Urteil des BAG vom 21.02.2013
Entschädigungsanspruch - abgelehnter Bewerber - Benachteiligung wegen Behinderung
Siehe auch:
Pressemitteilung Nr. 13/13 vom 21.2.2013
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 21.2.2013, 8 AZR 180/12
Entschädigungsanspruch - abgelehnter Bewerber - Benachteiligung wegen Behinderung
Leitsätze
Ein Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die Beteiligten unverzüglich iSd. § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX
über die Gründe seiner Auswahlentscheidung bei Bewerbungen zu unterrichten, wenn er die
Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt.
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Berlin-Brandenburg vom 20. Dezember 2011 - 3 Sa 1505/11 - wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch, weil sich die Klägerin bei der
Ablehnung einer Bewerbung als schwerbehinderter Mensch benachteiligt sieht.
2 Die am 17. Mai 1954 geborene und mit einem Grad der Behinderung von 50
schwerbehinderte Klägerin ist bei der Beklagten seit 1992 beschäftigt. Sie ist ausgebildete
Facharbeiterin für Schreibtechnik und war schon in verschiedenen Ministerien der DDR
als Sekretärin tätig. Seit 1996 ist sie Büro- und Schreibkraft im Bundespräsidialamt und
verdient 2.500,00 Euro brutto monatlich.
3 Nach einer längeren Erkrankung wurde mit der Klägerin im Rahmen des betrieblichen
Eingliederungsmanagements am 1. Dezember 2009 ein Gespräch geführt. Es wurde ua.
festgelegt, dass das Bundespräsidialamt den Wechsel der Klägerin zu einer anderen
Bundesbehörde unterstützen solle. Daraufhin wandte sich die Beschäftigungsbehörde mit
Schreiben vom 8. Dezember 2009 ua. an den Deutschen Bundestag. Unter Verweis auf
die Rechtslage bat das Bundespräsidialamt um Prüfung, ob für eine - namentlich nicht
genannte Mitarbeiterin - zur Abwendung einer krankheitsbedingten Kündigung beim
Deutschen Bundestag oder ggf. in einer nachgeordneten Behörde in Berlin die Möglichkeit
einer dauerhaften Beschäftigung bestehe. Das Schreiben enthielt den Hinweis auf eine
Schwerbehinderung mit dem Grad der Behinderung von 50, ein anonymisierter
Personalbogen war beigefügt.
4 Am 11. Juni 2010 veröffentlichte der Deutsche Bundestag im Internet die Ausschreibung
für eine Stelle als Zweitsekretär(in) für das Büro einer Vizepräsidentin des Hohen Hauses.
Im Anforderungsprofil wurde ua. eine erfolgreich abgeschlossene Berufsausbildung zur
Kauffrau/Fachangestellten für Bürokommunikation oder eine vergleichbare
abgeschlossene berufliche Qualifikation mit entsprechenden Kenntnissen und
Erfahrungen verlangt. Die Stelle war kurz zuvor bei der Agentur für Arbeit gemeldet
worden. Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 25. Juni 2010 und teilte dabei mit,
schwerbehindert zu sein. Sie wurde für den 20. August 2010 zu einem
Vorstellungsgespräch eingeladen, an dem über zehn Personen, ua. die Vertrauensfrau der
Schwerbehinderten der Arbeitnehmer des Deutschen Bundestages, Frau L, teilnahmen.
Zunächst ohne nähere Begründung sagte der Deutsche Bundestag unter dem
1. September 2010 der Klägerin ab, weil sich die Auswahlkommission für eine andere
Bewerberin/einen anderen Bewerber entschieden habe. Mit Schreiben vom 25. Oktober
2010 machte daraufhin der Rechtsanwalt der Klägerin Schadensersatzansprüche nach
§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG geltend. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2010 wies der
Deutsche Bundestag den Anspruch zurück und teilte mit, dass die Ablehnung der Klägerin
in keinem Zusammenhang mit der Schwerbehinderung gestanden habe, vielmehr habe
sie im Vorstellungsgespräch keinen überzeugenden Eindruck hinterlassen.
5 Mit ihrer beim Arbeitsgericht am 16. Dezember 2010 eingegangenen Klage hat die
Klägerin einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht.
6 Sie hat die Auffassung vertreten, im Bewerbungsverfahren wegen ihrer
Schwerbehinderung diskriminiert worden zu sein. Für die Stelle sei sie gut geeignet
gewesen und habe auch im Vorstellungsgespräch einen guten Eindruck gemacht.
