Urteil des BAG vom 01.03.2007
BAG: Arbeitsplatz bei betriebsbedingter Kündigung, unwirksamkeit der kündigung, betriebsrat, arbeitsbedingungen, marketing, zusammenwirken, arbeitsorganisation, volumen, missbrauch, kündigungsfrist
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 1.3.2007, 2 AZR 650/05
"Freier" Arbeitsplatz bei betriebsbedingter Kündigung
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Baden-Württemberg vom 30. März 2005 - 4 Sa 42/04 - aufgehoben, soweit es
der Klage stattgegeben hat.
Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über
die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten auf betriebliche Gründe
gestützten ordentlichen Kündigung.
2 Die mit einem GdB von 30 behinderte Klägerin trat 1981 (“technisches Eintrittsdatum”) in die
Dienste der Beklagten. Von 1983 bis 1984 arbeitete sie als Sekretärin, danach als
Sachbearbeiterin, zuletzt in der Abteilung “Database-Marketing”. Die monatliche regelmäßige
Arbeitszeit betrug 99,18 Stunden.
3 Ende Oktober 2001 erkrankte die Klägerin für mehrere Monate. Im August 2002 vereinbarten die
Parteien unbezahlten Sonderurlaub, den sie im September 2003, nachdem ein Wechsel der
Klägerin in eine andere Tätigkeit gescheitert war, bis zum 31. Dezember 2003 ausdehnten. Im
Oktober 2003 beschloss die Beklagte, den Bereich Database-Marketing an ein anderes
Unternehmen abzugeben. Im November 2003 unterrichtete die Beklagte die Klägerin über den
bevorstehenden Betriebsübergang. Anfang Dezember widersprach die Klägerin dem Übergang
ihres Arbeitsverhältnisses.
4 Die Beklagte überprüfte im Folgenden mit Hilfe des Stellenausschreibungstools “BTFJ”, ob freie
geeignete Arbeitsplätze für die Klägerin vorhanden seien. Zwei Eingaben erbrachten das Ergebnis:
“no results found”. Des Weiteren führte die Beklagte eine von ihr als vorsorglich bezeichnete
Sozialauswahl durch.
5 Mit Schreiben vom 22. Dezember 2003 hörte die Beklagte den bei ihr gewählten Betriebsrat zur
beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Nachdem der Betriebsrat wegen einer Sitzungspause
über die Jahreswende vergeblich um eine Verlängerung der Anhörungsfrist bis zum 13. Januar
2004 gebeten hatte, widersprach er der Kündigung unter dem 29. Dezember 2003. Er wies darauf
hin, ihm lägen über 30 Neuanträge und Verlängerungen von sog. Rahmenverträgen für den
Sekretariatsbereich vor.
6 Mit Schreiben vom 29. Dezember 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der
Klägerin zum 30. Juni 2004.
7 Unter dem 27. Januar 2004 unterrichtete die Bundesagentur für Arbeit die Beklagte über einen
bereits am 20. November 2003 eingegangenen Antrag der Klägerin auf Gleichstellung. Auf dem
Schreiben ist handschriftlich vermerkt: “E: 30.01.04”. Mit Schreiben vom 3. März 2004 teilte der
Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, seine Mandantin habe einen Antrag auf Anerkennung als
Schwerbehinderte beim Versorgungsamt gestellt. Mit Bescheid vom 20. April 2004 stellte die
Bundesagentur für Arbeit die Klägerin rückwirkend zum 20. November 2003 einem
schwerbehinderten Menschen gleich.
8 Die Klägerin hat die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Die Beklagte habe ihr
Aufgaben übertragen, die sie tätigkeitsbezogen überforderten und damit krank machten
(Neurasthenie). Auf Grund ihrer Ausbildung und betrieblichen Erfahrungen sei sie in der Lage,
vielfältige Aufgaben im Betrieb zu erfüllen. So sei sie im Sekretariatsbereich einsetzbar. Zum
1. Januar 2004 habe die Beklagte 80 sog. Rahmenverträge abgeschlossen, darunter 17 Verträge
für Tätigkeiten der Tarifgruppen 4 und 5 sowie 9 Verträge für den Sekretariatsbereich. Die
Sekretariatsbeschäftigten mit solchen Rahmenverträgen kämen praktisch ganzjährig zum
Einsatz. Um die Jahreswende 2003/2004 habe die Beklagte im Übrigen zwei Stellen einer
Management-Assistentin und eine Stelle einer Sales-Assistentin ausgeschrieben. Sie genieße den
Sonderkündigungsschutz eines gleichgestellten Menschen. Die Mitteilung der Bundesagentur für
Arbeit über den Gleichstellungsantrag habe die Beklagte spätestens am 29. Januar 2004 erreicht.
