Urteil des BAG vom 21.02.2013
Schmerzensgeld - Entschädigung - befristetes Arbeitsverhältnis - Schwerbehinderung - Benachteiligung im Bewerbungsverfahren
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 21.2.2013, 8 AZR 68/12
Schmerzensgeld - Entschädigung - befristetes Arbeitsverhältnis - Schwerbehinderung -
Benachteiligung im Bewerbungsverfahren
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Berlin-Brandenburg vom 10. Juni 2011 - 13 Sa 366/11 - wird
zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten um die Zahlung eines Schmerzensgeldes, weil sich der Kläger bei
internen Stellenausschreibungen aufgrund seines befristeten Arbeitsvertrags und seiner
Schwerbehinderung benachteiligt sieht.
2 Der Kläger ist Schwerbehinderter mit einem GdB 50. Der Kläger war zunächst ohne
Sachgrund vom 1. Oktober 2007 bis zum 30. September 2008 beim beklagten Land befristet
beschäftigt. Diese Beschäftigung wurde sodann einvernehmlich bis zum 30. September
2009 verlängert. Der Kläger war als Assistent im Dezernat S des Landesamtes für S tätig.
Sein durchschnittliches monatliches Bruttogehalt in der Entgeltgruppe 3 TV-L belief sich auf
1.907,00 Euro.
3 Das beklagte Land vereinbarte mit der Schwerbehindertenvertretung sowie dem
Personalrat am 3. März 2009 eine Integrationsvereinbarung. Darin heißt es auszugsweise:
„2. Kapitel - Zielvereinbarungen
2.1. Einstellung
…
Bei internen wie bei externen Stellenausschreibungen ist schwerbehinderten und
gleichgestellten Stellenbewerbern/Stellenbewerberinnen gegenüber anderen bei
gleicher fachlicher Eignung der Vorzug zu geben. Schwerbehinderte Frauen sollen
besonders berücksichtigt werden.
…
Befristete Arbeitsverträge mit schwerbehinderten Menschen werden vor Ablauf der
Befristung unter Ausschöpfung aller Förder- und Einsatzmöglichkeiten auf
unbefristete Weiterbeschäftigung überprüft. Das Ergebnis der Prüfung ist
arbeitgeberseits aktenkundig zu machen.“
4 Mitte 2009 schrieb das beklagte Land eine ab dem 1. August 2009 zu besetzende Stelle
einer Assistentin/eines Assistenten im Dezernat S im Landesamt für S aus. Die
Ausschreibung richtete sich ausschließlich an Beschäftigte der Landesverwaltung B, die
sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befanden. Der mit der ausgeschriebenen
Tätigkeit befasste, aber in einem befristeten Arbeitsverhältnis stehende Kläger bewarb sich
mit Schreiben vom 20. Juni 2009 auf diese Stelle und wies dabei auf seine
Schwerbehinderung hin. Ein Bewerbungsgespräch mit ihm fand am 16. Juli 2009 statt.
Schließlich entschied sich das beklagte Land für eine Bewerberin, die ebenfalls
schwerbehindert ist. Landesweit schrieb das beklagte Land weiter im Intranet fünf Stellen
aus, wobei sich die Ausschreibung wiederum ausschließlich an Beschäftigte der
Landesverwaltung richtete, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis standen. Auf diese
Stellen bewarb sich der Kläger nicht.
5 Mit Schreiben vom 11. August 2009 wandte sich der Kläger an die Präsidentin seiner
Beschäftigungsbehörde und bat zu prüfen, ob er über den 30. September 2009 hinaus
weiterbeschäftigt werden könne. Das beklagte Land verwies zunächst auf den Vorrang
unbefristet im Landesdienst Beschäftigter und teilte schließlich unter dem 9. September
2009 dem Kläger mit, dass sein Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Befristung am
30. September 2009 enden werde. Mit einer an diesem Tag beim Arbeitsgericht
eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung seines
Arbeitsverhältnisses und hilfsweise die Verurteilung des beklagten Landes zur
Weiterbeschäftigung in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis geltend gemacht. Erstmals im
Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 15. Dezember 2010 hat der Kläger hilfsweise den
Antrag gestellt, das beklagte Land zu verurteilen, an ihn ein angemessenes
Schmerzensgeld wegen Diskriminierung in den Bewerbungsverfahren zu zahlen.
