Urteil des BAG vom 13.06.2012
Wiedereinstellungsanspruch aufgrund eines vereinbarten Rückkehrrechts - Anspruch auf Abgabe einer Angebotserklärung mit Rückwirkung - AGB-Kontrolle
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 13.6.2012, 7 AZR 669/10
Wiedereinstellungsanspruch aufgrund eines vereinbarten Rückkehrrechts - Anspruch auf
Abgabe einer Angebotserklärung mit Rückwirkung - AGB-Kontrolle
Tenor
1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Hamburg vom 31. August 2010 - 2 Sa 203/09 - teilweise aufgehoben.
2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Hamburg vom 24. September 2009 - 17 Ca 596/08 - wird zurückgewiesen,
soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zur
Wiedereinstellung des Klägers richtet; das bezeichnete Urteil wird
insoweit zur Klarstellung wie folgt gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss
eines Arbeitsvertrags als vollzeitbeschäftigter Fernmeldehandwerker zum
1. August 2009 anzunehmen.
3. Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.
4. Die Kosten des ersten Rechtszugs haben der Kläger und die Beklagte
jeweils zur Hälfte zu tragen. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu
zwei Dritteln, die Beklagte zu einem Drittel zu tragen. Die Kosten der
Revision hat der Kläger bis zur Rücknahme der Revision gegen die -
vormalige - Beklagte zu 2. zu zwei Dritteln, die Beklagte zu einem Drittel
zu tragen. Die danach entstandenen Kosten haben der Kläger und die
Beklagte jeweils zur Hälfte zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der -
vormaligen - Beklagten zu 2. hat der Kläger zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch.
2 Der Kläger war seit dem 1. April 1972 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als
Fernmeldehandwerker beschäftigt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts
gliederte die Beklagte 1999 ihr Breitbandkabelgeschäft „auf den K Konzern“ aus; ab dem
1. Oktober 1999 begründete der Kläger ein Arbeitsverhältnis mit der K Vertrieb & Service
GmbH & Co. KG (K), der vormaligen Beklagten zu 2.
3 Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften - ua. die K - und die Gewerkschaft ver.di trafen
am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:
„1. Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein
Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem
1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe
(allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate
ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes
Rückkehrrecht).
…
2. Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1
Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam
gekündigt wird
oder
…
3. Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1
frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine
Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach
Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im
Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine
Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft
bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist
statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
…
4. Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der
jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen
Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu
vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden
tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung
bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden.
...
5. Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer
Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe
des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden
Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des
Arbeitnehmers entschieden hat.
...
6. Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft
beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser
schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der
Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen
Telekom AG.“
4 Der Kläger war für seine Tätigkeit bei einer anderen Arbeitgeberin von der Beklagten
zunächst beurlaubt. Am 30. April 2005 schlossen die Parteien einen Auflösungsvertrag,
dem als Anlage 1 die SV beigefügt war und in dem es ua. heißt:
„§ 1 Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des
31.12.2005 einvernehmlich beendet wird, um das bei der K Vertrieb & Service
GmbH & Co. KG, Region Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern
bestehende Arbeitsverhältnis fortzusetzen.
§ 2 Regelungen zum Rückkehrrecht
1.
Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K Vertrieb &
Service GmbH & Co. KG, Region Hamburg/Schleswig-
Holstein/Mecklenburg-Vorpommern bzw. deren Rechtsnachfolger
bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur
Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der
diesem Vertrag beigefügten Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom
08. April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben.
…
§ 4 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe
Herr R ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des
Rückkehrrechts die K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region
Hamburg/Schleswig-Holstein/Mecklenburg-Vorpommern der Deutschen Telekom
AG die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt sowie die
entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die
Voraussetzungen für das und die Folgen aus dem geltend gemachten
Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der Rückkehr auf Grund Ziffer 2a der
schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch die soziale Rechtfertigung,
Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.