Die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft. Die Beklagte habe in Kenntnis der Sitzungspause des
Betriebsrats die Anhörung eingeleitet.
9 Die Klägerin hat, soweit noch von Interesse, beantragt:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom
30. Dezember 2003 nicht aufgelöst worden ist.
10 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, die Klägerin sei “jobkrank”
gewesen (Aversion gegen Kollegen und Räumlichkeiten). Die Klägerin habe ihr angebotene
Tätigkeitsalternativen grundlos abgelehnt. Den Qualifikationsanforderungen an die Tätigkeit als
Management-Assistentin genüge die Klägerin nicht. Gleiches gelte für die Tätigkeit als Sales-
Assistentin. Die von der Klägerin benannten Mitarbeiterinnen im Sekretariatsbereich seien auf der
Grundlage sog. Rahmenverträge eingestellt und würden, wenn ein Vertretungsfall eintrete,
maximal für die Dauer von sechs Monaten beschäftigt. Darüber hinaus liege die Vergütung dieser
Tätigkeiten unterhalb der Bruttomonatsbezüge der Klägerin. Die Klägerin genieße keinen
Sonderkündigungsschutz. Das Schreiben der Bundesagentur für Arbeit sei ihr, der Beklagten, am
30. Januar 2004 zugegangen. Es beinhalte keine Geltendmachung des
Sonderkündigungsschutzes. Auch eine rechtsmissbräuchliche Verkürzung der Beteiligungsrechte
des Betriebsrats habe nicht stattgefunden. Der Betriebsrat habe innerhalb der ihm zustehenden
Frist am 29. Dezember 2003 zu der beabsichtigten Kündigung Stellung genommen.
11 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat nach dem jetzt noch
im Streit stehenden Klageantrag erkannt. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen
Revision erstrebt die Beklagte Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
12 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung
der Sache an das Landesarbeitsgericht.
13 A. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die bisherige Tätigkeit der Klägerin sei entfallen. Das
rechtfertige die Kündigung jedoch nicht, weil die Beklagte die Klägerin in ihrer früheren Funktion als
Sekretärin habe weiterbeschäftigen können. Die Beklagte habe ihrer Verpflichtung zur Prüfung
einer Beschäftigungsmöglichkeit nicht genügt. Die Stelle einer Sales-Assistentin habe die Beklagte
allerdings nicht anbieten müssen, weil sie nach Tarifgruppe 5 bewertet gewesen sei, während die
Klägerin in die Tarifgruppe 4 eingruppiert sei. Zu der Frage, ob die Klägerin dem Qualifikationsprofil
der Stelle einer Management-Assistentin nicht wenigstens nach zumutbaren Umschulungs- oder
Fortbildungsmaßnahmen habe entsprechen können, liege kein ausreichendes Vorbringen der
Parteien vor. Letztlich könne die Frage aber offenbleiben, weil die Beklagte der Klägerin jedenfalls
eine Weiterbeschäftigung im Sekretariatsbereich habe anbieten müssen. Es sei anerkannt, dass
ein Stammarbeitnehmer den Arbeitsplatz eines Leiharbeitnehmers beanspruchen könne, wenn er
in der Lage sei, dessen Tätigkeit auszuüben. Stehe ein Beschäftigungsvolumen zur Verfügung,
das den ganzjährigen Einsatz der Klägerin erlaube, so könne die Beklagte sich nicht darauf
berufen, im Sekretariatsbereich gebe es keine ausreichende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit.
Dass die Beklagte die ihr durch Rahmenverträge verbundenen Arbeitnehmer nur bis zu sechs
Monate einsetze, liege ersichtlich daran, dass insoweit kein Dauerarbeitsverhältnis begründet
werden solle. Diese Befürchtung brauche die Beklagte bei der Klägerin aber nicht zu hegen, weil
diese bereits im Dauerarbeitsverhältnis stehe. Es sei auch ein zur Beschäftigung der Klägerin mit
99,18 Stunden/Monat ausreichendes Arbeitsvolumen vorhanden.
14 B. Dem stimmt der Senat in Teilen der Begründung, nicht aber im Ergebnis zu. Ob die Kündigung
der Beklagten das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat, steht noch nicht fest.
15 I. Die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung trägt die Feststellung der Unwirksamkeit
der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht.
16 1. Richtig ist allerdings die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die bisherige
Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin sei entfallen.
17 2. Zutreffend ist auch, dass eine ordentliche Beendigungskündigung nach dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen ist, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf
einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen
(BAG 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 79).