6 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass es unzulässig sei, wenn sich eine
landesverwaltungsinterne Stellenausschreibung des beklagten Landes ausschließlich an
Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter der Landesverwaltung richte, die sich in einem unbefristeten
Arbeitsverhältnis befinden. Dies stelle einen Verstoß gegen § 4 Abs. 2 TzBfG dar. Wäre er
nicht von vornherein von einer Bewerbung ausgeschlossen worden, wäre er für die
ausgeschriebenen Stellen geeignet und laut der Verpflichtung des beklagten Landes in der
Integrationsvereinbarung als Schwerbehinderter auch bevorzugt zu berücksichtigen
gewesen. Unerheblich sei, dass sich der Kläger auf die fünf von ihm in Bezug genommenen
Stellenausschreibungen nicht beworben habe. Er sei durch den Ausschreibungstext bereits
von einer Bewerbung abgehalten worden. Über das Intranet seien die diskriminierenden
Stellenausschreibungen auch einem nur eingeschränkten Personenkreis, ua. ihm selbst,
zugegangen. Es sei auch kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung von
befristet und unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern anzunehmen. Das beklagte Land
könne sich insbesondere nicht auf haushaltsrechtliche Erwägungen stützen. Gründe für
eine Sachgrundbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG hätten nicht vorgelegen. Das
beklagte Land müsse seine Auswahlkriterien an Art. 33 Abs. 2 GG ausrichten und dürfe
nicht das Argument, Kosten sparen zu wollen, in den Vordergrund stellen.
7 Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung hat der Kläger zuletzt beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld,
dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch nicht unter
1.000,00 Euro liegen sollte, wegen Diskriminierung des Klägers bei den
Bewerbungsverfahren des Landes Brandenburg zu zahlen.
8 Zur Begründung seines Klageabweisungsantrages hat das beklagte Land die Auffassung
vertreten, dem Kläger stehe ein Schmerzensgeldanspruch unter keinem Gesichtspunkt zu.
Bei der Stelle eines Assistenten Schwerbehindertenrecht, auf die er sich beworben habe,
habe er nicht berücksichtigt werden können, weil im Ergebnis eine Bewerberin - ebenfalls
schwerbehindert - besser geeignet gewesen sei. Eine Diskriminierung des Klägers
bezüglich der übrigen Stellenausschreibungen liege schon deshalb nicht vor, weil sich
dieser auf die Stellenausschreibungen nicht beworben habe. Im Übrigen sei der öffentliche
Arbeitgeber berechtigt, das Anforderungsprofil einer Stelle zu erstellen und er könne dabei
auch den Bewerberkreis auf solche Bewerber beschränken, die bereits in einem
unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen. Im Ergebnis sei der Kläger weder aufgrund seiner
Schwerbehinderung noch wegen der Ausschreibung an unbefristet beschäftigte Bewerber
diskriminiert worden.
9 Die auf Befristungskontrollklage, hilfsweise auf Beschäftigung und weiter hilfsweise auf
Schmerzensgeldzahlung gerichtete Klage hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Die Berufung
des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Auf die
Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat das Bundesarbeitsgericht durch Beschluss
vom 15. Dezember 2011 - 7 AZN 1019/11 - die Revision insoweit zugelassen, als die
Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts über den hilfsweise gestellten Antrag auf
Zahlung eines Schmerzensgeldes zurückgewiesen wurde. Mit seiner insoweit beschränkt
zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Ziel einer Verurteilung des beklagten
Landes zur Zahlung eines Schmerzensgeldes weiter.
Entscheidungsgründe
10 Die Revision des Klägers ist unbegründet. Einen Anspruch auf Zahlung eines
Schmerzensgeldes oder einer Entschädigung aufgrund einer Benachteiligung wegen
seiner Behinderung oder als befristet Beschäftigter steht dem Kläger unter keinem
denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu.
11 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung, soweit für die Revision von
Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet: Anspruch auf ein Schmerzensgeld habe
der Kläger nicht, da er bei den Bewerbungsverfahren nicht diskriminiert worden sei.
Soweit der Kläger die Ausschreibung unbefristeter Stellen nur für solche Bewerber, die
bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stünden, gerügt habe, liege schon eine
Diskriminierung nach § 4 Abs. 2 TzBfG deshalb nicht vor, weil sich der Kläger auf
derartige Stellen nicht beworben habe. Eine abstrakte Diskriminierung ohne konkrete
eigene Benachteiligung löse einen Entschädigungsanspruch nach deutschem Recht nicht
aus.