…“
5 § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und
Beschäftigungssicherung (TV Ratio) zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di
idF vom 15. März 2004 lautet auszugsweise:
„(1) Der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer erhält ein Angebot auf
Abschluss eines Änderungsvertrags. Inhalt dieses Vertrags ist die
Bereitschaft, eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb
Vivento der Deutschen Telekom AG zu den in Abschnitt 1 Unterabschnitt 1
(nebst Anlagen) genannten Bedingungen aufzunehmen. Im Übrigen bleibt
das Arbeitsverhältnis unverändert. Für die Annahme des Änderungsvertrags
wird dem Arbeitnehmer eine Frist von zwei Wochen eingeräumt. Nach
Abschluss des Änderungsvertrags wird der Arbeitnehmer in Vivento versetzt.
...
(2) Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrags kann der
Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. …
(3) Lehnt der Arbeitnehmer die Angebote nach Absatz 1 und Absatz 2 ab, so
erfolgt eine Kündigung unter Aufrechterhaltung des Vertragsangebots zur
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen nach
Absatz 1. …“
6 Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die K das - aufgrund tariflichen
Sonderkündigungsschutzes ordentlich nicht mehr kündbare - Arbeitsverhältnis aus
betriebsbedingten Gründen wegen Wegfalls seines Arbeitsplatzes außerordentlich unter
Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 31. Juli 2009. Der Kläger machte mit Schreiben
vom 22. Dezember 2008 gegenüber der Beklagten eine „Rückkehr … entsprechend der
schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8.5.2005“ geltend und verwies auf einen bereits am
12. Dezember 2008 übersandten „Fragebogen für Rückkehrer“. Die Beklagte lehnte eine
Wiedereinstellung des Klägers mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 ab.
7 Der Kläger hat mit am 22. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz
zunächst Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage gegen die K erhoben. Mit
der Beklagten am 10. Februar 2009 zugestellter Klageerweiterung und -änderung vom
3. Februar 2009 hat er die Feststellung eines („übergegangenen“) Arbeitsverhältnisses mit
ihr erstrebt und Beschäftigung verlangt; für den Fall des Unterliegens hat er den
Kündigungsschutz- und den Weiterbeschäftigungsantrag gegenüber der K weiterverfolgt.
Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht hat er in erster Linie die Feststellung begehrt,
dass ihm ein Rückkehrrecht zu der Beklagten zustehe, und die Verurteilung der Beklagten
zu einer Wiedereinstellung beantragt. Den gegen die Beklagte gerichteten
Feststellungsantrag aus der Klageerweiterung und -änderung vom 3. Februar 2009 hat er
hilfsweise weiterverfolgt, ebenso wie die gegen die K gerichteten Hilfsanträge. Den gegen
die Beklagte gerichteten Leistungsantrag auf Beschäftigung hat er zurückgenommen.
8 Der Kläger hat vor allem die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Rückkehrrecht zur
Beklagten aufgrund der SV zu.
9 Er hat - soweit für das Revisionsverfahren zuletzt noch von Bedeutung - beantragt
1. festzustellen, dass ihm ein Rückkehrrecht zur Beklagten entsprechend der
Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 zusteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn entsprechend Ziff. 4 der Schuldrechtlichen
Vereinbarung vom 8. April 2005 mit Wirkung vom 1. August 2009 wieder
einzustellen.
10 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf den Standpunkt
gestellt, dem Kläger stehe kein Anspruch auf eine (Wieder-)Einstellung zu. Er habe nicht
bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die
Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der K gebunden gewesen
sei. Die Voraussetzungen des in der SV geregelten Rückkehrrechts seien auch im
Übrigen nicht erfüllt. Insbesondere das Erfordernis einer wirksamen Kündigung, die aus
dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden sei - dh. die Voraussetzungen
des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfülle - sei nicht gewahrt.
