Urteil des BAG vom 23.10.2008
BAG (kündigung, kläger, betriebsrat, arbeitnehmer, arbeitgeber, auswahl, fahrer, unwirksamkeit der kündigung, beweis des gegenteils, zpo)
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.10.2008, 2 AZR 163/07
Betriebsbedingte Kündigung
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm
vom 16. November 2006 - 8 Sa 873/06 - wird auf Kosten des Klägers
zurückgewiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung und
über einen Vergütungsanspruch für den Monat Oktober 2005.
2 Der 1956 geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Er war seit dem 26. August 1981 als
einer von zuletzt acht Fahrern im Versandfahrdienst der Beklagten beschäftigt. Er ist einem
schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
3 Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Damenoberbekleidung vertreibt. Im Zuge einer im Jahr 2004
eingeleiteten Umstrukturierung kündigte die Beklagte im Januar und April 2004 mehr als 400
Mitarbeitern betriebsbedingt. Am 27. September 2004 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen
Interessenausgleich, mit dem „die Umstrukturierung sowie der in den Monaten Januar 2004 bis
einschließlich 24. September 2004 eingeleitete Personalabbau fortgeführt und der Personalabbau
von weiteren 59 Mitarbeitern/-innen eingeleitet“ wurde. Der Interessenausgleich ist mit einer Liste
der Namen der zu kündigenden Mitarbeiter verbunden. Unter der Nummer 25 befindet sich der
Name des Klägers. Anfang Oktober 2004 beschäftigte die Beklagte noch 698 Arbeitnehmer.
4 Im Zuge der beantragten Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung des Klägers fand am
27. Januar 2005 eine Einigungsverhandlung bei der zuständigen örtlichen Verwaltungsstelle statt,
an der ua. die Vorsitzende des Betriebsrats und der Vertreter der Schwerbehindertenvertretung der
Beklagten teilnahmen. Über den Inhalt des Gesprächs wurde ein Protokoll gefertigt. Nach der
erteilten - nicht bestandskräftig gewordenen - Zustimmung des Integrationsamts hörte die Beklagte
den Betriebsrat, der bereits im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen zu den
beabsichtigten Kündigungen angehört worden war, nochmals zur beabsichtigten Kündigung des
Klägers an. Am 23. Februar 2005 erklärte der Betriebsrat, er habe die Kündigung des Klägers zur
Kenntnis genommen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. Februar
2005 ordentlich zum 30. September 2005.
5 Im Anschluss an einen im März 2005 zu ihrem Nachteil entschiedenen Kündigungsschutzprozess
mit dem Versandmitarbeiter F übertrug die Beklagte diesem Mitarbeiter Beladetätigkeiten und das
Fahren des sog. „Umsetzers“. Hierbei handelt es sich um ein für den öffentlichen Straßenverkehr
nicht zugelassenes Fahrzeug, mit dem Transporte auf dem Betriebsgelände der Beklagten im Fall
notwendig werdender Zwischenlagerung von Waren durchgeführt werden. Der „Umsetzer“ wird pro
Fahrt ca. dreißig bis vierzig Meter bewegt, was durchschnittlich etwa zwei Minuten dauert. Das Be-
und Entladen des Fahrzeugs nimmt pro Transport etwa 10 Minuten in Anspruch.
6 Der Kläger hat fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben und Vergütung für den Monat Oktober
2005 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend gemacht. Er hat das Vorliegen
betriebsbedingter Gründe bestritten. Die von der Beklagten behauptete Einschränkung des
Fuhrparks rechtfertige die Kündigung nicht, Auslieferungsfahrten fielen weiter an. Die Beklagte habe
ihn als Fahrer des sogenannten „Umsetzers“ weiterbeschäftigen können. Hierfür sei ein
regelmäßiger Beschäftigungsbedarf vorhanden. Der Versandmitarbeiter F sei sozial weniger
schutzwürdig. Im Versand stehe zudem laut Auskunft der Betriebsratsvorsitzenden und des
Schwerbehindertenvertreters ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung. Die Beklagte habe die
Sozialauswahl zu Unrecht auf die vormals im Fuhrpark eingesetzten Fahrer beschränkt. Aufgrund
seines zunehmenden Einsatzes im Versand sei er mit den dort beschäftigten Mitarbeitern
vergleichbar, von denen eine Vielzahl ihm gegenüber deutlich weniger schutzwürdig sei. Darüber
hinaus sei der Betriebsrat nicht ausreichend über die Kündigungsgründe unterrichtet worden.
Insbesondere fehle es an Angaben über seinen zeitweise erfolgten Einsatz im Versand und über die
weiterhin bestehende Notwendigkeit, „Umsetzer-Fahrten“ durchzuführen. Schließlich liege keine
rechtswirksame Zustimmung des Integrationsamts vor.
7 Der Kläger hat zuletzt beantragt:
Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 23. Februar
2005 nicht aufgelöst worden ist;
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.100,35 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. November 2005 zu zahlen,
abzüglich vom Arbeitsamt gezahlter 1.456,20 Euro.
8 Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt: Die sich aus § 1
Abs. 5 KSchG ergebende Vermutungswirkung habe der Kläger nicht widerlegt. Infolge der
Schließung ihres Betriebs in C und der Aufgabe der bisherigen Zusammenarbeit mit inländischen
Zwischenmeistern seien die durchzuführenden Transporte von Rohwaren und Fertigteilen entfallen.
Daher sei der eigene Versandfahrdienst aufgegeben und der betriebseigene Fuhrpark bis auf einen
noch für versandinterne Transportfahrten, ua. zu Außenlagern der Beklagten, benötigten LKW-Zug
aufgelöst worden. Andere Auslieferungsfahrten würden von fremden Speditionsfirmen ausgeführt.