12 B. Dem folgt der Senat im Ergebnis.
13 I. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist nicht deshalb aufzuheben, weil es keinen oder
einen nur unzureichenden Tatbestand enthält.
14 1. Ein Berufungsurteil muss grundsätzlich zumindest einen den Anforderungen des § 69
Abs. 3 ArbGG genügenden Tatbestand enthalten. Ohne festgestellten Sachverhalt kann
ein Urteil vom Revisionsgericht nicht überprüft werden, weil dann nicht klar ist, welchen
Streitstoff das Berufungsgericht seiner Entscheidung und Rechtsanwendung zugrunde
gelegt hat. Dies gilt auch, wenn die Revision vom Landesarbeitsgericht nicht zugelassen
worden ist. Darin liegt kein Fall des § 69 Abs. 2 ArbGG iVm. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72a ArbGG ist ein
Rechtsmittel gegen das Berufungsurteil nicht „unzweifelhaft“ unzulässig (vgl. BAG
30. September 2010 - 2 AZR 160/09 - Rn. 11, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 66 = EzA KSchG
§ 9 nF Nr. 61; 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied
Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5). Enthält das Berufungsurteil keinen oder einen nur
unzureichenden Tatbestand, ist es vom Revisionsgericht von Amts wegen aufzuheben.
Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn der Zweck des Revisionsverfahrens
deshalb erreicht werden kann, weil die Entscheidungsgründe hinreichende Anhaltspunkte
zum Sach- und Streitstand enthalten und die aufgeworfenen Fragen danach beurteilt
werden können (BAG 30. September 2010 - 2 AZR 160/09 - aaO; 18. Mai 2006 - 6 AZR
627/05 - aaO; ErfK/Koch 13. Aufl. § 69 ArbGG Rn. 5).
15 2. Der Tatbestand des Berufungsurteils beschränkt sich im Wesentlichen auf die
Wiedergabe der Gründe des Urteils des Arbeitsgerichts, eigene tatsächliche
Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Gleichwohl bietet das Urteil
des Berufungsgerichts in der Zusammenschau von Tatbestand und
Entscheidungsgründen eine ausreichende Grundlage für eine revisionsrechtliche
Kontrolle. In die Revisionsinstanz ist aufgrund der beschränkten Zulassung der Revision
nur noch der Streitgegenstand gelangt, ob dem Kläger ein Schmerzensgeld zusteht, weil
er vom beklagten Land bei Bewerbungsverfahren vor allem wegen seines befristeten
Arbeitsverhältnisses, aber auch wegen seiner Schwerbehinderung unberücksichtigt
geblieben, also benachteiligt worden ist. Aus der Wiedergabe der Urteilsgründe des
Arbeitsgerichts ergibt sich, dass der Kläger zunächst bis zum 30. September 2008 und
dann bis zum 30. September 2009 sachgrundlos befristet beschäftigt wurde. Weiter
ergeben sich aus den Gründen des Urteils des Arbeitsgerichts, auf die sich das
Landesarbeitsgericht bezogen hat, die für den Schmerzensgeldanspruch wesentlichen
Tatsachen, die im Kern auch unstreitig sind. Diese ergeben sich zudem aus den im
Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätzen, die das Berufungsgericht ebenfalls in
Bezug genommen hat. Damit sind die für eine revisionsrechtliche Kontrolle des
Schmerzensgeldanspruchs des Klägers maßgeblichen Fakten aus dem Berufungsurteil
noch ersichtlich.
16 II. Die Klage ist auch zulässig. Insbesondere begegnet es keinen Bedenken im Hinblick
auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Kläger seine Schmerzensgeldforderung nicht
beziffert hat. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn er diejenigen Tatsachen, die
dem Gericht eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO ermöglichen, darlegt sowie die
Größenordnung der geltend gemachten Forderungen angibt (BAG 13. Oktober 2011 -
8 AZR 608/10 - Rn. 16, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16).
17 III. Die Klage ist jedoch unbegründet.
18 1. Ein Anspruch auf Entschädigung oder „Schmerzensgeld“ nach § 15 Abs. 2 AGG, weil
der Kläger bei seiner Bewerbung wegen seiner Behinderung benachteiligt worden wäre,
besteht nicht.