Entgegen § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX habe die Beklagte bei der Absage zunächst die
Gründe für ihre Entscheidung nicht dargelegt. Dies stelle ein Indiz für eine
Benachteiligung nach § 22 AGG dar. Dass der Deutsche Bundestag die
Beschäftigungsquote schwerbehinderter Menschen einhalte, hat die Klägerin mit
Nichtwissen bestritten, da sie nicht in der Lage sei, zum Beschäftigungsanteil
schwerbehinderter Menschen im Deutschen Bundestag nähere Angaben zu machen.
Zudem habe der Deutsche Bundestag auch nicht unverzüglich die getroffene
Entscheidung begründet. Eine erst im Prozess mit Schriftsatz vom 25. Februar 2011
erfolgte Begründung sei jedenfalls zu spät.
7 In dem Vorstellungsgespräch sei die Klägerin von der Vertrauensfrau der
Schwerbehinderten gefragt worden, ob sie spezielle Hilfsmittel bei der Ausübung der
angestrebten Tätigkeit benötige und in der Lage sei, Überstunden zu leisten. Mit dieser
Frage sei mittelbar nach ihrer Schwerbehinderung gefragt worden, was jedenfalls im
konkreten Fall unzulässig gewesen sei. Es sei für die in Aussicht genommene
Bürotätigkeit nicht ersichtlich, welche Hilfsmittel mit Rücksicht auf die Schwerbehinderung
hätten eine Rolle spielen können.
8 Ein weiteres Indiz für ihre Benachteiligung als Schwerbehinderte ergebe sich daraus, dass
in dem Schreiben des Bundespräsidialamtes an den Deutschen Bundestag von ihrer
Krankheit die Rede gewesen sei und die Krankheit, sprich die Behinderung daher der
wahre Ablehnungsgrund gewesen sei. Der Bundestag habe schon am 18. März 2010
Fehlanzeige mitgeteilt, woraus zu schließen sei, dass sie einer unzulässigen Vorauswahl
zum Opfer gefallen sei.
9 Die Klägerin sieht sich weiter wegen ihres Alters diskriminiert - die eingestellte Frau N sei
zehn Jahre jünger - und wegen ihrer Weltanschauung, weil die erfolgreiche Bewerberin
derselben politischen Partei wie die Vizepräsidentin des Deutschen Bundestages
angehöre. Zudem habe der Deutsche Bundestag weder ihre langjährige Berufserfahrung
angemessen gewürdigt noch berücksichtigt, dass sie als Überhangpersonal einer anderen
Bundesbehörde vorrangig Berücksichtigung hätte finden müssen.
10 Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie eine angemessene Entschädigung gem. § 15
Abs. 2 AGG, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens
aber 7.500,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 25. Oktober 2010, zu zahlen.
11 Zur Begründung ihres Antrags auf Klageabweisung hat die Beklagte in Abrede gestellt,
dass die Bewerbung der Klägerin wegen ihrer Schwerbehinderung ohne Erfolg geblieben
sei. Die Beklagte habe die Stelle der Agentur für Arbeit gemeldet, geprüft, ob sie sich für
eine schwerbehinderte Person eigne und schließlich die Klägerin zu einem
Vorstellungsgespräch eingeladen. Bei diesem habe die Klägerin keinen überzeugenden
Eindruck gemacht und auf die Fragen, was sie sich unter der Tätigkeit einer Sekretärin im
Büro der Vizepräsidentin oder unter den Aufgaben einer Vizepräsidentin des Deutschen
Bundestages vorstelle, unvorbereitet gewirkt. Dagegen habe die erfolgreiche Bewerberin
einen guten Eindruck hinterlassen und nicht nervös gewirkt. Sie habe in den Zeugnissen
der Schule und der Berufsausbildung auch die besseren Noten vorweisen können und die
Prüfung zur Facharbeiterin für Schreibtechnik mit „sehr gut“ bestanden.
12 Beim Vorstellungsgespräch seien keine unzulässigen Fragen gestellt worden. Die
Klägerin habe bei ihrer Bewerbung ausdrücklich auf ihre Schwerbehinderung
hingewiesen, weswegen der Arbeitgeber fragen durfte, ob und unter welchen Umständen
der Bewerber in der Lage sei, die Arbeit zu erbringen. Zudem sei die Frage von der
Vertrauensfrau der Schwerbehinderten gestellt worden und ihr als Arbeitgeberin nicht
zurechenbar.
13 Die Beklagte erfülle die Pflichtbeschäftigungsquote nach § 71 SGB IX. Zur Zeit der
Bewerbung seien im Deutschen Bundestag 2.765 Mitarbeiter beschäftigt worden, davon
218 anerkannte (oder gleichgestellte) Schwerbehinderte. Das entspreche einem Anteil
von 7,8 %. Eine Begründungspflicht für die Absage gegenüber der Klägerin habe daher
nicht bestanden.