Zur Durchführung der innerbetrieblichen Transportfahrten sei die Weiterbeschäftigung eines Fahrers
erforderlich und ausreichend. Das Fahren des „Umsetzers“ hätte von verschiedenen
Versandmitarbeitern und dem verbleibenden Fahrer erledigt werden können und sollen. Erst nach
dem Verlust des Kündigungsschutzprozesses mit dem Mitarbeiter F habe sie sich entschlossen,
zukünftig auf dem „Umsetzer“ ausschließlich diesen Mitarbeiter einzusetzen. Die Sozialauswahl sei
nicht grob fehlerhaft. Der als Fahrer weiterbeschäftigte Arbeitnehmer K sei - unstreitig - sozial
schutzwürdiger als der Kläger. Die Versandmitarbeiter seien nicht mit dem Kläger zu vergleichen.
Der Betriebsrat sei über die zur Kündigung führenden Tatsachen mündlich umfassend unterrichtet
gewesen. Dabei seien auch Informationen zu berücksichtigen, die die Betriebsratsvorsitzende
aufgrund ihrer Teilnahme am Einigungsgespräch vor dem Integrationsamt erlangt habe.
9 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung
der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der
Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
10 Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht
abgewiesen.
11 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die
erforderliche Zustimmung des Integrationsamts habe vorgelegen. Die fehlende Bestandskraft der
Entscheidung sei unbeachtlich, ggf. müsse der Kläger den Weg der Restitutionsklage beschreiten.
Die Betriebsratsanhörung sei nicht zu beanstanden. Der Betriebsrat sei unter Einbeziehung der
Vorkenntnisse seiner Vorsitzenden aus dem Einigungsgespräch vor dem Integrationsamt über die
aus Sicht des Arbeitgebers maßgeblichen Kündigungsgründe vollständig informiert gewesen. Die
Kündigung sei auch nicht sozialwidrig iSd. § 1 KSchG. Der Kläger habe die aus § 1 Abs. 5 KSchG
folgende Vermutung, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei,
nicht widerlegt. Ein spezieller Arbeitsplatz für einen „Umsetzerfahrer“ habe in der
Betriebsorganisation der Beklagten nicht bestanden und sei frühestens geschaffen worden,
nachdem ein anderer Versandmitarbeiter seinen Kündigungsschutzprozess gewonnen habe. Die
nach dem Zugang der Kündigung, jedoch noch während der Dauer der Kündigungsfrist
eingetretene Veränderung der Sachlage könne allenfalls einen - hier nicht geltend gemachten -
Wiedereinstellungsanspruch begründen. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den
seinerzeit mit dem Fahren des „Umsetzers“ betrauten Versandmitarbeitern die Arbeitsaufgabe zu
entziehen, um für den Kläger einen Fahrerarbeitsplatz zu schaffen. Andere
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten habe der Kläger nicht substantiiert aufgezeigt. Die soziale
Auswahl sei nicht zu beanstanden. Es fehle an einer Vergleichbarkeit der Fahrer mit den
Versandmitarbeitern. Zumindest sei es nicht grob fehlerhaft, wenn die Betriebsparteien bei der
Aufstellung der Namensliste die Gruppe der Fahrer des Fuhrparks nicht mit der Gruppe der
Versandmitarbeiter als vergleichbar angesehen hätten.
12 B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung.
13 Die Kündigung der Beklagten vom 23. Februar 2005 hat das Arbeitsverhältnis des Klägers
rechtswirksam zum 30. September 2005 beendet. Deshalb hat der Kläger auch keinen Anspruch
auf Vergütung für den Monat Oktober 2005.
14 I. Die Kündigung ist nicht wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts nach § 85 SGB IX
iVm. § 134 BGB rechtsunwirksam.
15 Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte vor der Kündigung die wegen
der Gleichstellung des Klägers als schwerbehinderter Mensch erforderliche Zustimmung des
Integrationsamts eingeholt. Dies greift die Revision nicht an. Das Landesarbeitsgericht durfte auch
in der Sache entscheiden, ohne den Ausgang des an sich vorgreiflichen Verwaltungsrechtsstreits
über die Zustimmung des Integrationsamts zu der angegriffenen Kündigung abzuwarten. Einer
Aussetzung nach § 148 ZPO bedurfte es nicht (Senat 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 -
AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 10;
13. September 1995 - 2 AZR 587/94 - BAGE 81, 27, 31).
16 II. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3
BetrVG unwirksam.
17 1. Auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste iSd. § 1 Abs. 5 KSchG ist der
Arbeitgeber nicht von der Pflicht zur Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung entbunden. Die
Betriebsratsanhörung unterliegt keinen erleichterten Anforderungen (Senat 22. Januar 2004 -
2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich
Nr. 11; 20. Mai 1999 - 2 AZR 532/98 - BAGE 91, 341, 344).
18 2. Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die
Kündigung mitzuteilen, dh. der Arbeitgeber muss schriftlich oder mündlich dem Betriebsrat neben
näheren Informationen über die Person des betroffenen Arbeitnehmers die Art und den Zeitpunkt
der Kündigung und die seiner Ansicht nach maßgeblichen Kündigungsgründe mitteilen (Senat
15. November 1995 - 2 AZR 974/94 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 73 = EzA BetrVG 1972 § 102
Nr. 89) . Der für den Arbeitgeber maßgebende Sachverhalt ist unter Angabe der Tatsachen, aus
denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher so zu beschreiben, dass der Betriebsrat
ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der
Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (vgl. Senat
6. Februar 1997 - 2 AZR 265/96 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96)
. Kommt der Arbeitgeber diesen Anforderungen an seine Mitteilungspflicht nicht oder nicht richtig
nach und unterlaufen ihm insoweit bei der Durchführung der Anhörung Fehler, ist die Kündigung
unwirksam (Senat 27. Juni 1985 - 2 AZR 412/84 - BAGE 49, 136, 142) .