11 Das Arbeitsgericht hat den Anträgen entsprochen. Die Beklagte hat gegen das
arbeitsgerichtliche Urteil Berufung eingelegt. Nach Zustellung der Berufungsbegründung
hat der Kläger „Anschlussberufung“ eingelegt, mit der er „für den Fall der Stattgabe der
Berufung“ die gegen die K gerichteten Hilfsanträge weiterverfolgt hat. Das
Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts „auf die Berufung der Beklagten
unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers“ abgeändert und „die Klage
abgewiesen, soweit sie sich gegen die Beklagte richtet“. In den Gründen seiner
Entscheidung hat es ua. ausgeführt, die Anschlussberufung sei unzulässig. Nach
Rücknahme der zunächst auch die Zurückweisung der Anschlussberufung umfassenden
Revision begehrt der Kläger mit seinem Rechtsmittel zuletzt noch die Wiederherstellung
der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
12 Die zulässige Revision hat keinen Erfolg, soweit der Kläger sein Ziel einer Rückkehr in die
Dienste der Beklagten mit dem Feststellungsantrag zu 1. verfolgt. Dieser Antrag ist
unzulässig. Die Revision führt jedoch zur Wiederherstellung der Entscheidung des
Arbeitsgerichts, soweit dieses dem Antrag zu 2. entsprochen hat. Dieser Antrag ist
zulässig und begründet. Der Wiedereinstellungsanspruch des Klägers folgt aus § 2 des
Auflösungsvertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a
SV. Die Voraussetzungen des Rückkehrrechts sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des
Klägers mit der K wurde wirksam gekündigt. Entgegen der Auffassung des
Landesarbeitsgerichts musste der Kläger nicht darlegen und beweisen, dass die
Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt
war. Der Kläger hat sein Rückkehrrecht nicht kollusiv zum Nachteil der Beklagten
ausgeübt. Er ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im
Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento gelten.
13 A. Die Revision ist zurückzuweisen, soweit sie den Antrag zu 1. betrifft. Dieser Antrag, mit
dem der Kläger die Feststellung eines Rückkehrrechts nach Maßgabe der SV reklamiert,
ist unzulässig. Er genügt den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO nicht.
14 I. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein
rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung
alsbald festgestellt werde. Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die
Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche
Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Die
Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem
Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang
einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage - (vgl. BAG 16.
November 2011 - 4 AZR 834/09 - Rn. 34 mwN).
15 II. Hiervon ausgehend ist das Feststellungsbegehren unzulässig.
16 1. Allerdings handelt es sich bei dem „Rückkehrrecht“ um ein feststellungsfähiges
Rechtsverhältnis. Dem Kläger geht es um den Ausspruch einer Berechtigung der (Wieder-
)Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten, nach welchem er als
Fernmeldehandwerker tätig ist.
17 2. Der Kläger hat für seinen Antrag aber kein besonderes Feststellungsinteresse iSv.
§ 256 Abs. 1 ZPO.
18 a) § 256 Abs. 1 ZPO verlangt ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung.
Es ist in der Regel zu verneinen, wenn ein Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf
Leistung erreichen kann (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 181/04 - zu I 4 der
Gründe; 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu I 1 b der Gründe mwN, AP ZPO 1977 § 256
Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2).
19 b) Vorliegend kann der Kläger das von seinem Feststellungsbegehren umfasste Recht mit
einer Leistungsklage auf Abgabe einer Willenserklärung verfolgen. Dies zeigt sein Antrag
zu 2. Mit dem Antrag zu 1. kann er nichts Anderes oder Weitergehendes klären. Ein
gesondertes Interesse an der mit dem Antrag zu 1. begehrten Feststellung ist nicht
erkennbar.
20 c) Auch als Zwischenfeststellungsklage iSv. § 256 Abs. 2 ZPO wäre der Antrag
unzulässig.