14 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung
der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision
verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.
Entscheidungsgründe
15 Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung gegen das
klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die Klägerin hat
keine Indizien dargelegt, die für eine Benachteiligung wegen eines durch das AGG
verbotenen Merkmals, insbesondere nicht wegen ihrer Schwerbehinderung, sprechen.
16 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG scheitere daran, dass die
Klägerin nicht substanziiert Indizien vorgetragen habe, die eine Benachteiligung wegen
der Schwerbehinderung nahe legten. Zwar habe die Beklagte die Klägerin nicht
unverzüglich über die Gründe für die ablehnende Entscheidung über ihre Bewerbung
unterrichtet, jedoch bestehe eine Verpflichtung dazu nur für Arbeitgeber, die die
Beschäftigungsquote des § 71 SGB IX nicht erfüllten. Dass dieses auf den Deutschen
Bundestag nicht zutreffe, habe die Klägerin ebenfalls nicht substanziiert dargelegt. Es
reiche nicht aus, wenn sie lediglich die von der Beklagten vorgebrachten Zahlen bestreite.
Als Anspruchstellerin müsse sie Tatsachen vortragen, die eine Benachteiligung wegen
einer Schwerbehinderung indizierten. Auch die von der Schwerbehindertenvertretung
beim Vorstellungsgespräch gestellten Fragen seien kein solches Indiz. Fragen nach
Hilfsmitteln oder der Fähigkeit, Überstunden abzuleisten, dienten der sachlich zulässigen
Prüfung, ob der Bewerber überhaupt in der Lage sei, die Arbeit zu erbringen. Schließlich
löse auch die Tatsache, dass die erfolgreiche Bewerberin wesentlich jünger als die
Klägerin sei, keine Vermutungswirkung für eine Benachteiligung wegen des Alters aus.
Auf das Schreiben des Bundespräsidialamtes komme es schon deshalb nicht an, weil
dieses anonymisiert gewesen sei und den Namen der Klägerin nicht enthalten habe.
17 B. Das vom Landesarbeitsgericht gefundene Ergebnis ist revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden.
18 I. Der Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Als Bewerberin ist die Klägerin
„Beschäftigte“ iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG. Für den Bewerberbegriff kommt es weder auf
die objektive Eignung noch auf die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung an (BAG
16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 24, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17). Als
„Arbeitgeberin“ ist die Beklagte nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG passiv legitimiert (BAG
21. Juni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 18, AP AGG § 15 Nr. 12 = EzA AGG § 15 Nr. 20).
19 II. Einen etwaigen Entschädigungsanspruch hat die Klägerin innerhalb der gesetzlichen
Fristen geltend gemacht.
20 1. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15
AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle
einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist mit dem Zugang der
Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Mit Schreiben vom 1. September 2010 erteilte die
Beklagte der Klägerin eine Absage. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2010 machte die
Klägerin einen Entschädigungsanspruch außergerichtlich geltend.
21 2. Die Klägerin hat auch die dreimonatige Klageerhebungsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG
gewahrt. Bereits am 16. Dezember 2010 hat sie ihren Entschädigungsanspruch durch
Klageerhebung bei dem Arbeitsgericht geltend gemacht.
22 III. Die Beklagte hat die Klägerin nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot
des § 7 AGG unmittelbar benachteiligt.
23 1. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein
Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Für die
Anspruchsvoraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ist
auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 30, AP
AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17).
24 2. Die Klägerin, die einen Grad der Behinderung von 50 aufweist, unterfällt dem
Behindertenbegriff des § 1 AGG (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 32, AP AGG
§ 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17).
25 3. Die Klägerin wurde auch unmittelbar iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG benachteiligt, weil sie
eine weniger günstige Behandlung erfuhr, als eine andere Person in einer vergleichbaren
Situation.
26 a) Die Klägerin erfuhr eine weniger günstige Behandlung als die erfolgreiche Bewerberin,
weil sie nicht berücksichtigt wurde. Dabei kann die Benachteiligung schon in der
Versagung einer Chance liegen (BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 22, AP AGG
§ 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 24, AP AGG § 15
Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16).
27 b) Im Verhältnis zur erfolgreichen Bewerberin N befand sich die Klägerin in einer
vergleichbaren Situation (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG).
28 aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Anspruchsteller
objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist
die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für
die zu besetzende Stelle aufweisen (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 35, AP
AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 26, AP
AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16). Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene
Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“
iSd. § 3 Abs. 1 AGG (BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 26, AP AGG § 3 Nr. 9 =
EzA AGG § 7 Nr. 2).