18 a) Nicht zu beanstanden ist ferner die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe
allein mit der elektronischen Abfrage von Vakanzen und der Einschaltung zweier Mitarbeiter keine
Anstrengungen unternommen, aus deren Erfolglosigkeit bereits auf das Fehlen von Möglichkeiten
der Weiterbeschäftigung geschlossen werden könnte. Die Revision wendet sich auch nicht gegen
die entsprechenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts.
19 b) Dass die Klägerin nicht auf der Stelle einer Sales-Assistentin beschäftigt werden musste, hat
das Landesarbeitsgericht ebenso in revisionsrechtlich nicht zu bemängelnder Weise angenommen
wie es von seinem Standpunkt aus folgerichtig die Frage, ob die Klägerin hätte auf der Stelle einer
Management-Assistentin weiterbeschäftigt werden können, offen gelassen hat.
20 c) Zu Unrecht rügt die Revision, das Landesarbeitsgericht habe die Verteilung der Darlegungslast
insoweit verkannt oder die geltenden Grundsätze fehlerhaft angewandt, als es davon ausgegangen
sei, die Klägerin sei zur Übernahme derjenigen Tätigkeiten geeignet, die von der Beklagten durch
“Rahmenverträge” abgedeckt werden.
21 aa) Im Kündigungsschutzprozess gilt im Hinblick auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf
einem anderen Arbeitsplatz eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Der Arbeitgeber genügt
zunächst seiner Darlegungslast, wenn er allgemein vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers sei nicht möglich. Auf nähere Darlegungen des Arbeitnehmers, wie er sich eine
anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber dann eingehend erläutern, aus
welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich
gewesen sei (st. Rspr. vgl. BAG 24. März 1983 - 2 AZR 21/82 - BAGE 42, 151; 15. August 2002 -
2 AZR 195/01 - BAGE 102, 197). Dabei genügt es für die Darlegungen des Arbeitnehmers, wenn
er angibt, welche Art der Beschäftigung gemeint ist. Der Arbeitnehmer muss im allgemeinen
keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen (BAG 6. November 1997 - 2 AZR 253/97 - NZA
1998, 833).
22 bb) Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht in Anwendung dieser Grundsätze
zu dem Ergebnis gekommen ist, es sei davon auszugehen, dass die Klägerin zur Ausübung der
von der Beklagten durch Rahmenverträge abgedeckten Tätigkeiten geeignet ist. Die Klägerin war
bei der Beklagten als Sachbearbeiterin und früher auch eine gewisse Zeit lang als Sekretärin tätig.
Wenn sie nun vortrug, sie stelle sich eine Weiterbeschäftigung im Rahmen der aushilfsweisen
Erledigung von Sekretariatsarbeiten vor, so hat die Klägerin deutlich und nicht in von vornherein
unplausibler oder abwegiger Weise dargetan, wie sie sich eine zukünftige Beschäftigung vorstellte
und dass entsprechende Beschäftigungskapazitäten bei der Beklagten vorhanden sein konnten.
Danach war es der Beklagten ohne Weiteres möglich, hierauf die betreffenden, der Klägerin nicht
näher bekannten Stellenanforderungen darzulegen und ihre Auffassung, die Klägerin sei für diese
Arbeiten nicht geeignet oder es gebe keine ausreichenden Kapazitäten, mit Tatsachen zu
unterlegen. Wenn sie dies hinsichtlich der Art der Tätigkeiten nicht tat, so hielt es sich jedenfalls im
revisionsrechtlich zu achtenden Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz, wenn das
Landesarbeitsgericht als nicht ausreichend entkräftet annahm, die Klägerin sei zur Ausführung der
betreffenden Arbeiten in der Lage.
23 d) Soweit das Landesarbeitsgericht allerdings angenommen hat, die Beklagte habe das durch
Rahmenverträge abgedeckte Beschäftigungsvolumen im Umfang des mit der Klägerin
vereinbarten Beschäftigungsvolumens dieser anbieten müssen, kann der Senat dem auf Grund
der bisherigen Feststellungen nicht zustimmen. Ob die Beklagte zu einem solchen Angebot
verpflichtet war, steht noch nicht fest.
24 aa) Eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden
organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes
betriebliches Erfordernis “bedingt”, wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeiten hat, den
Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Dies folgt aus dem “ultima-ratio-Grundsatz”, den das
Gesetz in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG konkretisiert hat. Die Weiterbeschäftigung muss aber sowohl
dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich sein. Dies setzt voraus, dass ein
freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten
(schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als “frei” sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze
anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (st. Rspr. vgl. zuletzt
BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - AP KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142). Dem
steht es gleich, wenn der Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird. Ist dies nämlich
der Fall, so besteht in Wahrheit kein Arbeitskräfteüberhang, der den Arbeitgeber zur Kündigung
berechtigen könnte.