19 a) Nach dem Wortlaut seines Antrages begehrt der Kläger zwar ein „Schmerzensgeld“.
Der Antrag ist jedoch der Auslegung zugänglich. § 15 Abs. 2 AGG stellt im Arbeitsrecht
eine ausdrückliche materielle Grundlage für die Kompensation immaterieller Schäden dar.
Eine solche Entschädigung wäre auch von einer dem Wortlaut nach geltend gemachten
„Schmerzensgeld“-Forderung umfasst.
20 b) Das Klagebegehren kann jedoch auf diese Anspruchsgrundlage nicht gestützt werden,
weil der Anspruch nicht nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG innerhalb einer Frist von zwei
Monaten schriftlich geltend gemacht wurde. Die am 30. September 2009 anhängig
gemachte Klage war zunächst nur auf Befristungskontrolle, hilfsweise auf Beschäftigung
gerichtet. Darin liegt nicht zugleich die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs.
Erstmals im Kammertermin vom 15. Dezember 2010 hat der Kläger durch eine zu Protokoll
erklärte Klageerweiterung den Schmerzensgeldanspruch gegenüber dem beklagten Land
geltend gemacht. Dies wahrte die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG nicht. Zwar
haben weder das Arbeits- noch das Landesarbeitsgericht Feststellungen darüber
getroffen, wann dem Kläger mitgeteilt wurde, dass er in dem Bewerbungsverfahren, in dem
er sich auf die Stelle eines Assistenten im Schwerbehindertenrecht mit Schreiben vom
20. Juni 2009 beworben hatte, keine Berücksichtigung findet. Jedenfalls wurde dem
Kläger aber mit Schreiben vom 9. September 2009 mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis
nicht über den 30. September 2009 fortgesetzt wird. Die Geltendmachung eines
Entschädigungsanspruchs erst am 15. Dezember 2010 wahrt die Zweimonatsfrist des § 15
Abs. 4 Satz 1 AGG folglich nicht.
21 c) Soweit der Kläger sich wegen seiner Schwerbehinderteneigenschaft, also als
Behinderter, benachteiligt sieht, kommt auch kein Anspruch auf Ersatz des
Nichtvermögensschadens wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach
§ 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG in Betracht. Zum einen hat der
Kläger insoweit keine anspruchsbegründenden Tatsachen dargelegt, zum anderen ist aus
dem unstreitigen Sachverhalt kein schwerwiegender Verschuldensvorwurf, was die
Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers anbelangt, gegenüber dem beklagten
Land abzuleiten. Zudem hat der Senat selbst für geltend gemachte materielle Schäden
wegen der Diskriminierung aufgrund eines im AGG genannten verbotenen Merkmals
entschieden, dass insoweit die in § 15 Abs. 4 AGG geregelte Ausschlussfrist einzuhalten
ist (BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 32 ff., AP AGG § 15 Nr. 12 = EzA AGG § 15
Nr. 20).
22 2. Auch soweit sich der Kläger bei seiner Bewerbung deswegen benachteiligt sieht, weil
sich die Ausschreibung nur an Bewerber mit einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum
beklagten Land richtete, kommt ein Schmerzensgeldanspruch nicht in Betracht.
23 a) Auf das AGG - wiederum im Sinne eines Entschädigungsanspruchs - kann der Kläger
einen solchen Anspruch schon deswegen nicht stützen, weil das Merkmal, dass der
Arbeitnehmer in einem befristeten Arbeitsverhältnis steht, nicht von den in § 1 AGG
abschließend aufgeführten Merkmalen erfasst wird.
24 b) Auch aus § 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG folgt kein Anspruch auf „Schmerzensgeld“.
25 aa) Nach dieser Bestimmung darf ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer wegen der
Befristung des Arbeitsvertrags nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer
unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine
unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. § 4 Abs. 2 TzBfG ist eine spezielle
Ausprägung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (BAG 2. März 2004 -
1 AZR 271/03 - zu III der Gründe, BAGE 109, 369 = AP TVG § 3 Nr. 31 = EzA BetrVG
2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 4; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 4 TzBfG
Rn. 17; Thüsing in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 4 Rn. 16; APS/Greiner 4. Aufl. § 4
TzBfG Rn. 3). Eine Diskriminierungsabsicht ist für die Verwirklichung des
Diskriminierungsverbots nicht erforderlich (ErfK/Preis 13. Aufl. § 4 TzBfG Rn. 37).