19 Allerdings ist die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers subjektiv determiniert. An sie sind nicht
dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im
Kündigungsschutzprozess. Es müssen dem Betriebsrat also nicht alle objektiv
kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern vom Arbeitgeber nur die von ihm für die
Kündigung als ausschlaggebend angesehenen Umstände mitgeteilt werden (st. Rspr., bspw.
Senat 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale
Auswahl Nr. 68; 24. Juni 2004 - 2 AZR 461/03 - AP BGB § 620 Kündigungserklärung Nr. 22 = EzA
BetrVG 2001 § 102 Nr. 9; 6. November 2003 - 2 AZR 690/02 - BAGE 108, 269, 280) . Dagegen
führt eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit
irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats (vgl. Senat 6. Oktober
2005 - 2 AZR 316/04 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 150 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 16;
22. September 2004 - 2 AZR 31/94 - BAGE 78, 39, 47 f.; 13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 -
BAGE 110, 331 , 334) .
20 3. Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört.
Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Betriebsrat über den aus Sicht des
Arbeitgebers bestehenden Kündigungssachverhalt ausreichend unterrichtet war.
21 a) Einer näheren Darlegung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber bedarf es nicht, wenn
der Betriebsrat bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits über den erforderlichen
Kenntnisstand verfügt, um zu der konkret beabsichtigten Kündigung eine sachgerechte
Stellungnahme abgeben zu können (vgl. Senat 20. Mai 1999 - 2 AZR 532/98 - BAGE 91, 341, 346;
28. August 2003 - 2 AZR 377/02 - BAGE 107, 221, 226).
22 b) Für die Wissenszurechnung ist grundsätzlich der Kenntnisstand der Personen maßgebend, die
zur Entgegennahme von Erklärungen gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG berechtigt sind (Senat
27. Juni 1985 - 2 AZR 412/84 - BAGE 49, 136, 144) . Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn
das Landesarbeitsgericht angenommen hat, der Betriebsrat müsse sich die Kenntnisse der
Betriebsratsvorsitzenden vom Kündigungssachverhalt zurechnen lassen, die sie aufgrund ihrer
Teilnahme an dem Einigungsgespräch vor dem Integrationsamt vom 27. Januar 2005 erlangt hat.
Die dort von der Vertreterin der Beklagten übermittelten Informationen standen in einem engen
zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der konkret beabsichtigten Kündigung. Die
Einigungsverhandlung hat auch vor der nochmaligen Anhörung des Betriebsrats im Februar 2005
stattgefunden. Die grundsätzliche Zurechenbarkeit der im Einigungsgespräch erlangten
Kenntnisse der Betriebsratsvorsitzenden wird von der Revision nicht in Abrede gestellt.
23 c) Auf dieser Grundlage hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass dem
Betriebsrat sowohl die Auflösung des Fuhrparks und die hierauf bezogene Sozialauswahl als auch
der von der Beklagten eingenommene Standpunkt, die Versandmitarbeiter seien wegen ihrer
zusätzlichen Qualifikationen mit dem Kläger nicht vergleichbar, bekannt war.
24 aa) Das Landesarbeitsgericht hat hinsichtlich des Informationsstands der
Betriebsratsvorsitzenden auf die im Protokoll über die Einigungsverhandlung niedergelegten
Erklärungen der Vertreterin der Arbeitgeberin abgestellt und diese seiner Entscheidung als in dem
Einigungsgespräch tatsächlich abgegeben zugrunde gelegt. Diese tatrichterliche Würdigung steht
in Einklang mit § 286 ZPO. Die Revision geht selbst von einer entsprechenden „beweisrechtlichen
Wirkung“ des „Einigungsprotokolls“ aus und nimmt hierauf für die mitgeteilten Kündigungsgründe in
der Revisionsbegründung Bezug. So verweist die Revision darauf, die Beklagte habe in dem
Einigungsgespräch zum Kündigungssachverhalt mitgeteilt, der Fuhrpark werde erheblich
eingeschränkt; die Fahrzeuge, bis auf einen LKW, würden veräußert; Transporttätigkeiten, die über
die Kapazität des Mitarbeiters K hinausgehen, würden von Fremdfirmen vorgenommen. Insoweit
handelte es sich aber gerade um den von der Beklagten ihrem Kündigungsentschluss maßgeblich
zugrunde gelegten Kündigungsgrund.
25 bb) Auch über die protokollierten Erklärungen der Vertreterin der Arbeitgeberin zur Sozialauswahl
als solche besteht kein Streit. Insbesondere betrifft dies die Erklärung der Vertreterin der Beklagten
im Einigungsgespräch, wonach aus Sicht der Beklagten die Versandmitarbeiter über zusätzliche
Qualifikationen verfügten, die einer Vergleichbarkeit mit den Fahrern des Fuhrparks entgegen
stünden.
26 cc) Hinzu kommt, dass die Beklagte mit der Klageerwiderung unwidersprochen vorgetragen hatte,
dem Betriebsrat sei die Entscheidung zur Aufgabe eines eigenen Versandfahrdienstes und
Auflösung des Fuhrparks bis auf einen LKW-Zug nebst den insoweit für die Sozialauswahl unter
den Fahren maßgeblichen Tatsachen bereits im Rahmen der Verhandlungen über den
Interessenausgleich mündlich mitgeteilt worden. Damit war für den Betriebsrat hinreichend klar,
auf welchen kündigungsrelevanten Tatsachenkomplex die Beklagte ihre Kündigung stützt.
