Urteil des BAG vom 20.05.2009
BAG (vereinbarung, satzung, mitgliedschaft, kläger, bag, tarifvertrag, wechsel, arbeitszeit, mitglied, annahme des antrags)
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.5.2009, 4 AZR 231/08
Wechsel eines Arbeitgebers von einer Voll- in eine OT-Mitgliedschaft - Abschluss einer "anderen
Abmachung" vor dem bevorstehenden Ablauf des Tarifvertrags
Tenor
1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Hamm vom 7. November 2007 - 18 Sa 570/07 - insoweit aufgehoben, als das
Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Paderborn vom 8. Februar 2007 - 1 Ca 1281/06 - hinsichtlich der
Zahlung von 414,18 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz ab 1. September 2006 und der Gutschrift von zwei
zusätzlichen Tagen für das Urlaubsjahr 2006 auf dem Urlaubskonto des Klägers
zurückgewiesen hat.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom
8. Februar 2007 - 1 Ca 1281/06 - teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt
neu gefasst:
a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 414,18 Euro brutto nebst Zinsen in
Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 1. September 2006
zu zahlen.
b) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für das Urlaubsjahr 2006 zusätzlich
zwei Urlaubstage zu gewähren.
c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Revision des Klägers gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Hamm vom 7. November 2007 - 18 Sa 570/07 - wird
zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 60 % und die Beklagte zu
40 % zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über tarifliche Ansprüche auf Vergütung für die Monate April bis Juni 2006,
Zuschläge für Spätöffnungsarbeit und Samstagsarbeit in den Monaten April bis Juni 2006,
Urlaubsgeld und die Gutschrift von Urlaubstagen.
2 Der Kläger ist seit 1983/1990 bei der Beklagten, die mehrere Möbelhäuser betreibt, zuletzt als
Möbelmonteur beschäftigt. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers betrug bei einer wöchentlichen
Arbeitszeit von 37,5 Stunden zuletzt 2.288,52 Euro. Seit dem 1. März 2005 ist er Mitglied der
Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di. Die Beklagte ist Mitglied des
Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe, der Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein-
Westfalen ist.
3 Mit Schreiben vom 20. September 2004 erklärte die Beklagte gegenüber dem
Einzelhandelsverband Ostwestfalen-Lippe den Ausschluss der Tarifbindung zum Ablauf des auf
den Zugang dieser Erklärung folgenden Monats. Mit Schreiben vom 23. September 2004
bestätigte der Verband die Annahme des Antrags zum Wechsel in die Mitgliedschaft ohne
Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft). Seit dem 1. November 2004 wird die Beklagte als Mitglied ohne
Tarifbindung geführt.
4 Die Satzung des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe e.V. lautete im September 2004
auszugsweise wie folgt:
㤠1
Name, Sitz, Geschäftsjahr, Gerichtsstand
...
5. Der Verband ist Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen e. V.
...
§ 2
Zweck des Verbandes
1. Der Verband ist Arbeitgeber-, Berufs- und Wirtschaftsverband. Zweck des Verbandes
ist die Vertretung der Interessen aller Branchen, Betriebsformen und -größen des
Einzelhandels sowie die Betreuung seiner Mitglieder.
Aufgaben des Verbandes sind insbesondere:
...
i) Mitarbeit in den Organen und Gremien der Verbandsorganisation, z. B. Beteiligung
am Abschluß von Tarifverträgen in den Gremien des Landesverbandes.
j) Die Beratung und Betreuung im Zusammenhang mit dem Abschluß
unternehmens- bzw. konzernbezogener Tarifverträge.
...
§ 3
Erwerb der Mitgliedschaft
...
2. Die Mitgliedschaft wird durch schriftliche Beitrittserklärung unter Anerkennung der
Rechte und Pflichten der Satzung erworben. Über die Aufnahme entscheidet der
Vorstand. Die Mitgliedschaft im Sinne des Absatzes 1. kann als eine solche mit
Tarifbindung (T-Mitgliedschaft) oder als eine ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft)
begründet werden. Der Wechsel von einer T-Mitgliedschaft zu einer OT-Mitgliedschaft
und umgekehrt kann nur unter Einhaltung einer Frist von einem Monat zum Ende eines
Kalendermonats erklärt werden. Über den Antrag auf Aufnahme in den Verband oder
Wechsel der Mitgliedschaft (T nach OT oder umgekehrt), entscheidet der Vorstand. …
...
§ 5
Rechte und Pflichten der Mitglieder
1. Alle Mitglieder gemäß § 3 Nr. 1 haben gleiche Rechte. Die Mitglieder haben im Rahmen
des Verbandszwecks und der Aufgaben Anspruch auf Vertretung, Beratung und
Förderung in allen den Einzelhandel betreffenden Fragen.
2. Die Mitglieder sind verpflichtet, die Satzung und die im Rahmen der Satzung gefaßten
Beschlüsse der Organe zu beachten.