26 bb) Ob vorliegend die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm erfüllt sind, kann schon
deswegen offen bleiben, weil der Gesetzgeber in § 4 Abs. 2 TzBfG als Rechtsfolge nicht
die Zahlung einer immateriellen Entschädigung oder eines Schmerzensgeldes wegen
Diskriminierung vorgesehen hat. Als Ausprägung des arbeitsrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatzes ist der Anspruch auf die Beseitigung einer
Ungleichbehandlung gerichtet. Der Arbeitnehmer, der in einem nur befristeten
Arbeitsverhältnis steht, kann grundsätzlich das gleiche Entgelt oder andere geldwerte
Leistungen beanspruchen wie vergleichbare Arbeitnehmer, die in einem unbefristeten
Arbeitsverhältnis stehen. Im Zweifel findet eine „Anpassung nach oben“ statt (vgl. BAG
12. Oktober 2010 - 9 AZR 518/09 - Rn. 28, BAGE 136, 36 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 72 =
EzA GG Art. 33 Nr. 39; Sievers TK-TzBfG 4. Aufl. § 4 Rn. 69). Ein solcher Ausgleich
materieller Nachteile umfasst keinen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens,
also einen Anspruch auf Schmerzensgeld- oder Entschädigungszahlung.
27 c) Auch aus einem Verstoß des beklagten Landes gegen vertragliche (§ 280 Abs. 1, § 241
Abs. 2 BGB iVm. § 4 Abs. 2 TzBfG) oder gesetzliche (§ 823 Abs. 2 BGB iVm. § 4 Abs. 2
TzBfG) Pflichten, lässt sich vorliegend ein Anspruch des Klägers auf Ersatz seines
immateriellen Schadens im Sinne eines Schmerzensgeldanspruchs oder eines Anspruchs
auf Entschädigung nicht ableiten.
28 aa) Es kann dahinstehen, ob ein etwaiger Verstoß des Arbeitgebers gegen das
Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 2 TzBfG zugleich einen Verstoß des Arbeitgebers
gegen seine vertraglichen Pflichten darstellt, § 241 Abs. 2 BGB. Dagegen spricht, dass der
Gesetzgeber im TzBfG keine Regelung vorgesehen hat, wie er sie für die
Diskriminierungsverbote des AGG in § 7 Abs. 3 AGG geschaffen hat. Ebenso kann
dahinstehen, ob § 4 Abs. 2 TzBfG ein Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB ist (bejahend
für § 2 Abs. 1 BeschFG aF: BAG 24. Oktober 2001 - 5 AZR 32/00 - zu B I 1 der Gründe, AP
BGB § 823 Schutzgesetz Nr. 27 = EzA BGB § 852 Nr. 1; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl.
§ 4 TzBfG Rn. 48).
29 bb) Jedenfalls scheiterte sowohl ein vertraglicher als auch ein deliktischer Anspruch des
Klägers auf Schmerzensgeld daran, dass § 253 Abs. 1 BGB einen
Entschädigungsanspruch bei Verletzung des § 4 Abs. 2 TzBfG ausschließt. Vorliegend
macht der Kläger keinen materiellen Schaden geltend. Nach § 253 Abs. 1 BGB können
Entschädigungen in Geld wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, nur in
den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden. Außerdem kann immaterieller
Schadensersatz verlangt werden, wenn eines der in § 253 Abs. 2 BGB aufgezählten
Rechtsgüter verletzt wurde. Dazu gehört die Diskriminierung wegen eines befristeten
Arbeitsverhältnisses nicht. Eine billige Entschädigung in Geld kann nur wegen einer
Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen
Selbstbestimmung verlangt werden, nicht jedoch aufgrund einer Benachteiligung wegen
der Befristung des Arbeitsvertrags.
30 d) § 253 Abs. 2 BGB kann auf den vorliegenden Fall auch nicht analog angewendet
werden, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt.
