Urteil des BAG vom 15.11.2012
Betriebsübergang - Erwerb einer Immobilie - Übergang des Arbeitsverhältnisses des Hausverwalters
Siehe auch:
Pressemitteilung Nr. 80/12 vom 15.11.2012
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 15.11.2012, 8 AZR 683/11
Betriebsübergang - Erwerb einer Immobilie - Übergang des Arbeitsverhältnisses des
Hausverwalters
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Sachsen-Anhalt vom 20. Juli 2011 - 4 Sa 442/10 - aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Magdeburg vom 2. November 2010 - 9 Ca 278/10 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege eines
Betriebsübergangs auf die beklagte Landeshauptstadt übergegangen ist.
2 Der Kläger war seit dem 1. Juli 1992 bei der Firma D Aktiengesellschaft (DAG) als
technisch/kaufmännischer Sachbearbeiter in der Hausverwaltung für das Büro- und
Geschäftshaus J in M beschäftigt. Seine Tätigkeit bestand gemäß einem als Anlage zu
dem Arbeitsvertrag vereinbarten Leistungsverzeichnis im Wesentlichen in der
Überwachung der Einhaltung der Mietverträge durch die Mieter, in der Überwachung des
baulichen Zustandes des Objekts nebst der Veranlassung und Überwachung eventueller
Reparaturen sowie der Interessenvertretung gegenüber Bauleitung, Behörden und Dritten.
Neben dem Kläger war noch ein weiterer Arbeitnehmer als Hausmeister beschäftigt,
dessen Tätigkeit der Kläger zu überwachen hatte.
3 Mit Wirkung vom 1. April 2003 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die A
GmbH & Co. KG (im Folgenden: A KG) über.
4 Bei der A KG handelte es sich um eine vermögensverwaltende Kommanditgesellschaft.
Persönlich haftende Gesellschafterin war die I mbH. Die Geschäfte der Gesellschaft führte
gemäß dem Gesellschaftsvertrag die DAG als geschäftsführende Kommanditistin.
5 Das Büro- und Geschäftshaus, für dessen Hausverwaltung der Kläger tätig war, war der
einzige Vermögensgegenstand der Gesellschaft. Die Beklagte war Hauptmieterin in dem
Objekt und hatte eine Fläche von 13.797 Quadratmetern von insgesamt
16.870 vermietbaren Quadratmetern angemietet.
6 Der Stadtrat der Beklagten beschloss am 13. August 2009, das Grundstück J von der A KG
zu kaufen. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 wurde der Kläger durch die A KG über
den am 15. Dezember 2009 geschlossenen Kaufvertrag und über einen aus Sicht der
Gesellschaft durch den Eigentümerwechsel eintretenden Betriebsübergang nach § 613a
BGB informiert. Nach Zahlung des Kaufpreises ging der Besitz an der Immobilie am
1. Februar 2010 auf die Beklagte über. Im Anschluss daran wurde die A KG liquidiert.
7 Die Beklagte übernahm die mit Dritten geschlossenen Mietverträge sowie die das
Gebäude betreffenden Versorgungsverträge.
8 Das Gebäude wird nunmehr von dem Kommunalen Gebäudemanagement, einem
Eigenbetrieb der Beklagten, betreut. Der neben dem Kläger bei der A KG beschäftigte
Hausmeister widersprach einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses und wurde von der
Beklagten nicht weiterbeschäftigt.
9 Der Kläger ist der Auffassung, es liege ein Betriebsübergang auf die Beklagte vor. Es sei
im vorliegenden Falle prägend, dass mit dem Grundbesitz und Zubehör in dem Objekt in
der J nahezu das gesamte Vermögen der A KG und damit auch der Betrieb auf die
Beklagte übergegangen sei. Das Gebäude werde nach wie vor überwiegend durch die
Beklagte genutzt. Die Beklagte habe im Übrigen nicht nur die Immobilie übernommen,
sondern auch die damit im Zusammenhang stehenden Versorgungsverträge sowie
Mietverträge mit Dritten.