Die Mitglieder sind insbesondere verpflichtet, die durch die Beitragsordnung
festgesetzten Beträge zu entrichten sowie die hierzu erforderlichen Auskünfte zu
erteilen. In Tarifangelegenheiten bestehen Rechte und Pflichten nur für T-Mitglieder.
OT-Mitglieder haben in Tarifangelegenheiten kein Stimmrecht.
...
§ 7
Organe des Verbandes
Organe des Verbandes sind:
1. Delegiertenversammlung
2. Vorstand
Die Mitglieder der Organe üben ihre Tätigkeit ehrenamtlich aus.
...
§ 8
Delegiertenversammlung
1. Grundsatzfragen des Verbandes werden durch die Delegiertenversammlung behandelt.
2. Der Delegiertenversammlung gehören an:
a) die Vorstände der örtlichen und regionalen Vereinigung im Verbandsgebiet,
b) die vom Vorstand bestellten Fachbeauftragten,
c) die Mitglieder des Vorstandes.
...
§ 9
Vorstand
1. Der Vorstand besteht aus dem Vorsitzenden, seinem Stellvertreter sowie bis zu 5
weiteren Mitgliedern.
2. Vorstand im Sinne von § 26 BGB ist der Vorsitzende und sein Stellvertreter. Jeder ist
einzeln vertretungsberechtigt.“
5 Im März 2005 traf die Beklagte mit fast allen Arbeitnehmern im Wesentlichen gleichlautende
Vereinbarungen zur Änderung des Arbeitsvertrages. Mit ihnen wurde die wöchentliche Arbeitszeit
für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer auf 40 Stunden angehoben. Nach der mit dem Kläger
geschlossenen Vereinbarung vom 1. März 2005 wird dieser ab dem 1. April 2005 mit einer
wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden statt zuvor 37,5 Stunden bei unveränderter monatlicher
Bruttovergütung beschäftigt, ein etwa bisher bestehender Anspruch auf Urlaubs- und
Weihnachtsgeld soll nach der Vereinbarung entfallen. Der Urlaubsanspruch wird auf
28 Arbeitstage pro Kalenderjahr festgelegt. „Im Hinblick auf die Vereinbarung zur Änderung des
Arbeitsvertrags“ verzichtete die Beklagte schriftlich gegenüber dem Kläger auf den Ausspruch
einer betriebsbedingten Kündigung bis zum 28. Februar 2007.
6 Der für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag über Sonderzahlungen (Urlaubsgeld und
Sonderzuwendung) vom 20. September 1996 (TV Sonderzahlung 1996), abgeschlossen zwischen
dem Einzelhandelsverband Nordrhein und dem Landesverband des Westfälisch-Lippischen
Einzelhandels - beide Vorläufer des heutigen Einzelhandelsverbandes Nordrhein-Westfalen -
sowie der damaligen Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen (HBV) und der
damaligen Deutschen Angestellten-Gewerkschaft (DAG) - nunmehr ver.di - war zum 31. Januar
2000 gekündigt worden. Nach Abschnitt A § 1 Abs. 1 TV Sonderzahlung 1996 betrug das tarifliche
Urlaubsgeld ab dem 1. Januar 2000 50 % des jeweiligen tariflichen Entgeltanspruchs für das letzte
Berufsjahr der Gehaltsgruppe I des Gehaltstarifvertrages.
7 Der zwischen dem Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen und der Gewerkschaft ver.di
geschlossene Gehaltstarifvertrag vom 25. Juli 2003 (GTV 2003) wurde zum 31. März 2005
gekündigt.
8 Der zwischen dem Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen und der Gewerkschaft ver.di
abgeschlossene Manteltarifvertrag vom 25. Juli 2003 (MTV 2003), der erstmals zum
31. Dezember 2005 kündbar war, wurde zum 31. März 2006 gekündigt. Nach § 15 Abs. 3 MTV
2003 belief sich der Urlaubsanspruch für Arbeitnehmer nach Vollendung ihres 30. Lebensjahres
auf 36 Werktage je Kalenderjahr. Gemäß § 2 Abs. 1 MTV 2003 betrug die regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden. Eine hiervon abweichende systematische Einteilung der
regelmäßigen Arbeitszeit - ua. Mehr- oder Minderarbeit in einer Woche - war nach § 2 Abs. 2 MTV
2003 nur zulässig, wenn innerhalb von 52 Wochen die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit
nicht überschritten wurde.
9 Der Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen schloss mit der Gewerkschaft ver.di am
10. Februar 2006 mit Wirkung zum 1. April 2006 einen neuen Manteltarifvertrag (MTV 2006) und
einen neuen Gehaltstarifvertrag (GTV 2006) sowie einen neuen Tarifvertrag über Sonderzahlungen
(TV Sonderzahlung 2006), der zum 1. Januar 2006 in Kraft trat.
