebsratswahl zur Folge hätten.
41 (a) Die mögliche Verkennung des Betriebsbegriffs führt nicht zur Nichtigkeit der
Betriebsratswahl.
42 (aa) Der Ausnahmefall einer von Anfang an unwirksamen Betriebsratswahl ist bei einer
Wahl, die unter Verkennung des Betriebsbegriffs durchgeführt wird, grundsätzlich nicht
anzunehmen. Die Verkennung des Betriebsbegriffs hat in der Regel nicht die Nichtigkeit,
sondern nur die Anfechtbarkeit der darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge. Bei der
Bestimmung des Betriebsbegriffs und seiner Anwendung auf die konkrete betriebliche
Organisation ist eine Vielzahl von Gesichtspunkten zu beachten. Das erfordert eine auf
den jeweiligen Einzelfall bezogene Entscheidung. Kommt es bei diesem Prozess zu
Fehlern, sind sie regelmäßig nicht derart grob und offensichtlich, dass der Anschein einer
dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht besteht (vgl. etwa BAG 19. November 2003 -
7 ABR 25/03 - zu C I 1 der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 55 = EzA BetrVG 2001
§ 19 Nr. 1).
43 (bb) Die Tatsachengrundlage einer möglichen Aufspaltung des ursprünglich einheitlichen
Betriebs in zehn selbständige Betriebe aufgrund der von der Arbeitgeberin behaupteten
Umstrukturierung vom 28. Oktober 2009 war zwischen der Arbeitgeberin und einem Teil
der Mitglieder des früheren Betriebsrats umstritten. In einem solchen Fall kann wegen der
stets nötigen Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände nicht von einem derart groben und
evidenten Verstoß ausgegangen werden, der selbst den Anschein einer dem Gesetz
entsprechenden Betriebsratswahl ausschlösse.
44 (b) Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigen es nicht
anzunehmen, die Betriebsratswahl sei voraussichtlich deshalb nichtig, weil der
Wahlvorstand wegen gravierender Fehler bei seiner Bestellung rechtlich inexistent sei.
Dabei kann offenbleiben, ob die nichtige Bestellung des Wahlvorstands stets zur
Nichtigkeit der Betriebsratswahl führt. Die bislang festgestellten Mängel bei der Bestellung
des Wahlvorstands sind hier jedenfalls nicht so gewichtig, dass sie die Nichtigkeit der
Bestellung zur Folge hätten.
45 (aa) Auch die Frage der zwingenden Folge der Nichtigkeit einer eingeleiteten
Betriebsratswahl aufgrund der nichtigen Bestellung des Wahlvorstands wird in
Rechtsprechung und Schrifttum kontrovers diskutiert. Ein Teil der Instanzrechtsprechung
und der Literatur nimmt die Nichtigkeit der Betriebsratswahl infolge einer nichtigen
Bestellung des Wahlvorstands an (vgl. zB LAG Köln 10. März 2000 - 13 TaBV 9/00 - zu II 3
der Gründe, LAGE BetrVG 1972 § 3 Nr. 6; GK-BetrVG/Kreutz § 16 Rn. 5; grundlegend
Nießen S. 137 ff., 141 ff. mwN). Ein anderer Teil der Instanzrechtsprechung und des
Schrifttums verlangt über die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands hinaus
zusätzliche Umstände, um die Nichtigkeit der eingeleiteten Betriebsratswahl annehmen zu
können (vgl. zB LAG Berlin 8. April 2003 - 5 TaBV 1990/02 - zu II 3 c der Gründe, NZA-RR
2003, 587; LAG Nürnberg 29. Juli 1998 - 4 TaBV 12/97 - zu II der Gründe; Fitting § 19
Rn. 5; grundlegend Jacobs Die Wahlvorstände S. 124 ff. mwN). Das Bundesarbeitsgericht
hat die Frage bisher offengelassen (vgl. BAG 19. November 2003 - 7 ABR 25/03 - zu C I 3
der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 19 Nr. 1). Auch
dieser Fall verlangt nicht, die Frage abschließend zu beantworten.
46 (bb) Die bislang festgestellten Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands sind nicht so
schwerwiegend, dass sie zur Nichtigkeit der Bestellung führten.
47 (aaa) Zwischen der nur fehlerhaften und der darüber hinaus nichtigen Bestellung des
Wahlvorstands ist sorgfältig zu unterscheiden. Im Fall eines (einfachen) Errichtungsfehlers
bleibt die Bestellung des Wahlvorstands wirksam. Die von ihm durchgeführte
Betriebsratswahl kann dann zwar anfechtbar sein, sie ist aber nicht nichtig. Die Nichtigkeit
der Bestellung des Wahlvorstands ist auf ausgesprochen schwerwiegende
Errichtungsfehler beschränkt, die dazu führen, dass das Gremium rechtlich inexistent ist.