10 Der Kläger hat beantragt
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit dem 1. Februar
2010 auf die beklagte Partei übergegangen ist und mit dieser zu
ungeänderten Arbeitsbedingungen fortbesteht,
hilfsweise,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den Bedingungen des
Arbeitsvertrages vom 20. Februar 1992 idF vom 15. Juni 1992 als
technisch/kaufmännischen Sachbearbeiter in der Hausverwaltung für das
Büro- und Geschäftshaus J zu dem derzeitigen Gehalt iHv. 2.275,25 Euro
zuzüglich laufendem monatlichen Fahrtkostenzuschuss iHv. 30,47 Euro und
dem Arbeitgeberanteil VWL iHv. 39,88 Euro zu beschäftigen.
11 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
12 Sie meint, es liege kein Betriebsübergang vor. Der Funktions- und Zweckzusammenhang
der früheren Einheit sei nicht beibehalten worden. Der mit dem Gebäude bei der A KG
verfolgte Zweck habe in der Gewinnerzielung und Vermietung bestanden. Ziel des Kaufes
für die Beklagte sei hingegen gewesen, Ausgaben im Verwaltungshaushalt zu reduzieren
und die Immobilie selbst zu nutzen. Die Änderung der Nutzung der Immobilie von einer
Fremdvermietung in eine Eigennutzung stelle eine wesentliche Änderung dar. Dass sie
die Mietverträge mit Dritten habe übernehmen müssen, folge aus dem Gesetz. Sie habe
weder die alten Betriebsstrukturen noch das Personal der A KG übernommen. Es sei auch
keine Eingliederung in eine bei der Erwerberin ähnliche Organisation erfolgt. Die
Organisationsstruktur des Eigenbetriebs Kommunales Gebäudemanagement beinhalte
keine technische und kaufmännische Hausverwaltung für eine Fremdnutzung des
Gebäudes, sondern nur für eine Eigennutzung.
13 Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag stattgegeben und über den Hilfsantrag nicht
entschieden. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren
Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision
beantragt.
Entscheidungsgründe
14 Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des
Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
15 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen
wie folgt begründet: Im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 12. Februar 2009 - C-
466/07 - [Klarenberg] (Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag
1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2) komme es nicht darauf an, dass die übernommene
wirtschaftliche Einheit ihre organisatorische Selbstständigkeit bei dem Erwerber bewahre,
sofern nur die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren
beibehalten werde. Dies sei im vorliegenden Falle erfolgt. An der Nutzung habe sich
nichts geändert, außer, dass die Beklagte nicht mehr Mieterin, sondern Eigentümerin
geworden sei und die selbstgenutzten Räumlichkeiten zusätzlich zu verwalten habe. Die
Beklagte habe offenbar auch die Möglichkeit gehabt, den Kläger in ihrem Eigenbetrieb
Kommunales Gebäudemanagement einzugliedern.
16 B. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht
stand.
17 I. Die zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers
ist nicht im Wege eines Betriebsübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) von der A KG auf
die Beklagte übergegangen.
18 1. Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die
wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche
Einheit bezieht sich auf eine auf Dauer angelegte organisatorische Gesamtheit von
Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener
Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten
Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den
Umständen des konkreten Einzelfalles. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen
insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel
wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des
Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der
Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit
zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer
Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen
Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation,
ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für
das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten
Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht
zu (st. Rspr., vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39, EzA BGB 2002 § 613a
Nr. 130).
19 In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt,
kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit
dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der
Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Falle anzunehmen, wenn der neue
Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach
Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger
gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der
Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen
Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR
197/11 - Rn. 40, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit
verstanden werden (EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 41, Slg. 2011, I-95 =
AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6).
20 Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der
betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen (vgl. BAG 10. Mai
2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 26, NZA 2012, 1161; 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 24,
AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107; 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 -
Rn. 34, BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Ein
Betriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der
Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren
beim anderen Unternehmer verloren geht. Bei einer Eingliederung der übertragenen
Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen
Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für
einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die
Beibehaltung der „organisatorischen Selbständigkeit“ ist nicht erforderlich, wohl aber die
Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen
übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in
eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung derselben
oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 -
C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 48, Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA
EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2).
21 Die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder
Sachen muss bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare wirtschaftliche Einheit dargestellt
und damit die Qualität eines Betriebs oder Betriebsteils gehabt haben, um die
Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen zu können (BAG 13. Oktober 2011 -
8 AZR 455/10 - Rn. 37, AP BGB § 613a Nr. 415 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 7. April
2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16, AP BGB § 613a Nr. 406 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 124).