31 Der Gesetzgeber wollte mit der zum 1. August 2002 in Kraft getretenen Neufassung des
Schmerzensgeldanspruchs durch das Zweite Gesetz zur Änderung
schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I S. 2674) die Diskrepanz
zwischen dem Deliktsrecht und dem Vertragsrecht, nach der gemäß § 847 aF BGB
Schmerzensgeld nur im Falle einer deliktischen Haftung geschuldet war, beseitigen (BT-
Drucks. 14/7752 S. 14 ff.). Es sollte ein Schmerzensgeld auch im Falle einer vertraglichen
Verschuldens- sowie der Gefährdungshaftung in Betracht kommen. § 847 aF BGB wurde
zu diesem Zweck weitgehend übernommen, den relevanten Rechtsgutsverletzungen fügte
der Gesetzgeber noch das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung hinzu (BT-Drucks.
14/7752 S. 24).
32 Bei § 253 Abs. 2 BGB handelt es sich, wie bereits § 253 Abs. 1 BGB klarstellt, um eine
abschließende Aufzählung. § 253 Abs. 1 BGB statuiert ein Analogieverbot
(MüKoBGB/Oetker 6. Aufl. § 253 Rn. 7). Sinn und Zweck der Norm ist es, dem Grundsatz
Rechnung zu tragen, dass immaterielle Schäden wegen der damit verbundenen
Bewertungsprobleme nicht ausgeglichen werden (NK-BGB/Huber 2. Aufl. § 253 Rn. 4;
Spindler in BeckOK BGB Stand 1. Februar 2013 § 253 Rn. 7). Hätte der Gesetzgeber
gewollt, dass der Geschädigte bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen § 4 Abs. 2
TzBfG eine Entschädigung verlangen könnte, hätte er dies im Gesetz ausdrücklich
klarstellen müssen. Die Konfliktlage musste ihm auch bewusst sein. Bei dem Inkrafttreten
der Neufassung des § 253 BGB zum 1. August 2002 war § 4 Abs. 2 TzBfG bereits seit
1. Januar 2001 in Kraft (BGBl. I 2000 S. 1966). Für die Annahme einer planwidrigen
Regelungslücke des Gesetzgebers besteht daher kein Raum (vgl. auch BGH 23. Juli 2010
- V ZR 142/09 - Rn. 9, NJW 2010, 3160 für die Ablehnung eines
Schmerzensgeldanspruchs bei einem Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2
BGB).
33 e) Soweit er eine Benachteiligung als befristet Beschäftigter geltend macht, kann der
Kläger seinen Anspruch auch nicht auf die Verletzung seines allgemeinen
Persönlichkeitsrechts, § 280 Abs. 1 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG stützen.
34 Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Entschädigungszahlung eine
schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bzw. ein schweres
Verschulden des Handelnden voraus (BAG 24. September 2009 - 8 AZR 636/08 - Rn. 42,
AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3; 22. Januar 2009 - 8 AZR
906/07 - Rn. 72, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1; vgl. auch
BGH 4. November 2004 - III ZR 361/03 - BGHZ 161, 33). Geringfügige Eingriffe lösen
keine Entschädigungsansprüche aus (BAG 24. September 2009 - 8 AZR 636/08 - aaO).
35 Wiederum hat aber auch der Kläger insoweit nicht vorgetragen, dass er durch die -
unterstellte - unzulässige Benachteiligung wegen seines befristeten Arbeitsvertrags eine
schwere Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts habe erdulden müssen.
36 f) Auch eine Auslegung von § 4 Abs. 2 TzBfG unter Beachtung von § 4 Nr. 1 der in die
Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 inkorporierten Rahmenvereinbarung
(Rahmenvereinbarung), deren Umsetzung in das nationale Recht § 4 Abs. 2 TzBfG diente,
führt zu keinem anderen Ergebnis.