25 bb) Ob und für wie lange ein zB aus Krankheitsgründen vakanter Arbeitsplatz besetzt werden soll,
unterliegt der nur auf Missbrauch und Willkür überprüfbaren unternehmerischen Entscheidung des
Arbeitgebers (BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte
Kündigung Nr. 142). Würde das Gericht Vorgaben machen, unter welchen Voraussetzungen der
Arbeitgeber verpflichtet wäre, im Falle einer Krankheitsvakanz Ersatzeinstellungen vorzunehmen,
so wäre der Arbeitgeber gezwungen, mehr Arbeitsverträge zu unterhalten, als er es für
zweckmäßig hält. Wenn es - wie es der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht - Sache
des Arbeitgebers ist, das Verhältnis der Anzahl der Arbeitskräfte zum Volumen der anfallenden
Arbeit im Rahmen der rechtlichen Bindungen zu bestimmen, so muss er auch - bis zur Grenze
des Missbrauchs - frei sein, darüber zu befinden, ob und ggf. wie lange er eine Krankheitsvakanz
auf einem bestimmten Arbeitsplatz hinnimmt und ob und wie er sie überbrückt. Diese Grundsätze
gelten auch für andere Vertretungsfälle. Ein Grund, etwa Urlaubs-, Sonderurlaubs- oder sonstige
Abwesenheitsfälle (Elternzeit) anders zu bewerten, besteht nicht. In allen diesen Fällen würde,
wenn die Gerichte diese Arbeitsplätze als “frei” zur Besetzung mit Arbeitnehmern ansähen, deren
bisherige Beschäftigungsmöglichkeit entfallen ist, in einer nicht mit der Rechtsprechung des
Senats zu vereinbarenden Weise in den unternehmerischen Entscheidungsspielraum eingegriffen.
Auf derselben Linie liegt es, dass der Senat es als im Rahmen der unternehmerischen
Organisationsfreiheit liegend angesehen hat, darüber zu bestimmen, ob er die betrieblichen
Beschäftigungskapazitäten mit Vollzeit- oder Teilzeitkräften abdeckt (BAG 22. April 2004 - 2 AZR
385/03 - BAGE 110, 188).
26 cc) Allerdings besteht auch die unternehmerische Organisationsfreiheit nicht um ihrer selbst willen.
Ihre Ausübung darf den dem Arbeitnehmer durch das Gesetz gewährten Bestandsschutz nicht
wirkungslos machen (vgl. BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 456/98 - BAGE 92, 79; 17. Juni 1999 -
2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71). Deshalb kann der Ausspruch einer Kündigung nach dem
Kündigungsschutzgesetz nicht allein durch die Berufung auf die unternehmerische
Organisationsfreiheit begründet werden. Sie ist nicht selbst Kündigungsgrund, sondern sie
beschreibt den Rahmen, in dem der Arbeitgeber frei ist, die Beschäftigung und das
Zusammenwirken seiner Arbeitnehmer zu ordnen und aus dieser Ordnung dann den Bedarf an
Arbeitskräften abzuleiten und durch den Abschluss und die Ausgestaltung von Verträgen oder
durch Kündigungen zu realisieren. Die Kündigung muss sich an dieser vom Arbeitgeber selbst
geschaffenen und von ihm im Kündigungsschutzprozess darzulegenden Arbeitsorganisation
messen lassen. Besteht nach ihr der Beschäftigungsbedarf für Arbeitnehmer fort, so ist die
Kündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt.
27 dd) Auf den vorliegenden Fall angewandt bedeutet dies: Deckt die Beklagte tatsächlich, wie von ihr
geltend gemacht, nur den Vertretungsbedarf durch rechtlich zulässig gestaltete Arbeitsverträge mit
Arbeitnehmern ab, denen sie durch “Rahmenverträge” verbunden ist, so ist das durch den
Vertretungsbedarf beschriebene Beschäftigungsvolumen nicht “frei”. Dass die Beklagte in der
behaupteten Weise verfährt, kann sie durch Darlegung des durchschnittlichen Umfangs des
Vertretungsbedarfs und einer auch dem Umfang nach in etwa damit übereinstimmenden
dauerhaften und nachhaltigen entsprechenden Vertragspraxis aufzeigen. Ausgeschlossen sein
muss, dass - auch - nicht vertretungsbedingter Beschäftigungsbedarf in nennenswertem Umfang
durch die “Rahmenverträge” abgedeckt wird. Denn dann entspräche die Kündigung nicht dem von
der Beklagten selbst vorgetragenen und im Rahmen der unternehmerischen Organisationsfreiheit
liegenden Konzept. Die Kündigung wäre dann nicht durch das Fehlen von Beschäftigungsbedarf
begründet. Ein dringendes betriebliches Bedürfnis läge nicht vor.