22 Im Rahmen des § 613a BGB gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und
Beweislast. Nimmt der Arbeitnehmer den vermeintlichen Betriebsübernehmer in Anspruch,
muss er die Voraussetzungen eines Betriebs(teil)übergangs sowie ggf. seiner
organisatorischen Zuordnung zum übergegangenen Betriebsteil darlegen und beweisen
(BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 28, NZA 2012, 1161).
23 2. Nach diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft einen
Betriebsübergang auf die Beklagte bejaht.
24 a) Die Annahme eines Betriebsübergangs scheitert allerdings noch nicht daran, dass bei
der A KG keine übergangsfähige selbstständige wirtschaftliche Einheit vorgelegen hat.
Die A KG unterhielt mit der Verwaltung der Liegenschaft in der J in M einen Betrieb.
25 Unter einem Betrieb versteht die Rechtsprechung eine organisatorische Einheit, innerhalb
derer der Inhaber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und
immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (BAG
10. November 2011 - 8 AZR 546/10 - Rn. 26, NZA 2012, 509). Diese Voraussetzungen
lagen bei der Verwaltung des Anwesens vor. Auch die Verwaltung eines fremdgenutzten
Mietshauses mit mehreren Wohnanlagen kann einen Betrieb darstellen. Der Begriff der
wirtschaftlichen Tätigkeit ist grundsätzlich weit zu verstehen. Der arbeitstechnische Zweck
besteht hier darin, ein fremdgenutztes Mietshaus in einem sachgemäßen Zustand zu
erhalten, um die Substanz des Vermögensgutes zu bewahren und die aus der Vermietung
fließenden Einkünfte sicherzustellen (vgl. BAG 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - zu B II 1
der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 190 = EzA BGB § 613a Nr. 178; 16. Oktober 1987 - 7 AZR
519/86 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 69 = EzA BGB § 613a Nr. 66). Zu
diesem Zweck setzte die A KG den Kläger als Leiter der Hausverwaltung und einen
Hausmeister ein.
26 b) Der von der A KG unterhaltene Betrieb, dh. die Hausverwaltung, ist nicht auf die
Beklagte übergegangen.
27 aa) Bei der Verwaltung der veräußerten Immobilie handelte es sich um einen
betriebsmittelarmen Betrieb.
28 Bei einer Hausverwaltung stellt bei wertender Betrachtungsweise das Grundstück nicht
den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs
dar. Es ist kein Betriebsmittel der Hausverwaltung, sondern Objekt der Verwaltung (BAG
18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - zu B II 2 c der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 190 = EzA
BGB § 613a Nr. 178). Betriebsmittel sind vielmehr die für die kaufmännische
Sachbearbeitertätigkeit notwendigen Mittel wie Büro, EDV-Ausstattung sowie die im
Rahmen der technischen Sachbearbeitung erforderlichen Arbeitsgeräte. In ähnlicher
Weise hat der Senat für andere Arten von Dienstleistungen bereits entschieden. So hat er
bspw. hinsichtlich der Betreuung von technischen Anlagen durch ein Facility-Management
angenommen, die Anlagen stellten auch bei wertender Betrachtung keine sachlichen
Betriebsmittel für die erbrachten Tätigkeiten dar (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 -
Rn. 25, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107). Gleiches hat er letztlich
auch für einen Wechsel eines Bewachungsauftrags bei einem Truppenübungsplatz
entschieden (BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 49, AP BGB § 613a Nr. 355 =
EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).
29 Es ist auch nicht entscheidend, dass die Hausverwaltung allein dem einzigen Grundstück
der A KG dienen sollte und dieses für die Verwaltungstätigkeit deshalb unverzichtbar war.
Die Tätigkeit eines Hausverwalters als solche ist nicht notwendigerweise nur auf ein
bestimmtes Grundstück festgelegt. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Arbeitsaufwand
im Verhältnis zum Wert des Anlageobjekts, also der Immobilie, wirtschaftlich bedeutend
oder unbedeutend ist. Vielmehr ist allein der Betrieb der Hausverwaltung zu betrachten.
Einen anderen Betrieb hat die A KG nicht unterhalten.