21 aa) Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann der Kläger zugleich mit der Hauptklage auf Feststellung
eines die Entscheidung bedingenden, dh. vorgreiflichen Rechtsverhältnisses klagen. Die
Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass sich die Rechtskraftwirkung bei der
Leistungsklage nur auf die Entscheidung über den prozessualen Anspruch bezieht, nicht
aber auf die den Leistungsbefehl tragenden Feststellungen. § 256 Abs. 2 ZPO ermöglicht
die Ausdehnung der Rechtskraft auch auf das der Leistungsklage vorgreifliche
Rechtsverhältnis und die tragenden Entscheidungsgründe. Voraussetzung für die
Zwischenfeststellungsklage ist, dass ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien streitig
ist, von dem die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängig ist und das
über den Streitgegenstand hinaus von Bedeutung sein kann (vgl. BAG 25. September
2003 - 8 AZR 446/02 - zu II 1 a bb der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002
§ 50 Nr. 2). Die Vorgreiflichkeit ersetzt das ansonsten für die Feststellungsklage
erforderliche Feststellungsinteresse (vgl. BAG 29. März 2001 - 6 AZR 652/99 - zu B II 2 a
der Gründe mwN, ZTR 2002, 77; 11. Oktober 2000 - 5 AZR 240/99 - zu A I der Gründe,
BAGE 96, 34). Die Zwischenfeststellungsklage ist aber dann unzulässig, wenn die
Entscheidung über die gleichzeitig erhobene Leistungsklage die Rechtsbeziehungen der
Parteien mit Rechtskraftwirkung erschöpfend klärt (vgl. BAG 15. Januar 1992 - 7 AZR
194/91 - zu I 2 der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84 = EzA BetrVG 1972 § 37
Nr. 110; Reichold in Thomas/Putzo ZPO 33. Aufl. § 256 Rn. 29).
22 bb) Vorliegend hat das im Zusammenhang mit dem Antrag zu 2. inzidenter ohnehin zu
klärende Rechtsverhältnis eines „Rechts zur Rückkehr“ keine über den Streitgegenstand
der Verurteilung zur Wiedereinstellung hinausgehende Bedeutung. Es zeitigt keine
weitergehenden Folgen als die mit dem Leistungsantrag zu 2. geltend gemachte
Verpflichtung zum Arbeitsvertragsschluss.
23 B. Die Revision ist hinsichtlich des Antrags zu 2. begründet und führt insoweit zur
Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen
Entscheidung mit der ausgesprochenen klarstellenden Maßgabe. Der Antrag zu 2. ist
zulässig und begründet.
24 I. Der Antrag des Klägers, ihn entsprechend Nr. 4 SV vom 8. April 2005 mit Wirkung vom
1. August 2009 „wieder einzustellen“, ist nach gebotener Auslegung zulässig. Er ist
insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
25 1. Der Kläger begehrt mit dem Antrag zu 2. eine Verurteilung der Beklagten zur Abgabe
einer Annahmeerklärung. Ihm geht es mit der erstrebten Fiktion der Abgabe der
Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO um das endgültige Zustandekommen eines
Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er mit übereinstimmenden Willenserklärungen -
Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 BGB) - erwirken möchte. Die auf Abgabe der
Annahmeerklärung gerichtete Klage entspricht dem Regelfall des mit einer sog.
Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers. So ist auch der
Wiedereinstellungsantrag im vorliegenden Fall zu verstehen. Bereits in der Klage (im
vorliegenden Fall: in der Klageerweiterung vom 3. Februar 2009) ist regelmäßig die
Abgabe des Angebots zu sehen (vgl. zB BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 54,
AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; 25. Oktober 2007 - 8 AZR
989/06 - Rn. 14, AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80;
14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358; 19. Oktober 2011 - 7 AZR
743/10 - Rn. 16).
26 2. Das Begehren des Klägers ist ausreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
27 a) Ein - wie vorliegend - auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur
dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der
nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der
Klage erstrebten Willenserklärung können - wie auch bei anderen auslegungsbedürftigen
Klageanträgen - die Klagebegründung und das schriftsätzliche Vorbringen des Klägers
herangezogen werden. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach
der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende
Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen
(essentialia negotii). Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“,
also Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die weit gefasste Beschreibung einer Tätigkeit
führt nicht zwingend zu deren Unbestimmtheit, sondern zu einem entsprechend weiten
Direktionsrecht des Arbeitgebers. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des
Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Eine Einigung
über weitere Inhalte ist nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung überhaupt
vergütet werden soll (vgl. Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 32 Rn. 4; Küttner/Röller
Personalbuch 2012 19. Aufl. Arbeitsvertrag Rn. 7). Die Vergütung folgt ggf. aus § 612
BGB.