29 Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil,
welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der
Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Der Arbeitgeber darf die
Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten, indem er nach der im
Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung Erfordernisse für die wahrzunehmenden
Aufgaben formuliert, die von keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, da er
dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigt (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 -
Rn. 36, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17).
30 bb) Diese Grundsätze gelten allerdings bei der Besetzung von Stellen öffentlicher
Arbeitgeber nur eingeschränkt. Während der private Arbeitgeber im Rahmen der oben
dargelegten Grundsätze frei ist, welche Anforderungen er in seiner Stellenausschreibung
an Bewerber stellt und ob er dann bei seiner Auswahlentscheidung von einzelnen dieser
geforderten Qualifikationen abweicht, hat der öffentliche Arbeitgeber Art. 33 Abs. 2 GG zu
beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch
auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind
nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt
werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der
bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau
und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen (sog. Bestenauslese), zum anderen
trägt er dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen
Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf
rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung
anhand der in der Regelung - hier der Stellenausschreibung - genannten Auswahlkriterien
(sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 40, AP
AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13).
31 Die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Gesichtspunkte der Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung sind die allein maßgeblichen Kriterien für die Bewerberauswahl;
andere Kriterien sind nicht zulässig. Allerdings bestimmt Art. 33 Abs. 2 GG nicht, auf
welchen Bezugspunkt sich diese Kriterien beziehen. Dies folgt erst aus dem
Anforderungsprofil. Der öffentliche Arbeitgeber hat in diesem die formalen
Voraussetzungen, fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachlichen
Kompetenzen zu beschreiben, die ein Bewerber für eine erfolgreiche Bewältigung der
künftigen Tätigkeit benötigt und die dementsprechend der leistungsbezogenen Auswahl
zugrunde zu legen sind (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 21, BVerwGE 139,
135). Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet
grundsätzlich der Dienstherr nach seinen organisatorischen Bedürfnissen und
Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen
Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der
Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Erst aus diesem Zuschnitt des zu vergebenden
Amtes oder Dienstpostens werden daher die Anforderungen bestimmt, an denen
konkurrierende Bewerber zu messen sind (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 37,
AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 43, AP
AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13).
32 Mit der Festlegung des Anforderungsprofils wird ein wesentlicher Teil der
Auswahlentscheidung vorweggenommen. Zugleich bestimmt der öffentliche Arbeitgeber
mit dem Anforderungsprofil den Umfang seiner der eigentlichen Auswahlentscheidung
vorgelagerten verfahrensrechtlichen Verpflichtung nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX
(BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 38, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15
Nr. 17). Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der
veröffentlichten Stellenbeschreibung bekannt gegebene Anforderungsprofil gebunden
(vgl. BVerfG 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 6 f., BVerfGK 10, 355; BAG 21. Juli
2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 30, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82
Nr. 1).
33 cc) Nach diesen Grundsätzen befand sich die Klägerin mit Frau N in einer vergleichbaren
Situation. Die Klägerin ist ausgebildete Facharbeiterin für Schreibtechnik. Hierbei handelt
es sich um einen mit der im Anforderungsprofil geforderten Berufsausbildung zur
Verwaltungsfachangestellten oder zur Kauffrau/Fachangestellten für Bürokommunikation
vergleichbaren Ausbildungsgang, was schon daraus ersichtlich ist, dass die letztlich
erfolgreiche Bewerberin Frau N über den gleichen Berufsabschluss verfügt. Aufgrund ihrer
Tätigkeit als Büro- und Schreibkraft im Bundespräsidialamt seit 1996 konnte die Klägerin
Erfahrungen als Schreibkraft bei einer obersten Bundesbehörde vorweisen. Sie erfüllte
damit im Wesentlichen die Kriterien des veröffentlichten Anforderungsprofils. Die Beklagte
hat im Prozess auch nicht in Abrede gestellt, dass die Klägerin für die ausgeschriebene
Stelle im Grundsatz geeignet gewesen sei.
34 IV. Die Klägerin ist aber nicht „wegen“ ihrer Behinderung benachteiligt worden.
35 1. Der Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Behandlung und dem Merkmal
der Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung
anknüpft oder durch diese motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende
Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend
ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die
Entscheidung beeinflusst hat (st. Rspr., vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 32,
AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 42, AP
AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine
Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - aaO).
36 2. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die Klägerin Indizien, die für
eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung sprechen, nicht vorgetragen hat. Dies gilt
insbesondere für den Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe ihre aus § 81 Abs. 1 Satz 9
SGB IX abzuleitende Pflicht, die getroffene Entscheidung unverzüglich mit allen
Beteiligten zu erörtern, verletzt.