Eine nur fehlerhafte Bestellung genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr, dass gegen
allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Errichtung in so hohem Maß verstoßen
wurde, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des
Wahlvorstands nicht mehr besteht. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders
groben Verstoß gegen die Bestellungsvorschriften der §§ 16 bis 17a BetrVG handeln. Für
die Beschränkung der nichtigen Bestellung auf ungewöhnliche Ausnahmefälle spricht vor
allem das vom Betriebsverfassungsgesetz geschützte Interesse daran, betriebsratslose
Zustände zu vermeiden, das insbesondere in §§ 1, 21a, 21b und 22 BetrVG zum Ausdruck
kommt. Maßnahmen, die eine Betriebsratswahl vorbereiten sollen, dürfen nicht unnötig
erschwert werden. Das gilt für die Bestellung des Wahlvorstands umso mehr, als dessen
Kompetenzen nach §§ 18 und 18a BetrVG eng begrenzt sind. Seine Pflichten werden
durch das Betriebsverfassungsgesetz und die Wahlordnung genau umrissen (vgl. bereits
BAG 14. Dezember 1965 - 1 ABR 6/65 - zu 5 a der Gründe, BAGE 18, 41).
48 (bbb) Nach diesen Grundsätzen rechtfertigen die bisherigen tatsächlichen Feststellungen
nicht die Beurteilung, dass die Bestellung des Wahlvorstands nichtig ist.
49 (aaaa) Aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist allerdings davon
auszugehen, dass der Wahlvorstand nicht mit der nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
erforderlichen Mehrheit der Stimmen der anwesenden Betriebsratsmitglieder bestellt
wurde. Der frühere Betriebsrat hat zum einen verkannt, dass der vollständige Ausschluss
der Betriebsratsmitglieder M und S aus dem Betriebsrat ein Ausschlussverfahren nach
§ 23 Abs. 1 BetrVG voraussetzt. Er hat zum anderen nicht beachtet, dass für zeitweilig
verhinderte Betriebsratsmitglieder nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG Ersatzmitglieder
heranzuziehen sind. Er ist schließlich auch zu Unrecht davon ausgegangen, die im W-
Saal verbliebenen weiteren fünf Betriebsratsmitglieder enthielten sich dadurch ihrer
Stimme.
50 (bbbb) Die Bestellung eines Wahlvorstands durch die Minderheit der
Betriebsratsmitglieder ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen aber kein solch
gravierender Verstoß gegen die Bestellungsbestimmungen der §§ 16 bis 17a BetrVG,
dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands
nicht mehr besteht. Die Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands waren hier erheblich.
Der ehemaligen Betriebsratsvorsitzenden und den Betriebsratsmitgliedern, die sie in den
anderen Saal begleiteten, ging es jedoch ersichtlich darum, ihrer Pflicht zur Bestellung des
Wahlvorstands nachzukommen. Eine andere Beurteilung könnte dann geboten sein, wenn
die Bestellung durch die Minderheit der Betriebsratsmitglieder auf dem machttaktischen
oder willkürlichen Kalkül beruht hätte, die Mehrheit durch die Minderheit zu majorisieren.
Dafür bestehen nach den unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und
dem Vortrag der Arbeitgeberin keine ausreichenden Anhaltspunkte. Der sog. Ausschluss
der Betriebsratsmitglieder M und S von der Sitzung vom 30. März 2010 war nach Nr. 3 des
handschriftlichen Protokolls der Betriebsratsvorsitzenden V und der Schriftführerin O
vielmehr insbesondere auf angenommene unbefugte Tonaufnahmen einer
Betriebsratssitzung zurückzuführen. Das ergibt sich aus den in Nr. 1 der Niederschrift
enthaltenen Gründen für ein angestrebtes Ausschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht.
Die sechs Betriebsratsmitglieder verließen den W-Saal, weil sie annahmen, die
Betriebsratssitzung wegen der behaupteten erheblichen Störungen der
Betriebsratsmitglieder M und S nicht ordnungsgemäß durchführen zu können. Sie
forderten die übrigen fünf Betriebsratsmitglieder zudem erfolglos auf, sie in den anderen
Saal zu begleiten.
51 bb) Unabhängig von einer voraussichtlichen Nichtigkeit der eingeleiteten Betriebsratswahl
hat der Arbeitgeber Anspruch darauf, dass die Durchführung der Wahl unterlassen wird,
wenn das Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, in dieser Funktion überhaupt nicht
bestellt wurde oder seine Bestellung nichtig ist. Von einer nichtigen Bestellung des
Wahlvorstands kann hier aus den genannten Gründen nicht ausgegangen werden. Nicht
festgestellt ist aber, ob am 30. März 2010 während des zweiten Aufenthalts der
Betriebsratsmitglieder A, E, I, O, U und V in einem anderen Saal als dem W-Saal
überhaupt ein Wahlvorstand bestellt wurde. Das handschriftliche Protokoll der
Betriebsratsvorsitzenden V und der Schriftführerin O über die Betriebsratssitzung, die am
30. März 2010 außerhalb des W-Saal abgehalten wurde, weist keinen Beschluss aus, mit
dem ein Wahlvorstand bestellt wurde. Die Verfahrensbevollmächtigte des Wahlvorstands
hat in der Anhörung vor dem Senat erklärt, die Betriebsratsmitglieder A, E, I, O, U und V
hätten in Abwesenheit der übrigen Betriebsratsmitglieder durch Beschluss den
Wahlvorstand bestellt, nachdem sie den W-Saal zum zweiten Mal verlassen hätten. Die
Verfahrensbevollmächtigte der Arbeitgeberin konnte dieses Vorbringen nicht unstreitig
stellen. Das Landesarbeitsgericht wird den Umstand deshalb aufzuklären haben.
Linsenmaier
Kiel
Gallner
Schuh
Hansen