Zusammen mit den im Einigungsgespräch erlangten Informationen war der Betriebsrat in der
Lage, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen. Einer nochmaligen Darlegung der für die
Kündigungsabsicht maßgeblichen Gründe im Zusammenhang mit der zweiten
Betriebsratsanhörung bedurfte es insoweit nicht.
27 dd) Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sämtliche,
im Einigungsgespräch vor dem Integrationsamt abgegebenen Erklärungen seinerzeit vom
Bevollmächtigten des Klägers bezweifelt wurden, ändert nichts an der Ordnungsgemäßheit der
Betriebsratsanhörung. Für die Durchführung der Betriebsratsanhörung kommt es nach dem
Grundsatz der subjektiven Determinierung nicht darauf an, ob der vom Arbeitgeber dargestellte
Kündigungssachverhalt die Kündigung sachlich rechtfertigen kann. Vielmehr führt selbst eine bei
objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit der
Kündigung nach § 102 BetrVG (Senat 7. November 2002 - 2 AZR 599/01 - AP KSchG 1969 § 1
Krankheit Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50; 11. Dezember 2003 - 2 AZR 536/02 - AP
KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 65 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 5; 13. Mai 2004 - 2 AZR
329/03 - BAGE 110, 331, 334).
28 ee) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Betriebsrat über den weiteren Einsatz des sog.
„Umsetzers“ nicht fehlerhaft unterrichtet worden.
29 (1) Die Revision rügt, die Beklagte habe den Betriebsrat nicht darüber informiert, dass der
„Umsetzer“ nicht veräußert werde und die damit von Mitarbeitern der Beklagten auszuführenden,
über die Kapazität des Fahrers K hinausgehenden Transporttätigkeiten weiter anfielen. Das
Landesarbeitsgericht hätte das dem Betriebsrat mitgeteilte unternehmerische Konzept, wie vom
Kläger mehrfach geltend gemacht, aufklären und den von dem Kläger angetretenen Beweis durch
Vernehmung der Betriebsratsvorsitzenden erheben müssen.
30 (2) Es kann dahinstehen, ob die Rügen der Revision überhaupt zulässig sind. Sie sind jedenfalls
unbegründet. Es fehlt an der Entscheidungserheblichkeit des behaupteten übergangenen
Vorbringens. Die Beklagte brauchte den Betriebsrat nicht darüber zu unterrichten, dass für den
Betrieb des „Umsetzers“ eine zusätzliche Person als Fahrer zu beschäftigen war. Eine solche
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestand aus der subjektiven Sicht der Beklagten im
Kündigungszeitpunkt nicht. Ob der dem Betriebsrat insoweit unterbreitete Sachverhalt die
Kündigung in tatsächlicher Hinsicht trägt, ist keine Frage der ordnungsgemäßen Anhörung des
Betriebsrats, sondern der sachlichen Rechtfertigung der Kündigung. Dies hat das
Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.
31 (3) Darüber hinaus liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte Informationen über
anfallende Fahrdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Bewegen des „Umsetzers“
gegenüber dem Betriebsrat bewusst zurückgehalten hat, um ihn „in die Irre zu führen“.
32 ff) Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es keiner besonderen Unterrichtung des
Betriebsrats über das durchgeführte Zustimmungsverfahren oder dessen Ergebnis bzw. mögliche
Entscheidungsalternativen des Integrationsamts. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats
kann die Anhörung des Betriebsrats bereits vor der Durchführung des Zustimmungsverfahrens
beim Integrationsamt nach §§ 85 ff. SGB IX erfolgen (vgl. 18. Mai 1994 - 2 AZR 626/93 - AP
BPersVG § 108 Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 31; 11. März 1998 - 2 AZR 401/97 - RzK
IV 8a Nr. 45), zumal das Integrationsamt eine Stellungnahme des Betriebsrats und der
Schwerbehindertenvertretung einholt (§ 87 Abs. 2 SGB IX) und der Betriebsratsvorsitzenden
aufgrund ihrer Teilnahme am Einigungsgespräch vom 27. Januar 2005 jedenfalls das Vorbringen
der Beklagten zur Begründung ihres Zustimmungsantrags im Wesentlichen bekannt war.
33 III. Die Kündigung ist auch nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG.
34 1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aufgrund der Vermutungswirkung der mit dem
Interessenausgleich verbundenen Namensliste, die den Kläger als zu entlassenden Arbeitnehmer
ausweist, sei das für die Kündigung notwendige dringende betriebliche Erfordernis gegeben.
Rechtsfehler sind insoweit nicht zu erkennen.
35 2. Sowohl bei der Frage, ob eine Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2
Satz 1, § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG) , als auch ob der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz
im selben Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b
KSchG) und ob die soziale Auswahl grob fehlerhaft ist (§ 1 Abs. 3 Satz 1, § 1 Abs. 5 Satz 2
KSchG) handelt es sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Sie können vom
Revisionsgericht nur dahin überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Rechtsbegriffe selbst
verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG
Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände
berücksichtigt hat und ob die Entscheidung in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr. vgl. etwa Senat
22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1
Interessenausgleich Nr. 11; 21. Februar 2001 - 2 AZR 39/00 - EzA KSchG § 1
Interessenausgleich Nr. 8) .
36 3. Unter Beachtung dieses eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs ist die
Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe die gesetzliche Vermutung der
Betriebsbedingtheit nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht widerlegt, nicht zu beanstanden.