28 b) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des von der Beklagten anzunehmenden
Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe der
Annahme - der 1. August 2009 - ist genannt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht es
um eine Vollzeitbeschäftigung und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die Art der
geschuldeten Arbeitsleistung ist unter Hinzuziehung der Klagebegründung ausreichend
klar bezeichnet; der Kläger reklamiert einen Vertragsschluss mit seiner vormaligen
Tätigkeit bei der Beklagten als Fernmeldehandwerker. Er hat nicht vorgetragen oder
behauptet, dass er eine andere Tätigkeit ausüben würde, wenn das Arbeitsverhältnis mit
der Beklagten ununterbrochen weiterbestanden hätte.
29 II. Der Wiedereinstellungsantrag hat auch in der Sache Erfolg. Der Senat hat über die zu
behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Februar 2011 entschieden (-
7 AZR 91/10 - AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2) und an den
gefundenen Ergebnissen unter Berücksichtigung der weiteren Argumente der Beklagten
festgehalten (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 743/10 -, vgl. auch die
Senatsentscheidungen vom selben Tag - 7 AZR 471/10 -, - 7 AZR 672/10 - und - 7 AZR
33/11 -). Der Antrag ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe
einer Annahmeerklärung gerichtet. Der Kläger hat nach § 2 des Vertrags zwischen ihm
und der Beklagten vom 30. April 2005 iVm. Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV einen
Anspruch auf Abgabe der Annahme seines Angebots. Die Regelungen des
Rückkehrrechts im Auflösungsvertrag vom 30. April 2005 und in der SV unterliegen einer
Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene
Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber
hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1
Abs. 2 ff. KSchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den Kläger entgegen den
Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger
erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV.
30 1. Die Klage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der
Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll. Die
rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der
Abgabe der Annahmeerklärung den Vertragsschluss bewirkt, ist zulässig (ausf. BAG
9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 25 ff. mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002
§ 311a Nr. 2). Der Kläger hat bereits mit der Geltendmachung des Rückkehrrechts im
Dezember 2008, jedenfalls aber mit der der Beklagten am 10. Februar 2009 zugestellten
Klageerweiterung ein Angebot abgegeben.
31 2. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Anspruch auf
Abgabe der Annahmeerklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 2 des Vertrags zwischen
ihm und der Beklagten vom 30. April 2005 iVm. Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das
ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.
32 a) § 2 des Auflösungsvertrags vom 30. April 2005 ist ein von der Beklagten vorformulierter
Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der
Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen
Besonderheiten. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst
nach §§ 133, 157 BGB auslegen (vgl. etwa BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 79
mwN, BAGE 130, 119).
33 b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 2 des Vertrags vom 30. April 2005
iVm. Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv.
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung
kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen
sein (vgl. BAG 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 20 mwN, AP BGB § 611
Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
34 aa) Der Kläger und die Beklagte haben in § 2 des Vertrags vom 30. April 2005 auf die in
Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, so
dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.
35 bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen
Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern
unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden
werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners
des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner
Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann
auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den
Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren
(§ 305b BGB). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung
entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser
Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und
redlicher Vertragspartner muss beachtet werden (§ 157 BGB). Soweit auch der mit dem
Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen
Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-
generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den
Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen
vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls
zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 9. Februar 2011 -
7 AZR 91/10 - Rn. 32 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
36 cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich
ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen
übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom
Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine
einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen,
waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie
nicht beeinflussen (vgl. BAG 28. Juli 2009 - 3 AZR 250/07 - Rn. 18, AP ArbGG 1979 § 45
Nr. 16). Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen
Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher
Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die
Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten
der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche
Regelung vereinbart wird (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 33, AP BGB § 307
Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
37 c) § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 30. April 2005 iVm. Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV
begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht
des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen
Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.
38 aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger
Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit
einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.
39 bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen
Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese
Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K wegen des tariflichen
Sonderkündigungsschutzes des Klägers jedoch eine außerordentliche Kündigung mit
Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“
Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB. Zu prüfen ist
nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine
Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Die
Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer
ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“
Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung „aus dringenden betrieblichen
Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen
Gründen“ ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und
verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht
insbesondere Nr. 5 SV deutlich. Aus der SV geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses
Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche Kündigungen geschützt sind, von
ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes
dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der SV
bedurft (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 36, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB
2002 § 311a Nr. 2).