37 aa) Gemäß § 4 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung dürfen befristet beschäftigte Arbeitnehmer
in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil für sie ein befristeter
Arbeitsvertrag oder ein befristetes Arbeitsverhältnis gilt, gegenüber vergleichbaren
Dauerbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche
Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs sind die Grundsätze der Gleichbehandlung und der
Nichtdiskriminierung besonders wichtige Grundsätze des Sozialrechts der Gemeinschaft
und zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechts zu zählen (EuGH
22. Dezember 2010 - C-444/09 und C-456/09 - [Gavieiro Gavieiro] Rn. 41, Slg. 2010, I-
14031). § 4 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung ist zudem unbedingt und hinreichend genau,
um ab dem Zeitpunkt, zu dem die den Mitgliedstaaten für die Umsetzung der Richtlinie
1999/70/EG gesetzte Frist abgelaufen ist, von einem Einzelnen vor einem nationalen
Gericht gegenüber dem Staat in Anspruch genommen werden zu können; der Bestimmung
kommt mithin eine unmittelbare Wirkung zu (vgl. EuGH 18. Oktober 2012 - C-302/11 bis C-
305/11 - [Valenza] Rn. 70, NZA 2013, 261; 22. Dezember 2010 - C-444/09 und C-456/09 -
[Gavieiro Gavieiro] Rn. 83, aaO). Nach § 4 Nr. 3 der Rahmenvereinbarung wird es den
Mitgliedstaaten überlassen, Anwendungsmodalitäten dieser Bestimmung im nationalen
Recht festzulegen. Die Rahmenvereinbarung selbst sieht nicht vor, dass einem wegen
seines befristeten Beschäftigungsverhältnisses benachteiligten Arbeitnehmer neben oder
anstelle des Anspruchs auf Gleichbehandlung ein Anspruch auf Zahlung einer
immateriellen Entschädigung zustehen muss.
38 bb) Auch der unionsrechtliche Grundsatz der Effektivität gebietet nichts anderes. In Art. 4
Abs. 3 Unterabs. 2 und Unterabs. 3 EUV in der Fassung von 2008 heißt es, dass die
Mitgliedstaaten ua. „alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur
Erfüllung der Verpflichtungen [ergreifen], die sich aus den Verträgen oder den Handlungen
der Organe der Union ergeben“, und „alle Maßnahmen [unterlassen], die die
Verwirklichung der Ziele der Union gefährden könnten“; dazu gehören auch die mit den
Richtlinien verfolgten Ziele (EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 41, AP
Richtlinie 2000/78/EG Nr. 24 = EzA AGG § 22 Nr. 5). Ziel der Rahmenvereinbarung ist es
nach deren § 1 Buchst. a, durch Anwendung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung
die Qualität befristeter Arbeitsverhältnisse zu verbessern. Dieses Ziel kann effektiv
dadurch erreicht werden, dass dem benachteiligten Arbeitnehmer ein Anspruch auf
Gleichbehandlung zugestanden wird. Dies ist durch § 4 Abs. 2 TzBfG geschehen. Der
Kläger hätte, gestützt auf diese Vorschrift - ggf. im Klageweg - verlangen können, zum
Bewerbungsverfahren zugelassen zu werden. Sofern er sich beworben hätte, alle weiteren
Kriterien des Anforderungsprofils erfüllte, die Stelle noch nicht besetzt worden sei und er
unter Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 2 GG der am besten geeignete Bewerber
gewesen wäre, hätte er einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Einstellung und
Zuweisung eines unbefristeten Arbeitsvertrags gehabt (vgl. BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR
554/09 - AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 73 = EzA GG Art. 33 Nr. 40). Ist eine Gleichbehandlung
nicht mehr möglich, käme allenfalls ein auf § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 4 Abs. 2 TzBfG
gestützter materieller Schadensersatz in Betracht, nicht aber der Ausgleich eines bloß
immateriellen Schadens.
39 Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, er sei bereits durch die diskriminierende
Ausschreibung abgehalten worden, sich zu bewerben. Lässt eine Richtlinie dem
nationalen Gesetzgeber einen Ermessensspielraum, welche Maßnahmen er zur
Umsetzung des in der Richtlinie genannten Ziels ergreift (vgl. Art. 288 Abs. 3 AEUV), so
sind die Rechte des betroffenen Arbeitnehmers darauf beschränkt, die vom nationalen
Gesetzgeber vorgesehenen Rechte wahrzunehmen (vgl. EuGH 10. April 1984 - C-14/83 -
[von Colson und Kamann] Rn. 18, Slg. 1984, 1891 = AP BGB § 611a Nr. 2). Dem
Arbeitnehmer steht kein Wahlrecht zu zwischen der ausdrücklich gesetzlich vorgesehenen
Möglichkeit der Geltendmachung der Gleichbehandlung und einem nicht geregelten
Entschädigungsanspruch.
40 3. Soweit der Kläger sich benachteiligt sieht, weil das beklagte Land ferner fünf weitere
Stellen für unbefristet beschäftigte Bewerber ausgeschrieben hat, kann er Ansprüche
schon deswegen nicht geltend machen, weil er sich auf diese Stellen nicht beworben hat.