37 a) Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, muss der Kläger darlegen, dass
die Beschäftigung für ihn nicht weggefallen ist. Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der
Kündigung führt gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zur Anwendung des § 292 ZPO. Stellt das
Gesetz wie in § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG für das Vorhandensein einer Tatsache eine Vermutung
auf, so ist der Beweis des Gegenteils zulässig. Deshalb ist substantiierter Tatsachenvortrag
erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern
ausschließt (Senat 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 =
EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11; 7. Mai 1998 - 2 AZR 536/97 - BAGE 88, 363, 368 f.).
Die Vermutungswirkung soll bewirken, dass der Arbeitgeber die Betriebsbedingtheit einer
Kündigung nicht mehr in ihren Einzelheiten darzulegen braucht. Dementsprechend muss der
Arbeitnehmer substantiiert darlegen, wieso der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch
vorhanden ist oder wo er sonst im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann
(Senat 7. Mai 1998 - 2 AZR 536/97 - aaO).
38 b) Allerdings können für den Arbeitnehmer bei der Führung des Gegenbeweises gewisse
Erleichterungen in Betracht kommen. Handelt es sich wie hier um Geschehnisse aus dem Bereich
des Arbeitgebers, so mindert sich die Darlegungslast des Arbeitnehmers durch eine sich aus
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO ergebende Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers (sekundäre
Behauptungslast; vgl. Senat 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - AP KSchG 1969 § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 170 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 14; APS/Kiel
3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 811; Eylert/Schinz AE 2004, 219, 227) .
39 c) Hiervon ausgehend ist der Vortrag des Klägers, soweit er sich gegen den von der Beklagten
behaupteten Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Bereich des Versandfahrdienstes
wendet, unsubstantiiert.
40 aa) Sein Hinweis auf weiter notwendige Auslieferungsfahrten steht dem Wegfall des
Arbeitsvolumens und des Arbeitsplatzes nicht entgegen. Nach dem Vortrag der Beklagten sind
zwar die Fahrten nicht gänzlich weggefallen. Noch anfallende Auslieferungsfahrten werden aber
nach Aufgabe des eigenen Versandfahrdienstes und Auflösung des Fuhrparks grundsätzlich durch
externe Speditionsfirmen durchgeführt. Dass diese unternehmerische Entscheidung und
Umorganisation nicht umgesetzt worden wäre, hat der Kläger nicht geltend gemacht.
41 bb) Seinem weiteren Einwand, die unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung des Fuhrparks
sei unwirtschaftlich und willkürlich, ist das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht gefolgt. Es ist nicht
Aufgabe der Arbeitsgerichte zu überprüfen, ob die vom Arbeitgeber beabsichtigte Maßnahme
wirtschaftlich sinnvoll ist oder dem Arbeitgeber eine für zweckmäßiger angesehene betriebliche
oder unternehmerische Organisationsstruktur vorzuschreiben (Senat 26. September 2002 - 2 AZR
636/01 - BAGE 103, 31, 35; 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61, 66).
42 d) Die vermutete Betriebsbedingtheit der Kündigung wird auch nicht dadurch widerlegt, dass für
das Fahren des „Umsetzers“ ein Bedarf besteht.
43 aa) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landesarbeitsgericht die Erledigung dieser
Arbeitsaufgabe nicht generell in Frage gestellt, sondern nur aufgrund der im Zeitpunkt der
Kündigung bestehenden Betriebsorganisation einen Bedarf an der Beschäftigung eines weiteren
Fahrers neben dem Arbeitnehmer K verneint.
44 bb) Die dahingehenden Erwägungen des Landesarbeitsgerichts sind nicht zu beanstanden. Zwar
reicht es zur Widerlegung der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG grundsätzlich
aus, wenn der Arbeitnehmer substantiiert darlegt und ggf. beweist, aufgrund der getroffenen
Unternehmerentscheidung habe sich der Beschäftigungsbedarf nicht in dem vom Arbeitgeber
geltend gemachten Umfang verringert. Geht es aber um eine Weiterbeschäftigung in einem
anderen als dem originären Arbeitsbereich des Arbeitnehmers, ist weiter notwendig, dass dort ein
freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten
(schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als „frei“ sind grundsätzlich solche Arbeitsplätze
anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (st. Rspr. vgl. etwa
Senat 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 =
EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154 mwN). Dem steht es gleich, wenn
Arbeitsplätze bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werden (vgl. Senat 22. September 2005 -
2 AZR 365/04 -), sofern dies dem Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt bekannt war oder bekannt
sein musste. Dies war jedoch nicht der Fall.
45 (1) Nach den mit Revisionsrügen nicht angegriffenen und damit den Senat bindenden
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte die Beklagte nach Ausscheiden des in früheren
Jahren als alleinigem „Umsetzer-Fahrer“ beschäftigten Arbeitnehmers H die einem anderen
Arbeitsbereich zugeordnete Arbeitsaufgabe des „Umsetzer-Fahrens“ den Mitarbeitern des
Versands mit einer entsprechenden Fahrerlaubnis („Klasse 2“ iSd. außer Kraft getretenen
Regelung des § 5 StVZO) als „Nebenarbeit“ zugewiesen. Nur bei Bedarf und im Falle ihrer
Nichtauslastung mit Speditionsfahrten wurde die betreffende Tätigkeit von Mitarbeitern des
Fuhrparks miterledigt.