30 Die Tätigkeit der Hausverwaltung stellt eine Dienstleistung dar, bei der es vor allem auf
die menschliche Arbeitskraft ankommt (vgl. BAG 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - zu
B II 2 b der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 190 = EzA BGB § 613a Nr. 178; 23. September
1999 - 8 AZR 750/98 - zu 4 b der Gründe: Übergang des Grundstücks eines
Jugendwohnheims). Die Beklagte hat aber keine Arbeitnehmer übernommen. Dem
vormals bei der A KG neben dem Kläger angestellten Hausmeister wurde ebenso wie dem
Kläger kein neuer Arbeitsvertrag angeboten.
31 bb) Gegen das Vorliegen eines Betriebsübergangs spricht des Weiteren, dass der
Betriebszweck nicht gleich geblieben ist. Die Beklagte nutzt die Immobilie weit
überwiegend als Eigentümerin selbst. Die von der A KG (auch) betriebene gewerbliche
Hausverwaltung, die auf eine vermietete Immobilie bezogen war, unterscheidet sich von
einer Verwaltung, die eine vom Eigentümer selbst genutzte Immobilie zum Gegenstand
hat. Mit anderen Worten: Was immer die A KG gemacht hat, die Beklagte macht dies nicht.
32 Die A KG war eine auf Gewinnerzielung gerichtete Vermögensverwaltungsgesellschaft.
Eine Vermögensverwaltungsgesellschaft verwaltet entweder fremdes Vermögen oder
verwaltet eigenes Vermögen, welches ihr - zumeist durch Investoren - treuhänderisch
überlassen wurde. Sie wird gewerblich tätig, weil sie auf Dauer darauf abzielt, Gewinn zu
erzielen. Dies setzt notwendigerweise die Vermietung der Immobilie voraus. Zu diesem
Zwecke unterhielt die A KG eine kaufmännische und technische Verwaltung. Vor diesem
Hintergrund kann als Betriebszweck der Hausverwaltung nicht nur die Instandhaltung der
Immobilie gesehen werden. Dieser Zweck bleibt regelmäßig auch dann erhalten, wenn die
Immobilie an einen neuen Eigentümer veräußert wird, der die Anlage selbst nutzt. Dieser
wird idR im eigenen Interesse die notwendigen Instandhaltungsmaßnahmen durchführen.
Der Gewinnerzielungszweck durch Vermietung, der für die A KG von zentraler Bedeutung
war, ist bei der Beklagten jedoch entfallen.
33 Bei der Vermietung handelt es sich auch nicht nur um eine unternehmerische Zielsetzung,
sondern um einen Teil des arbeitstechnischen Betriebszwecks, denn Teil der
Hausverwaltung ist bei einer Fremdvermietung des Objekts auch die Betreuung der
Mieter. Dies hat sich auch wesentlich in der Tätigkeit des Klägers niedergeschlagen.
Gemäß dem Leistungsverzeichnis zu seinem Arbeitsvertrag waren die Überwachung der
Einhaltung der Mietverträge und der Durchführung der Schönheitsreparaturen sowie die
laufende Information und Abstimmung mit den von Baumaßnahmen betroffenen Mietern
Gegenstand seiner Aufgaben. Dieser Aufgabenbereich entfällt hier, weil die Beklagte die
Immobilie überwiegend selbst nutzt. Diese dient nunmehr vornehmlich der öffentlichen
Verwaltung und damit einem anders gelagerten Zweck.
34 Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte zu einem geringen Teil bestehende
Mietverhältnisse aufrecht erhalten will. Nach dem nicht bestrittenen und damit als
unstreitig zu behandelnden Vortrag der Beklagten nutzte sie bereits vor dem
Eigentumswechsel ca. 82 % der Nutzflächen als Mieterin selbst. Zu der Aufrechterhaltung
der übrigen Mietverhältnisse war sie nach § 566 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes verpflichtet.
Damit stand für die Beklagte weit überwiegend die eigenwirtschaftliche Nutzung des
erworbenen Grundstücks im Vordergrund.
35 Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist eine andere Sichtweise nicht aufgrund
der Entscheidung des EuGH vom 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] (Slg. 2009, I-
803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2)
geboten. In dieser hat der EuGH klargestellt, dass es für die Annahme eines Übergangs
iSd. Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 nicht schädlich ist, wenn die
Organisation der wirtschaftlichen Einheit nicht beibehalten wird. Vielmehr komme die
Annahme eines Betriebsübergangs auch dann in Frage, wenn die funktionelle
Verknüpfung der übertragenen Produktionsfaktoren es dem Übernehmer erlaube, diese
auch nach Eingliederung in eine neue, andere Organisationsstruktur weiter zu nutzen, um
derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen.