40 cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein
Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am
31. Juli 2009 endete.
41 (1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes
Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate“ ein.
Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von
24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für
das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.
42 (2) Nr. 1 Buchst. b SV ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht
eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des
Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis
zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher
Vertragspartner (§ 157 BGB) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das
Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder
außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten
geltend gemacht wurde (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 39, AP BGB § 307
Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
43 (3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K
kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus
betriebsbedingten Gründen“. Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit einem
der Beklagten noch im Dezember 2008 zugegangenen Schreiben geltend.
44 dd) Wie die Auslegung von Nr. 2 Buchst. a SV ergibt, verlangt die Vorschrift nicht nur eine
wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der
Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die
Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG
ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist nicht
anzuwenden (ausf. hierzu BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 41 ff., AP BGB § 307
Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
45 ee) Dieses in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen,
sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG
ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1
BGB. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1
noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen.
46 (1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht. Nach dieser Vorschrift
finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine
Anwendung. Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk aber nicht den normativen
Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt (ausf. hierzu BAG
9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 47 ff., AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a
Nr. 2). Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV sind auch nicht deswegen durch § 310
Abs. 4 Satz 1 BGB der sog. AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB entzogen, weil der SV der
Charakter einer schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328
BGB zukäme (näher hierzu BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 743/10 - Rn. 48). Nr. 1
Buchst. b SV verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen
Vereinbarung des besonderen Rückkehrrechts. Der Senat kann daher offenlassen, ob
schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des
§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB überhaupt unterfallen (BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 743/10 -
Rn. 48).
47 (2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1
Satz 1 BGB nicht aus. Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum
einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer
bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Zum anderen unterliegen Abreden,
die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften
unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der
Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1
Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV iVm. § 2 des Vertrags vom 30. April 2005 hat keinen rein
deklaratorischen Charakter. Auch beschränkt sich das eng zu fassende, kontrollfreie
Haupt- und Gegenleistungsversprechen auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses
gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV
stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht unter die Voraussetzung der
Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene
„betriebsbedingte“ wirksame Kündigung. Die Klauseln gestalten damit das
Gegenleistungsversprechen aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren (näher hierzu BAG
19. Oktober 2011 - 7 AZR 743/10 - Rn. 50 ff. mwN).
48 (3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern
unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen
Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
49 (a) Es verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4
KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung
der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene
„betriebsbedingte“ Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum
anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 KSchG.
Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung
wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion
(vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002
§ 311a Nr. 2; 19. Oktober 2011 - 7 AZR 672/10 - Rn. 60 mwN, EzA KSchG § 1
Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße
Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess hinaus (ausf. BAG
9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a
Nr. 2).
50 (b) Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307
Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben
will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen,
sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden.
Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die
es gefährdet, dass der Vertragszweck - die Verknüpfung der Aufhebung des
Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch - erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2
Nr. 2 BGB). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und
Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das
besondere Rückkehrrecht - den Wiedereinstellungsanspruch - durchsetzen will. Er kann
seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht
erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des
Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine
Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer
Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr
sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen
nicht schlüssig vortragen zu können. Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren
fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua.
darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken. Hinzu kommt die von § 1
Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast
im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der
Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und
die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der
Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa
geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein
berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven
Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft bei Ausspruch
der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es
aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die Kündigungstatsachen auf
den Arbeitnehmer zu übertragen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 61 f., AP BGB
§ 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Die Interessen der Beklagten sind
ausreichend durch § 4 Satz 2 des Vertrags vom 30. April 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr
damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit
der Kündigung von der K offenlegen zu lassen.
51 ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und
kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten
bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung
einer - aus betrieblichen Gründen veranlassten - „wirksamen Kündigung“ (ausf. BAG
9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 63 ff., AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a
Nr. 2).
52 gg) Die Voraussetzung einer „wirksamen Kündigung“ ist zum einen bei Eintritt der Fiktion
des § 7 Halbs. 1 KSchG - im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1
Satz 2 KSchG - erfüllt (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 65, AP BGB § 307 Nr. 52
= EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Sie ist aber auch dann erfüllt, wenn aus anderen Gründen
feststeht, dass die aus betrieblichen Gründen veranlasste Kündigung das Arbeitsverhältnis
wirksam beendet hat. Das entspricht dem Sinn und Zweck des Rückkehrrechts.