46 Danach bestand aber keine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem „Fahrer-Arbeitsplatz“ mehr,
selbst wenn man mit der Revision davon ausgehen würde, die Beklagte habe lediglich die auf dem
Arbeitsplatz des „Umsetzer-Fahrers“ zu erledigende Arbeit nach Ausscheiden des Arbeitnehmers
H auf vorhandene Versandmitarbeiter umverteilt. Der Kläger hat schon nicht dargelegt, dass nach
der Einstellung des eigenen Versandfahrdienstes und Kündigung der dort beschäftigten
Arbeitnehmer das Fahren des „Umsetzers“ nicht mehr, wie in der Vergangenheit, durch die
Versandmitarbeiter und einen ggf. ergänzenden Einsatz des weiterbeschäftigten sog. „festen“
Fahrers abgedeckt werden konnte. Er hat auch nicht behauptet, die Versandmitarbeiter hätten
wegen der ihnen übertragenen Aufgabe des „Umsetzer-Fahrens“ überobligatorische Leistungen in
Form von Überstunden erbringen müssen. Damit hat der Kläger das Vorhandensein eines
entsprechenden Beschäftigungsbedarfs im Sinne eines freien Arbeitsplatzes nicht substantiiert
aufgezeigt.
47 (2) Die weiteren Ausführungen des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte sei nicht verpflichtet
gewesen, den Versandmitarbeitern die Arbeit des „Umsetzer-Fahrens“ zu entziehen, um dadurch
für den Kläger einen Fahrerarbeitsplatz zu schaffen, greift die Revision nicht an. Sie sind
revisionsrechtlich auch nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es
grundsätzlich Sache des Arbeitgebers zu bestimmen, wie er vorhandene Arbeiten auf die
beschäftigten Arbeitnehmer verteilt. Er kann grundsätzlich das Verhältnis der Anzahl der
Arbeitskräfte zum Volumen der anfallenden Arbeit festlegen (zuletzt etwa Senat 1. März 2007 -
2 AZR 650/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154) . Der Kläger hat keinen Anspruch, dass die Beklagte eine
das Beschäftigungsvolumen übersteigende Anzahl von Arbeitsplätzen unterhält bzw.
Arbeitnehmer beschäftigt (vgl. Senat 17. März 2005 - 2 AZR 4/04 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale
Auswahl Nr. 71 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 58; APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 567;
ErfK/Oetker 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 251; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 746).
Dies gilt auch in Anbetracht der Gleichstellung des Klägers mit einem schwerbehinderten
Menschen.
48 (3) Auch die spätere Beschäftigung des Versandmitarbeiters F als „Umsetzer-Fahrer“ steht der
vermuteten Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht entgegen. Dieser Umstand lässt weder nach
§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG die sich aus § 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG ergebenden Wirkungen des
Interessenausgleichs und der Namensliste entfallen, noch rechtfertigt sich daraus die Annahme,
die durch § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG begründete Vermutungswirkung sei widerlegt.
49 (a) Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung und der geänderte Prüfungsmaßstab für
die Sozialauswahl (§ 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG) kommen nach § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG nur
dann nicht zur Anwendung, wenn sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des
Interessenausgleichs so wesentlich geändert hat, dass von einem Wegfall der
Geschäftsgrundlage auszugehen ist (so zur gleichlautenden Regelung des § 1 Abs. 5 Satz 3
KSchG aF: Senat 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 =
EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11; 21. Februar 2001 - 2 AZR 39/00 - EzA KSchG § 1
Interessenausgleich Nr. 8) . Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der wesentlichen
Änderung ist der Kündigungszeitpunkt (APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 807; HWK/Quecke
3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 434; Fischermeier NZA 1997, 1089, 1098) . Wesentlich ist die Änderung
dann, wenn nicht ernsthaft bezweifelt werden kann, dass beide Betriebspartner oder einer von
ihnen den Interessenausgleich in Kenntnis der späteren Änderung nicht oder mit anderem Inhalt
geschlossen hätten. Dies ist etwa der Fall, wenn sich nachträglich ergibt, dass nun gar keine oder
eine andere Betriebsänderung durchgeführt werden soll oder wenn sich die im Interessenausgleich
vorgesehene Zahl der zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer erheblich verringert hat (s. dazu
auch BT-Drucks. 15/1204 S. 12). Eine geringfügige Veränderung genügt nicht (Fischermeier NZA
1997, 1089, 1097; von Hoyningen-Huene/Linck DB 1997, 41, 45; zweifelnd Willemsen/ Annuß
NJW 2004, 177, 181; aA Löwisch BB 2004, 154, 156: „wesentlich“ stets bei Veränderungen
gegenüber Namensliste) .
50 (b) Eine wesentliche Veränderung der Sachlage liegt nicht vor, selbst wenn die Beklagte nunmehr
in ihrem Betrieb eine zusätzliche, bislang nicht vorhandene Beschäftigungsmöglichkeit für einen
„Umsetzer-Fahrer“ geschaffen hat. Für die Annahme einer wesentlichen Änderung der Sachlage
iSd. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG reicht es nicht aus, dass sich lediglich die individuellen
Beschäftigungsmöglichkeiten für einen, in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer geändert
haben. Das Freiwerden eines anderen Arbeitsplatzes nach Abschluss des Interessenausgleichs
ist grundsätzlich kein Anwendungsfall des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG. Nichts anderes gilt in dem
Fall, in dem der Arbeitgeber nach Abschluss des Interessenausgleichs in einem anderen
Arbeitsbereich eine organisatorische Änderung vornimmt, die für einen einzelnen Arbeitnehmer
eine im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs nicht vorhandene, zusätzliche
Beschäftigungsmöglichkeit schafft.