37 a) Aus einer Verletzung von § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX kann grundsätzlich eine
Indizwirkung, dass der Arbeitgeber den Bewerber wegen seiner Schwerbehinderung nicht
berücksichtigt habe, abgeleitet werden. Das Bundesarbeitsgericht nimmt in ständiger
Rechtsprechung an, dass Verstöße gegen gesetzliche Verfahrensregelungen, die zur
Förderung der Chancen der schwerbehinderten Menschen geschaffen wurden, eine
Indizwirkung begründen können (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 35, AP
AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21). Es handelt sich hierbei um bestimmte
Förderpflichten iSv. § 5 AGG und Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom
27. November 2000. Dies gilt zB für die Anzeige einer freien Stelle gegenüber der Agentur
für Arbeit (BAG 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 22, BAGE 119, 262 = AP
SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14), die unterbliebene Beteiligung der
Schwerbehindertenvertretung (BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03 - zu B IV 1 b der
Gründe, BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6) sowie die
unterbliebene Einladung des Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2
SGB IX (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 46, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA
AGG § 15 Nr. 17; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 21, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82
Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; BVerwG 15. Dezember 2011 - 2 A 13.10 - Rn. 17, EzA
SGB IX § 82 Nr. 2). Für das gesetzlich vorgesehene Erfordernis der Darlegung der Gründe
der getroffenen Entscheidung kann nichts anderes gelten (Stein in Wendeling-
Schröder/Stein AGG § 22 Rn. 23; vgl. verallgemeinernd bei jeglicher Verletzung der
Pflichten aus § 81 Abs. 1 SGB IX auch Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 56;
MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 12; Roloff in BeckOK Arbeitsrecht AGG Stand
1. Dezember 2012 § 22 Rn. 8).
38 b) Das Absageschreiben der Beklagten vom 1. September 2010 enthielt keine
Begründung für die der Klägerin ungünstige Entscheidung. Nachdem durch anwaltliches
Schreiben vom 25. Oktober 2010 die Beklagte mit Fristsetzung zum 11. November 2010
aufgefordert wurde, die Gründe für die negative Auswahlentscheidung mitzuteilen,
antwortete sie erst mit Schreiben vom 10. Dezember 2010. Damit erfolgte eine
Begründung jedenfalls nicht mehr „unverzüglich“, wie durch § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX
von Gesetzes wegen vorgeschrieben. Die Mitteilung muss ohne schuldhaftes Zögern
erfolgen (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das schließt zwar eine gewisse Bedenkzeit -
auch um ggf. rechtlichen Rat einzuholen - nicht aus, jedoch ist die Unverzüglichkeit nicht
mehr gewahrt, wenn bis zur Antwort mehr als zwei Wochen vergangen sind
(Palandt/Ellenberger 72. Aufl. § 121 BGB Rn. 3; MüKoBGB/Armbrüster 6. Aufl. § 121 Rn. 7
mwN). Daher spielt es keine Rolle, dass während des Prozesses die Beklagte mit
Schriftsatz vom 25. Februar 2011 ausführlich die Gründe für ihre Auswahlentscheidung
dargelegt hat.
39 c) Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, aus der fehlenden Unterrichtung
über die Gründe für die Auswahlentscheidung könne schon deswegen nicht der Anschein
einer Benachteiligung wegen einer Schwerbehinderung abgeleitet werden, weil sich der
seine Beschäftigungsquote erfüllende Arbeitgeber lediglich an die höchstrichterliche
Rechtsprechung (BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03 - zu B IV 1 b bb (2) der Gründe,
BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6) habe halten wollen, folgt
dem der Senat nicht. Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist
verschuldensunabhängig ausgestaltet. Eine besondere Diskriminierungsabsicht ist nicht
erforderlich (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA
AGG § 15 Nr. 17; 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 33, AP AGG § 15 Nr. 7 = EzA AGG §
22 Nr. 4). Es kommt nicht darauf an, dass sich der Arbeitgeber möglicherweise vorgestellt
hat, sein Handeln sei von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gedeckt. Die
Vorstellung eines „Rechtfertigungsgrundes“ schließt nicht aus, dass die
Schwerbehinderung noch Teil des Motivbündels bei der Ablehnungsentscheidung
gewesen ist.
40 d) Die Beklagte war jedoch nicht verpflichtet, die Beteiligten unverzüglich iSd. § 81 Abs. 1
Satz 9 SGB IX über die Gründe für ihre Auswahlentscheidung zu unterrichten, da sie die
Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllte.
41 aa) In der Literatur und der Instanzrechtsprechung ist die Frage, ob die
Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nur Arbeitgeber trifft, die die
Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllen, umstritten.