Will ein Arbeitnehmer individuelle Rechte aus § 4 Abs. 2 TzBfG herleiten, müssen dessen
Voraussetzungen in seiner Person vollständig erfüllt sein. Dies ist hier nicht der Fall. Es
fehlt an einer schlechteren Behandlung des Klägers gegenüber vergleichbaren, nicht
befristet beschäftigten Arbeitnehmern.
41 a) Wird eine Stelle unter Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot ausgeschrieben, so
besteht die benachteiligende Maßnahme bei einer schutzzweckorientierten Auslegung
nicht schon in der Veröffentlichung der diskriminierenden Stellenanzeige, sondern in der
Ablehnung bzw. Nichtberücksichtigung des Arbeitnehmers im Bewerbungsverfahren (vgl.
BVerfG 21. September 2006 - 1 BvR 308/03 - [Eurokauffrau] Rn. 19, BVerfGK 9, 218 = AP
BGB § 611a Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 4). Nach hM begründet ein Verstoß gegen
die Verpflichtung, einen Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG
auszuschreiben, die Vermutung, die Benachteiligung sei wegen des in der Ausschreibung
bezeichneten verbotenen Merkmals erfolgt (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 59,
AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10), die diskriminierende Ausschreibung
begründet aber selbst keine Entschädigungsansprüche (ErfK/Schlachter 13. Aufl. § 11
AGG Rn. 2; Suckow in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 11 Rn. 53;
Däubler/Bertzbach - Buschmann 2. Aufl. § 11 Rn. 24; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl.
§ 11 Rn. 8; HWK/Rupp 5. Aufl. § 11 AGG Rn. 2; aA Roloff in BeckOK Arbeitsrecht Stand
1. Dezember 2012 § 11 AGG Rn. 7). Es besteht kein Grund, die zu dem AGG bestehende
Rechtslage nicht auch auf Stellenausschreibungen zu übertragen, bei denen die
Diskriminierung nur nicht an ein in § 1 AGG genanntes Merkmal anknüpft, sondern an die
Befristung eines Arbeitsvertrags (§ 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG).
42 b) Der befristet beschäftigte Arbeitnehmer muss also bei der Benachteiligung, dh. der
Nichtberücksichtigung im Stellenbesetzungsverfahren, mit dem erfolgreichen Bewerber,
der bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land stand,
vergleichbar gewesen sein. In einer Bewerbungssituation bezieht sich die
Vergleichbarkeit denknotwendig auf die Erfüllung des Anforderungsprofils und, um
überhaupt in den Kreis der Bewerber zu gelangen, auch auf die Bewerbung als solche.
Eine solche vergleichbare Situation mit den letztendlich erfolgreichen Bewerbern lag hier
nicht vor. Im Gegensatz zu diesen hatte der Kläger keine Bewerbung eingereicht. Schon
deswegen konnte er im Bewerbungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Schon für
einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG hat der Senat erkannt, dass der
Anspruch eine Bewerbung des Arbeitnehmers voraussetzt, § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG (vgl.
BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 30 ff., AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15
Nr. 11). Eine abstrakte Diskriminierung ohne konkrete eigene Beteiligung vermag eine
Entschädigung nicht auszulösen. Dies gilt gleichermaßen für das AGG wie für das
spezielle Diskriminierungsverbot in § 4 Abs. 2 TzBfG. Dies entspricht auch der
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH 10. Juli 2008 - C-
54/07 - [Feryn] Rn. 25, Slg. 2008, I-5187). Dem Fall, den der Gerichtshof der Europäischen
Union zu beurteilen hatte, lag kein individueller Entschädigungsanspruch eines
abgewiesenen Bewerbers zugrunde, sondern die Klage eines Zentrums für
Chancengleichheit und für die Bekämpfung von Rassismus (Art. 7 Abs. 2 Richtlinie
2000/43/EG). Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Umsetzung der
Rahmenvereinbarung im Rahmen seines durch das Europäische Recht eröffneten
Spielraums nicht für eine derartige Verbandsklagemöglichkeit entschieden. Der
Europäische Gerichtshof hat einen Entschädigungsanspruch eines von einem
diskriminierenden Stellenprofil nur abstrakt betroffenen Arbeitnehmers mit seinem Urteil
ebenfalls nicht bejaht.
43 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Hauck
Böck
Breinlinger
Eimer
Wankel