51 (c) Die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG kann durch
die spätere Entwicklung nur in Frage gestellt werden, wenn sie für den Arbeitgeber vorhersehbar
war. Dafür bietet der Vortrag des Klägers keine Anhaltspunkte. Der Hinweis der Revision, dem
Arbeitgeber sei es aus dem in § 162 Abs. 1 und 2 BGB normierten Rechtsgedanken verwehrt,
sich auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu berufen, wenn er diesen Zustand
selbst treuwidrig herbeigeführt habe (vgl. etwa Senat 1. Februar 2007 - 2 AZR 710/05 - AP BGB
§ 162 Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 153) greift im Entscheidungsfall
nicht durch. Die unstreitig nach dem Zugang der Kündigung getroffene Entscheidung der
Beklagten, dem Versandmitarbeiter F neben dem Arbeitnehmer K das Fahren des „Umsetzers“ zu
übertragen, steht in engem Zusammenhang mit ihrem Unterliegen in dem mit dem Arbeitnehmer F
geführten Kündigungsschutzprozess und der sich daraus ergebenden rechtlichen Verpflichtung
zur Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers. Es ist vom Kläger weder dargetan, noch
angesichts der vorherigen betrieblichen Verhältnisse zu erkennen, dass die Beklagte diese
Organisationsentscheidung auch ohne die Rückkehr des Arbeitnehmers F in den Betrieb getroffen
hätte.
52 cc) Ob sich bei der hier vorliegenden Sachlage ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers
ergeben kann, bedarf im Streitfall keiner Beantwortung.
53 e) Die vermutete Betriebsbedingtheit der Kündigung wird schließlich nicht dadurch
ausgeschlossen, weil der Kläger auf einem anderen, freien Arbeitsplatz, insbesondere im Bereich
„Versand“, hätte beschäftigt werden können.
54 aa) Die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG erstreckt sich auch auf eine fehlende
anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb (vgl. Senat 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 -
AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11; 7. Mai
1998 - 2 AZR 536/97 - BAGE 88, 363, 368) . Deshalb muss der Kläger Indiztatsachen benennen,
mit denen er den ihm obliegenden Gegenbeweis führen will (vgl. Senat 7. Mai 1998 - 2 AZR
536/97 - aaO). Dabei reicht es zur Widerlegung der Vermutungswirkung im Rahmen eines ersten
Vorbringens, wenn er greifbare Anhaltspunkte für eine derartige Beschäftigungsmöglichkeit
benennt (APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 810).
55 bb) Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Klägers nicht gerecht. Entgegen der Auffassung
der Revision hat das Landesarbeitsgericht die Anforderungen an die Substantiierungspflicht des
Klägers gemäß § 138 ZPO nicht überspannt. Zu Recht hat es vom Kläger eine Darlegung zu
einem angeblich freien Arbeitsplatz im Versand und eine Präzisierung hinsichtlich der Frage „wo
denn“ verlangt. Zutreffend weist das Landesarbeitsgericht darauf hin, es sei dem Kläger, der seine
Erkenntnisse über das Vorhandensein eines solchen Arbeitsplatzes nach eigener Darstellung aus
einem Gespräch mit der Betriebsratsvorsitzenden und dem Vertreter der
Schwerbehindertenvertretung gewonnen haben will, zumutbar gewesen, sich um eine solche
Präzisierung der Angaben zu dem vermeintlich freien Arbeitsplatz zu bemühen und eine konkrete
Beschäftigungsmöglichkeit auf einem im Kündigungszeitpunkt freien Arbeitsplatz zu benennen. Da
es insoweit an jeglichem einlassungsfähigen Vorbringen des Klägers fehlt, bedarf es auch keiner
näheren Auseinandersetzung mit dem Einwand des Klägers, es komme für das Vorhandensein
eines freien Arbeitsplatzes allein auf das überschüssige Arbeitsvolumen in dem bezeichneten
Arbeitsbereich an (vgl. dazu nur APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 600).
56 cc) Fehlt es an einer ausreichenden Substantiierung des Vortrags, bedurfte es keiner
Beweiserhebung durch Vernehmung der vom Kläger benannten Betriebsratsvorsitzenden und des
Schwerbehindertenobmanns. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge eines übergangenen
Beweisantritts (§ 286 ZPO) ist auch unzulässig. Es fehlt schon an einer Darlegung, welches
Ergebnis die unterlassene Beweisaufnahme hervorgebracht hätte (vgl. dazu Senat 7. Mai 1998 -
2 AZR 536/97 - BAGE 88, 363, 370; 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - AP ZPO § 551 Nr. 64 = EzA
ZPO 2002 § 551 Nr. 5).
57 dd) Die Revision hat auch keine zulässige Aufklärungsrüge (§ 139 ZPO) erhoben, soweit sie
geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe es versäumt, den Kläger auf die ungenügende
Substantiierung seines Vorbringens hinzuweisen. Wird eine Verletzung des § 139 ZPO durch das
Berufungsgericht gerügt, muss der Rechtsmittelführer im Einzelnen angeben, wie er auf einen
entsprechenden Hinweis reagiert hätte. Der zunächst unterbliebene Vortrag muss nachgeholt
werden. Mit der Verfahrensrüge muss er für die erforderliche Schlüssigkeit bzw. Substantiierung
seines Vortrags sorgen (BAG 25. April 2006 - 3 AZR 78/05 - AP BetrAVG § 7 Nr. 111 = EzA
BetrAVG § 2 Nr. 27) . Darüber hinaus muss er die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung der
Hinweispflicht dartun (BAG 14. März 2005 - 1 AZN 1002/04 - BAGE 114, 67, 69) .