42 Die eine Meinung stellt auf den vom Gesetzgeber verfolgten Zweck des angestrebten
umfassenden Schwerbehindertenschutzes durch Verfahren besonders ab, nach dem es
nicht darauf ankomme, ob der Arbeitgeber die Beschäftigungsquote bereits erfülle (Düwell
in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 104; Knittel SGB IX Kommentar 6. Aufl. § 81 Rn. 73;
Deinert in Deinert/Neumann Handbuch SGB IX 2. Aufl. § 17 Rn. 89 f.; Großmann GK-SGB
IX Stand Dezember 2012 § 81 Rn. 178; Gutzeit in BeckOK Sozialrecht SGB IX Stand
1. Dezember 2012 § 81 Rn. 7; iE auch LAG München 25. Juni 2012 - 7 Sa 1247/10 -
BeckRS 2012, 75317; LAG Hessen 7. November 2005 - 7 Sa 473/05 - NZA-RR 2006,
312). Die Gegenmeinung stellt stärker auf den Wortlaut des Gesetzes und die
Gesetzessystematik ab (Diller NZA 2007, 1321, 1323; Fabricius in jurisPK-SGB IX Stand
16. Juli 2012 § 81 Rn. 17 f.; FKS-SGB IX/Faber 2. Aufl. § 81 Rn. 23; Müller-Wenner in
Müller-Wenner/Winkler SGB IX Teil 2 2. Aufl. § 81 Rn. 24; LAG Hessen 28. August 2009 -
19/3 Sa 340/08 - Rn. 55, DÖD 2010, 79; wohl auch Neumann in
Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 81 Rn. 8 f.).
43 bb) Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Förderpflichten des § 81 SGB IX
grundsätzlich als an alle Arbeitgeber gerichtet verstanden, also nicht nur an diejenigen,
die die Beschäftigungsquote nicht erfüllt haben. Davon hat er aber ausdrücklich das
Erörterungsverfahren, wie durch § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX vorgeschrieben,
ausgenommen (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 50, AP AGG § 15 Rn. 4 = EzA
SGB IX § 81 Nr. 21).
44 cc) Dieser Auffassung folgt der Senat. Für sie sprechen der Wortlaut der Norm sowie
systematische Erwägungen. Auch wenn der Gesetzgeber dies nicht durch die Stellung in
einem gesonderten Absatz klargestellt hat, stehen die Regelungen in § 81 Abs. 1 Satz 7
bis Satz 9 SGB IX in einem inneren Zusammenhang. Erfüllt der Arbeitgeber seine
Beschäftigungspflicht nicht und ist die Schwerbehindertenvertretung oder eine der in § 93
SGB IX genannten Vertretungen mit der beabsichtigten Entscheidung nicht einverstanden,
so ist diese gemäß § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX zunächst unter Darlegung der Gründe mit
ihnen zu erörtern. Der Gesetzgeber sieht demnach dann, wenn der Arbeitgeber seine
gesetzliche Beschäftigungspflicht nicht erfüllt, eine weitergehende Beteiligung der
Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats etc. vor. Auf den Abschluss dieses
besonderen Erörterungsverfahrens bezieht sich § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX. Dies wird
daran deutlich, dass dort von der „getroffenen Entscheidung“ gesprochen wird, während in
§ 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX von der „beabsichtigten Entscheidung“ die Rede ist.
Systematisch wäre es auch unstimmig, auf der einen Seite generell nur eine
Unterrichtungspflicht gegenüber der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebsrat
anzunehmen (vgl. § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX), auf der anderen Seite aber stets eine Pflicht
zur Darlegung der Gründe der getroffenen Entscheidung ihnen gegenüber zu postulieren,
obwohl die Entscheidung zuvor mit ihnen nicht erörtert werden musste (vgl. § 81 Abs. 1
Satz 7 SGB IX) und die Schwerbehindertenvertretung oder der Betriebsrat auch nicht
notwendig gegen die beabsichtigte Entscheidung gestimmt haben müssen (vgl. auch
Diller NZA 2007, 1321, 1323 Fn. 14).
45 e) Der Deutsche Bundestag hat auch die Beschäftigungspflicht gemäß § 71 Abs. 1 SGB IX
erfüllt. Dies hat die Klägerin zwar mit Nichtwissen bestritten. Ein solches Bestreiten ist
aber, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, an dieser Stelle nicht
ausreichend.