28 II. Da sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht aus anderen Gründen als richtig
darstellt (§ 561 ZPO) und die Sache nicht entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), muss sie an
das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden (§ 563 Abs. 1 ZPO).
29 1. Die Parteien haben zum Umfang des von der Beklagten geltend gemachten Vertretungsbedarfs
und zur Deckung dieses Bedarfs durch “Rahmenverträge” bisher nur ansatzweise vorgetragen.
Das Landesarbeitsgericht wird ihnen nunmehr Gelegenheit geben müssen, ihr Vorbringen im
Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen zu ergänzen und zu vertiefen. Sollte es darauf
ankommen, wird auch die vom Landesarbeitsgericht bisher offen gelassene Frage zu klären sein,
ob die Klägerin als Management-Assistentin hätte weiterbeschäftigt werden müssen.
30 2. Die Frage, ob die Kündigung nach § 85 Abs. 1 SGB IX iVm. § 68 Abs. 1, Abs. 3 SGB IX
unwirksam ist, hat das Landesarbeitsgericht bisher nicht beantwortet. Sollte die Klägerin die bisher
geltende Monatsfrist zur Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes nur geringfügig
überschritten haben, so wird das Landesarbeitsgericht die in der Entscheidung des Senats vom
12. Januar 2006 (- 2 AZR 539/05 - AP SGB IX § 85 Nr. 3 = EzA SGB IX § 85 Nr. 5) niedergelegten
Grundsätze zu beachten haben. Ob überhaupt eine Geltendmachung durch die Klägerin vor dem
3. März 2004 stattgefunden hat, ist allerdings äußerst zweifelhaft. Die Klägerin selbst hat sich vor
dem 3. März 2004 offenbar weder mit der Klage noch außerhalb des Verfahrens wegen des
Sonderkündigungsschutzes an die Beklagte gewandt. Die Unterrichtung der Beklagten erfolgte -
anscheinend ohne Veranlassung durch die Klägerin - durch die Arbeitsagentur am 30. Januar
2004. Das Erfordernis der Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes ist jedoch unter dem
Gesichtspunkt einer ansonsten eintretenden Verwirkung zu sehen (BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR
539/05 - aaO) . Deshalb kommt es, wenn der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung keine
Kenntnis von der Schwerbehinderung hat, nicht allein auf die Kenntnis des Arbeitgebers von dem
bestehenden Sonderkündigungsschutz an, sondern darauf, dass er mit der Berufung des
Arbeitnehmers auf den ihm unbekannten Sonderkündigungsschutz rechnen muss. Für die
Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes nach Ausspruch der Kündigung muss daher
gefordert werden, dass der Arbeitnehmer selbst sich auf den Sonderkündigungsschutz beruft. Da
dies offenbar zu spät geschehen ist, dürfte der Sonderkündigungsschutz verwirkt sein.
31 3. Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - die Frage, ob die
Kündigung nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam ist, nicht behandelt. Die Auffassung der Klägerin,
die Beklagte habe die Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG verlängern müssen, dürfte indes kaum
zutreffend sein. Zwar hat der Senat es als möglich angesehen, dass die Berufung des
Arbeitgebers auf die Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG rechtsmissbräuchlich sein kann
(14. August 1986 - 2 AZR 561/85 - BAGE 52, 346 für den Fall von Massenkündigungen). Die hier
bisher festgestellten Umstände liegen jedoch weit außerhalb des Bereichs, in dem von
rechtsmissbräuchlichem Beharren des Arbeitgebers auf Fristeinhaltung die Rede sein kann. Der
Betriebsrat hatte lediglich auf eine Sitzungspause über die Weihnachtstage hingewiesen. Dass und
warum es unzumutbar oder unmöglich gewesen sein soll, die Pause zu unterbrechen, ist nicht
ersichtlich. Schließlich hat auch der Betriebsrat über die Kündigung beraten, ohne dass daraus
irgendwelche unangemessenen Belastungen erwachsen zu sein scheinen.
Rost
Bröhl
Schmitz-
Scholemann
Rost
für den wegen Ablaufs der
Amtszeit
an der Unterschrift verhinderten
ehrenamtlichen Richter
Beckerle
Pitsch