58 Dem genügt das Vorbringen der Revision nicht. Der Vortrag des Revisionsführers, auf einen
entsprechenden Hinweis des Gerichts hätte er vorgebracht, zu weiterem Sachvortrag nicht in der
Lage zu sein, erfüllt die Voraussetzungen nicht. Eine derartige Erklärung hätte angesichts der den
Kläger treffenden Darlegungs- und Beweislast zu keinem anderen rechtlichen Ergebnis führen
können.
59 IV. Die Kündigung ist auch nicht wegen einer fehlerhaften sozialen Auswahl sozial ungerechtfertigt
iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 iVm. Abs. 2 KSchG. Die soziale Auswahl war nicht grob fehlerhaft iSv. § 1
Abs. 5 Satz 2 KSchG. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur sozialen Auswahl lassen
keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen.
60 1. Aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste des
Interessenausgleichs vom 27. September 2004 kann die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 5 Satz 2
KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für
die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten
Gruppe kann von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf grobe Fehler überprüft werden (st.
Rspr. vgl. etwa Senat 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 =
EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15; 21. September 2006 - 2 AZR 284/06 -; zu § 1 Abs. 5
Satz 2 KSchG aF: Senat 7. Mai 1998 - 2 AZR 536/97 - BAGE 88, 363; 21. Januar 1999 - 2 AZR
624/98 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39).
61 2. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer
Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (vgl. zuletzt
Senat 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1
Interessenausgleich Nr. 15; 21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - mwN). Durch § 1 Abs. 5 Satz 2
KSchG soll den Betriebsparteien ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden.
Das Gesetz geht aufgrund der Gegensätzlichkeit der von den Betriebsparteien vertretenen
Interessen und der auf beiden Seiten vorhandenen Kenntnisse der betrieblichen Verhältnisse
davon aus, dass die Betriebsparteien diesen Spielraum angemessen und vernünftig nutzen. Nur
wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber gewährte Spielraum verlassen wird, so
dass der Sache nach nicht mehr von einer „sozialen Auswahl“ die Rede sein kann, darf eine grobe
Fehlerhaftigkeit angenommen werden (vgl. Senat 21. September 2006 - 2 AZR 284/06 -) .
62 3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, eine grob fehlerhafte Sozialauswahl liege nicht vor,
ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
63 a) Es kann dahinstehen, ob die Einschätzung des Landesarbeitsgerichts zu einer objektiv
fehlenden Vergleichbarkeit des Klägers mit der Gruppe der Versandmitarbeiter zutrifft. Jedenfalls
hat das Landesarbeitsgericht seinen Beurteilungsspielraum nicht verletzt, wenn es angenommen
hat, der Beklagten sei es verwehrt, dem Kläger allein aufgrund ihres Direktionsrechts eine
ausschließliche Tätigkeit im Versand zuzuweisen und deshalb die Bildung der Vergleichsgruppen
durch die Betriebsparteien als möglich angesehen hat. Die vom Landesarbeitsgericht erwähnten
Gesichtspunkte sind gut nachvollziehbar. Die von den Betriebsparteien angestellten Überlegungen
zur Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises waren erkennbar nicht missbräuchlich,
insbesondere bei Beachtung der im Zeitpunkt der Erstellung des Interessenausgleichs und der
Namensliste bestehenden Betriebsorganisation und mit Rücksicht auf die von den
Versandmitarbeitern miterledigten „Umsetzer-Fahrten“.
64 b) Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe maßgeblichen und
entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers zu in der Vergangenheit auch von den
Versandmitarbeitern ausgeführten Fahrertätigkeiten im Versandfahrdienst nicht berücksichtigt,
insbesondere zum deutlich weniger schutzwürdigen Mitarbeiter M, ist - unabhängig von ihrer
Zulässigkeit - jedenfalls unbegründet. Ob und in welchem Umfang die Versandmitarbeiter in der
Vergangenheit als Fahrer eingesetzt wurden, ist insoweit nicht entscheidungserheblich.
Entscheidungserheblich ist vielmehr, ob der Kläger in der Lage war, die - nach Auflösung des
Versandfahrdienstes - verbleibenden Aufgaben der Versandmitarbeiter zu erledigen und ob die
Beklagte dem Kläger diese Funktion im Wege ihres Direktionsrechts übertragen konnte. Der
Arbeitgeber hat nämlich in die Sozialauswahl nur die Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander
vergleichbar sind. Dies sind die Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen
aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Vertragsinhalt austauschbar sind (vgl.
Senat 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG
§ 1 Soziale Auswahl Nr. 67; 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - BAGE 115, 92). Es geht darum, ob der
unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer den fortbestehenden Arbeitsplatz desjenigen
Arbeitnehmers übernehmen kann, dessen Arbeitsplatz nicht weggefallen ist (vgl. BAG 24. Mai
2005 - 8 AZR 333/04 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 37; APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 680;
v.Hoyningen-Huene/Linck KSchG § 1 Rn. 900). Dazu fehlt es aber an entsprechendem Vortrag.
65 c) Die Gewichtung der Sozialdaten im Rahmen der Sozialauswahl wird von der Revision nicht
angegriffen. Erhebliche Mängel, die geeignet wären, eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl
zu begründen, sind nicht zu erkennen. Der als Fahrer weiterbeschäftigte Arbeitnehmer K war
unstreitig sozial schutzwürdiger als der Kläger.
66 V. Da die Kündigungsschutzklage unbegründet ist, steht dem Kläger für die Zeit nach Ablauf der
Kündigungsfrist kein Vergütungsanspruch mehr zu.
67 C. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.
Rost
Eylert
Berger
Sieg
Baerbaum