46 Nach § 22 AGG hat zunächst die anspruchstellende Partei Indizien darzulegen und zu
beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes
vermuten lassen. Nach dem deutschen Zivilprozessrecht einschließlich des
arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens trägt derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch
nimmt, die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Die Darlegungslast
entspricht dabei grundsätzlich der Beweislast, dh. derjenige, dem die Beweislast obliegt,
muss zunächst die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen. Zu diesen gehört bei
der Geltendmachung eines Anspruchs auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines
Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot auch die Tatsache, dass die ungünstigere
Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Der im
arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren geltende Beibringungsgrundsatz verlangt einen
schlüssigen Tatsachenvortrag der Parteien (BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) -
Rn. 15, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Beruft sich die klagende Partei wie hier
darauf, dass es der Arbeitgeber entgegen seiner Verpflichtung aus § 81 Abs. 1 Satz 9
SGB IX versäumt habe, den abgelehnten Bewerber unverzüglich über die Gründe der
getroffenen Entscheidung zu informieren, so gehört zu einem schlüssigen Vortrag die
Darlegung, dass die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllt wurde,
weil nur in diesem Fall eine Unterrichtungspflicht besteht. Die Klägerin hätte sich daher
konkret zu der Quote äußern müssen und hätte sich nicht bloß darauf beschränken dürfen,
die Angaben der Beklagten mit Nichtwissen zu bestreiten.
47 Dabei wird nicht verkannt, dass es der Klägerin im vorliegenden Fall schwerfallen dürfte,
die entsprechenden Informationen über die Erfüllung der Quote nach § 71 Abs. 1 SGB IX
zu erlangen, während diese Informationen die Beklagte ohne weiteres besitzt. Es gibt
keinen Grundsatz, wonach diejenige Partei die Darlegungs- und Beweislast trägt, die über
die maßgeblichen Informationen verfügt. Die Beweislastverteilung bedarf grundsätzlich
einer normativen Regelung. § 22 AGG trägt bereits der Situation Rechnung, dass dem
Anspruchsteller im Regelfalle die vollständige Beweisführung, dass das Motiv für die
ungünstigere Behandlung ein in § 1 AGG genannter Grund ist, nicht möglich ist und er
damit regelmäßig keine Tatsachen vortragen kann, die dazu führen, dass das Gericht das
Vorliegen des Benachteiligungsgrundes als wahr erachtet (BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR
287/08 (A) - Rn. 19, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Ein abgelehnter
Stellenbewerber, der meint, unter Verstoß gegen § 7 AGG diskriminiert worden zu sein,
genügt seiner Darlegungslast bzgl. der behaupteten Benachteiligung deshalb nicht
dadurch, dass er lediglich vorträgt, er habe sich beworben, sei unberücksichtigt geblieben
und erfülle das in der Ausschreibung geforderte Anforderungsprofil sowie zumindest eines
der in § 1 AGG genannten Merkmale. Allein ein solcher Sachvortrag verpflichtet den
Arbeitgeber nicht zur Darlegung, welche Personalentscheidung er letztlich getroffen hat
und aus welchen Gründen (BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 18, aaO).
48 Auch aus dem Unionsrecht kann keine über die gesetzlich normierte Regelung in § 22
AGG hinausgehende Beweiserleichterung abgeleitet werden. Insbesondere steht dem
abgelehnten Bewerber grundsätzlich kein Auskunftsanspruch über die Einzelheiten des
Auswahlverfahrens zu (vgl. EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 46, AP
Richtlinie 2000/78/EG Nr. 24 = EzA AGG § 22 Nr. 5; zuvor bereits EuGH 21. Juli 2011 - C-
104/10 - [Kelly] Rn. 39, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 97/80 Nr. 1).
49 3. Die Fragen der Vertrauensfrau der Schwerbehinderten nach den Auswirkungen der
Schwerbehinderung der Klägerin für die vorgesehene Tätigkeit im Vorstellungsgespräch
am 20. August 2010 begründen keine Indizwirkung iSd. § 22 AGG.
50 a) Es kann dahinstehen, ob der Arbeitgeber (oder die von ihm zur Leitung des
Vorstellungsgesprächs bestellte Person als Erfüllungsgehilfe iSd. § 278 BGB) verpflichtet
ist, bei einer während des Vorstellungsgesprächs nach dem AGG unzulässig gestellten
Frage einzugreifen und sie zu unterbinden. Nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX hat die
Schwerbehindertenvertretung bei Bewerbungen schwerbehinderter Menschen das Recht
auf Teilnahme an Vorstellungsgesprächen. Auch bei diesem Teil ihrer Arbeit besitzen die
Vertrauenspersonen gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung
wie ein Mitglied der betrieblichen Interessenvertretung, § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX.
Grundsätzlich tritt daher die Schwerbehindertenvertretung auch bei
Vorstellungsgesprächen unabhängig vom Arbeitgeber auf, ein Weisungsrecht besteht
nicht.
51 b) Vorliegend hat allerdings die Vertrauensfrau der Schwerbehinderten im
Vorstellungsgespräch vom 20. August 2010 keine unzulässigen oder eine Indizwirkung
iSv. § 22 AGG auslösenden Fragen gestellt.