53 hh) Hiernach ist das Erfordernis einer aus betrieblichen Gründen ausgesprochenen
„wirksamen“ Kündigung durch die K erfüllt. Es steht fest, dass diese Kündigung das
Arbeitsverhältnis des Klägers wirksam beendet hat. Zwar hat der Kläger diese Kündigung
mit der am 22. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage rechtzeitig iSv.
§ 4 Satz 1 KSchG angegriffen. Er hat sich aber nicht dagegen gewandt, dass das
Landesarbeitsgericht den - freilich ohnehin abzuweisenden, da im Weg einer
unzulässigen subjektiven Klagehäufung angebrachten - Kündigungsschutzantrag iSv.
§ 321 Abs. 1 ZPO übergangen hat. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit diesem Antrag
nicht befasst. Er war ihm aber zur Berufungsentscheidung angefallen, nachdem es die das
Prozessrechtsverhältnis der Beklagten betreffenden Anträge zu 1. und 2. (sowie den
weiteren echten Hilfsantrag) abgewiesen hat. Für den Fall, dass in I. Instanz einem
Hauptantrag des Klägers stattgegeben ist, muss auf die Berufung des Beklagten das
Berufungsgericht, das den Hauptantrag für unbegründet hält, über einen echten
Hilfsantrag entscheiden, ohne dass es eines Antrags oder Anschlussrechtsmittels des
Klägers bedarf (für die objektive Klagehäufung vgl. BGH 24. September 1991 - XI ZR
245/90 - zu III der Gründe, NJW 1992, 117; Zöller/Heßler ZPO 29. Aufl. § 528 Rn. 20
mwN). Das Berufungsgericht hätte sich demnach nicht nur mit dem Hilfsantrag gegen die
Beklagte, sondern auch mit dem Kündigungsschutzantrag gegen die K befassen (und
diesen als unzulässig abweisen) müssen. Dies hat es nicht getan. In der Zurückweisung
der Anschlussberufung des Klägers liegt keine Entscheidung über die gegen die K
gerichteten (Hilfs-)Anträge. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit - zu Recht - das
Anschlussrechtsmittel als unzulässig verworfen und nicht die Klageanträge abgewiesen.
Nachdem der Kläger innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 321 Abs. 2 ZPO keinen
Antrag auf Urteilsergänzung gestellt hat, ist die Rechtshängigkeit des
Kündigungsschutzantrags entfallen (zum Entfall der Rechtshängigkeit eines
übergangenen Anspruchs vgl. BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 774/09 - Rn. 38 mwN, AP
TzBfG § 14 Nr. 83 = EzA TzBfG § 14 Nr. 78; 24. Januar 1991 - 2 AZR 402/89 - zu B II 2 c
der Gründe; BGH 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04 - zu II 2 der Gründe, NJW-RR 2005,
790). Der Kläger hat die Kündigung der K auch nicht etwa in einem anderen Rechtsstreit
gesondert angegriffen. Damit steht - jedenfalls nunmehr - fest, dass diese Kündigung das
Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wirksam beendet hat.
54 3. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass der Kläger sein Rückkehrrecht
missbräuchlich beanspruche. Für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K
bei Ausspruch der Kündigung oder danach bestehen keine Anhaltspunkte.
55 4. Der Kläger ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im
Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von
§ 4 Satz 1 und Satz 2 SV. Nach dieser Regelung richten sich die
Wiedereinstellungsbedingungen. Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 SV bindet die Geltung der
Rationalisierungsschutz-Tarifverträge an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung
des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus,
wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar,
dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb
Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist (ausf. BAG 19. Oktober 2011 -
7 AZR 672/10 - Rn. 71, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
56 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO
sowie hinsichtlich der teilweisen Rücknahme der Revision auf § 565 iVm. § 516 Abs. 3
Satz 1 ZPO.
Linsenmaier
Kiel
Schmidt
Vorbau
Strippelmann