36 Dies ist nicht dahin gehend zu verstehen, dass ein Betriebsübergang stets dann zu
bejahen ist, wenn nach einer Übertragung materieller und immaterieller
Produktionsfaktoren auf einen Erwerber dieser die Möglichkeit besitzt, den Betrieb
unverändert fortzuführen, dies aber nicht tut. Denn entscheidendes Kriterium für den
Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung der Geschäftstätigkeit, die bloße
Möglichkeit allein, den Betrieb unverändert fortführen zu können, reicht für die Annahme
eines Betriebsübergangs nicht aus (st. Rspr., vgl. 17. Dezember 2009 - 8 AZR 1019/08 -
Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 383 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 117). Dies entspricht auch
der Rechtsprechung des EuGH, die auf die tatsächliche Fortführung des Betriebs und
nicht nur auf die Möglichkeit hierzu abstellt (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 -
[Carlito Abler] Rn. 29, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie 77/187 Nr. 34 = EzA BGB
2002 § 613a Nr. 13). Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte
die Möglichkeit gehabt hätte, die Immobilie überwiegend für eine Vermietung und damit
zur Gewinnerzielung zu nutzen. Maßgeblich ist vielmehr, dass sie in tatsächlicher Hinsicht
die Art der Nutzung gänzlich verändert hat.
37 cc) Gegen die Annahme eines Betriebsübergangs spricht auch, dass sich die
Organisationsstruktur, innerhalb derer die Hausmeisterdienste erbracht werden, geändert
hat. Die technische Instandhaltung wird bei der Beklagten durch den Eigenbetrieb
Kommunales Gebäudemanagement wahrgenommen. Nach dem unstreitig gebliebenen
Vortrag der Beklagten obliegt diesem Eigenbetrieb die Betreuung sämtlicher von der
Beklagten idR selbst genutzter Immobilien. Damit hat sich die Organisation des
Hausmeisterdienstes hinsichtlich der übernommenen Immobilie wesentlich geändert. Eine
feste Zuordnung einer bestimmten Person zu der Immobilie - wie dies beim Kläger zuvor
der Fall war - ist nicht mehr notwendig vorgegeben, und es kann auf das Know-how aus
der Betreuung anderer Objekte zurückgegriffen werden. Letztlich wird nur die Funktion der
Hausmeisterdienste bei der Beklagten weiterhin ausgeführt, vorhandene betriebliche
Organisationsstrukturen wurden nicht übernommen (vgl. auch BAG 22. Januar 2009 -
8 AZR 158/07 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107 zu dem
insoweit vergleichbaren Fall, dass ein Betriebsübergang verneint wurde, nachdem die
technische Betreuung von Heizungsanlagen von einer weitaus größeren Firma des
Gebäudemanagements wahrgenommen wurde).
38 dd) Die Beklagte hat auch nicht die Kunden der Grundstücksveräußerin, der A KG,
übernommen. Die Beklagte nutzt die Immobilie weit überwiegend als Eigentümerin und
nicht mehr als Mieterin; sie hat sich nicht selbst als „Kunden“ übernommen.
39 II. Über den ursprünglich hilfsweise gestellten Beschäftigungsantrag des Klägers war nicht
zu entscheiden. Bei sachgerechter Auslegung der Klageschrift ist dieser Antrag als
unechter Hilfsantrag zu verstehen, der nur für den Fall gestellt werden sollte, dass der
Kläger mit seinem Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten in der Hauptsache
obsiegt. Denn nur bei Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten macht der
Beschäftigungsantrag einen Sinn. Dies hat das Arbeitsgericht verkannt und den
Beschäftigungsantrag nicht verbeschieden, obwohl es dem Feststellungsantrag
stattgegeben hat. Dem Kläger wäre es möglich gewesen, hiergegen Urteilsergänzung
nach § 321 ZPO zu beantragen. Da er dies nicht innerhalb der Antragsfrist des § 321
Abs. 2 ZPO getan hat, ist die Rechtshängigkeit seines Hilfsantrags entfallen (BAG
21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 20, BetrAV 2013, 63).
40 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Hauck
Böck
Breinlinger
F.
Avenarius
Andreas
Henniger