52 aa) Die Klägerin wurde nicht unmittelbar nach ihrer Schwerbehinderung gefragt. Das
Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Vertrauensfrau der Schwerbehinderten Frau
L in dem Gespräch die Klägerin fragte, ob sie spezielle Hilfsmittel bei der Ausübung der
angestrebten Tätigkeit benötige und ob sie in der Lage sei, Überstunden zu leisten. Das
Revisionsgericht ist an diese Feststellung gebunden, die Beklagte hat diesbezüglich auch
keine Verfahrensrügen erhoben (§ 559 Abs. 2 ZPO). Damit steht fest, dass die Klägerin
nicht nach der der Behinderung zugrunde liegenden Ursache gefragt wurde und auch
nicht unmittelbar nach der Schwerbehinderung. Es besteht daher keine Veranlassung, der
Frage nachzugehen, ob nach dem AGG die Frage nach der Schwerbehinderung generell
unzulässig ist (offengelassen auch von BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 - Rn. 17, AP BGB
§ 123 Nr. 70 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 11; verneinend für den Fall des mindestens sechs
Monate bestehenden Arbeitsverhältnisses jüngst BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 553/10 -
Rn. 14, AP SGB IX § 85 Nr. 9 = EzA AGG § 3 Nr. 7). Im Übrigen war der Beklagten bereits
durch die Bewerbung bekannt, dass die Klägerin mit einem Grad der Behinderung von 50
schwerbehindert ist.
53 bb) Die Frage, ob die Klägerin in der Lage sei, Überstunden zu leisten, stellt kein Indiz für
eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung dar. Die Frage knüpft auch bei einer
Betrachtung nach dem Empfängerhorizont weder unmittelbar noch mittelbar an die
Schwerbehinderung der Klägerin an. Sie zielt darauf ab, dass sich der Arbeitgeber
allgemein ein Bild über die Einsatzfähigkeit in Bezug auf die geplante Stellenbesetzung
machen kann. Das Ableisten von Überstunden ist nicht nur bei Schwerbehinderten uU
problematisch, sondern auch bei Müttern oder Vätern in Bezug auf die Kinderbetreuung
oder bei einem Bewerber mit einem von der Arbeitsstelle weit entfernten Wohnsitz.
54 Ob die Frage gegenüber einem dem Arbeitgeber bekannt schwerbehinderten Bewerber
nach dem Bedarf nach Hilfsmitteln ein Indiz für eine Benachteiligung wegen der
Schwerbehinderung sein kann, ist von der Würdigung der Umstände im Einzelfall
abhängig. Die Frage zielt aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers in erster Linie
darauf ab, in Erfahrung zu bringen, wie der Arbeitsplatz im Falle einer positiven
Entscheidung für den Bewerber einzurichten ist. Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IX ist
der Arbeitsplatz eines Schwerbehinderten mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen
auszustatten. Der Arbeitgeber will erkennbar die Pflichten aus dem SGB IX erfüllen, wenn
er nach eventuell benötigten Hilfsmitteln fragt.
55 4. Für eine Zurücksetzung der Klägerin wegen ihrer Schwerbehinderung spricht auch nicht
das Schreiben des Bundespräsidialamtes vom 8. Dezember 2009 an den Deutschen
Bundestag, da dieses Schreiben anonym gehalten war, sodass eine Zuordnung zu der
Klägerin nicht erfolgen konnte. Das Landesarbeitsgericht hat dem Schreiben demnach zu
Recht keinerlei Indizwert zuerkannt.
56 5. Die Klägerin hat auch keine Indizien vorgebracht, die für eine Benachteiligung wegen
ihres Alters sprechen.
57 Ein abgelehnter Stellenbewerber genügt seiner Darlegungslast bzgl. der behaupteten
Benachteiligung nicht allein dadurch, dass er vorträgt, er habe sich beworben, sei
unberücksichtigt geblieben und erfülle das in der Ausschreibung geforderte
Anforderungsprofil sowie zumindest eines der in § 1 AGG genannten Merkmale (BAG
20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 18, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1).
Allein das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals iSd. § 1 AGG in der Person des
angeblich Benachteiligten reicht für die Annahme des Kausalzusammenhangs mit der
Ablehnung nicht aus (BAG 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 7 =
EzA AGG § 22 Nr. 4). Es ist deshalb ungenügend, wenn die Klägerin ihre weniger
günstige Behandlung allein in dem Altersunterschied in Bezug auf die letztlich erfolgreiche
Bewerberin Frau N sieht. Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin sich auf eine
Benachteiligung wegen ihrer Weltanschauung berufen will.
58 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Hauck
Böck
Breinlinger
Eimer
Wankel