10 Der Kläger begehrt mit seiner Klage Vergütung in Höhe von zuletzt 414,18 Euro brutto für
29,5 Arbeitsstunden, die er in den Monaten April bis Juni 2006 über seine bisherige wöchentliche
Arbeitszeit von 37,5 Stunden hinaus geleistet hat, Zuschläge für in den Monaten April bis Mai 2006
geleistete 5,45 Stunden Samstagsarbeit und 4,2 Stunden Spätöffnungsarbeit in Höhe von
insgesamt 28,36 Euro brutto, ein anteiliges tarifliches Urlaubsgeld für das Jahr 2006 in Höhe von
881,72 Euro brutto sowie die Gutschrift von zwei Urlaubstagen für das Jahr 2006 auf seinem
Urlaubskonto. Diese Ansprüche hat der Kläger mit Schreiben vom 25. Juli 2006 erfolglos bei der
Beklagten geltend gemacht .
11 Er hat die Auffassung vertreten, der Vertragsänderung vom 1. März 2005 sei keine Erhöhung der
Arbeitszeit ohne Lohnausgleich zu entnehmen. Die Vereinbarung sei zudem nach § 134 BGB
insgesamt unwirksam, da sie gegen § 4 Abs. 3 TVG verstoße. Ein Wiederaufleben der
Vertragsänderung nach Ablauf des MTV 2003 scheide daher aus. Die Vereinbarung sei auch nicht
für den Zeitraum der Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG getroffen worden. Im Übrigen wirke der
MTV 2003 nach seinem Ablauf nach § 27 Abs. 6 MTV 2003 zwingend weiter. Die Beklagte habe
auch nicht wirksam in eine OT-Mitgliedschaft wechseln können. Die Satzung des
Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe e.V. schließe Einflussmöglichkeiten der OT-
Mitglieder auf das Tarifgeschehen nicht aus.
12 Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.324,26 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 1. September 2006 zu zahlen und dem
Urlaubskonto des Klägers zusätzlich zwei Tage für das Urlaubsjahr 2006 gutzuschreiben.
13 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei ab
1. November 2004 als Mitglied ohne Tarifbindung nicht mehr tarifgebunden gewesen. Die
Vereinbarung vom 1. März 2005 sei wirksam. Dadurch sei die Arbeitszeit ohne Lohnausgleich
erhöht worden. Als andere Abmachung nach § 4 Abs. 5 TVG ersetze die Vereinbarung den TV
Sonderzahlung 1996 und - jedenfalls ab dem 1. April 2006 - auch Teile des nachwirkenden MTV
2003.
14 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen
Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
15 Die Revision des Klägers ist teilweise begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht in
vollem Umfang abgewiesen.
16 A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass der Wechsel der
Beklagten in die OT-Mitgliedschaft zum 1. November 2004 wirksam erfolgt und die Vereinbarung
der Parteien vom 1. März 2005 nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134
der Parteien vom 1. März 2005 nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134
BGB unwirksam sei. Diese von der tariflichen Regelung zu Ungunsten des Klägers abweichende
Vereinbarung sei zwar hinsichtlich des MTV 2003 im Zeitraum der Tarifgebundenheit der
Beklagten nach § 3 Abs. 3 TVG geschlossen worden. Sie sei jedoch nur bis zur Beendigung der
beiderseitigen Tarifgebundenheit verdrängt worden. Mit Ablauf des MTV 2003 am 31. März 2006
sei diese Vereinbarung dann als andere Abmachung im Sinne von § 4 Abs. 5 TVG wirksam
geworden. Hinsichtlich des TV Sonderzahlung 1996, der sich zum Zeitpunkt des Abschlusses der
Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005 im Stadium der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5
TVG befunden habe, habe diese Vereinbarung die Nachwirkung wirksam beendet.
17 B. Die hiergegen gerichtete zulässige Revision des Klägers ist teilweise begründet.
18 I. Die Klage ist zulässig, wobei der Antrag des Klägers auf „Gutschrift von zwei zusätzlichen
Urlaubstagen für das Kalenderjahr 2006“ dahingehend auszulegen ist, dass der Kläger von der
Beklagten letztlich die Gewährung von zwei zusätzlichen Urlaubstagen aus dem Kalenderjahr
2006 begehrt.
19 1. Der Antrag des Klägers ist als Prozesshandlung auch noch in der Revisionsinstanz (BAG
9. Mai 1995 - 9 AZR 552/93 - mwN, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 22 = EzA BUrlG § 7 Nr. 100)
der Auslegung fähig (vgl. zu den Maßstäben BAG 16. März 1994 - 8 AZR 97/93 - BAGE 76, 148;
14. Oktober 2003 - 9 AZR 636/02 - BAGE 108, 103).
20 Die Beklagte führt in ihrem Unternehmen für die Arbeitnehmer Urlaubskonten, mit denen der
Umfang des Urlaubs, der den einzelnen Arbeitnehmern noch zusteht, dokumentiert wird. Das
Bundesurlaubsgesetz kennt jedoch keine Verpflichtung des Arbeitgebers, ein Urlaubskonto mit
einer Gutschrift von noch nicht gewährten Urlaubstagen zu führen (ErfK/Dörner 9. Aufl. § 7 BUrlG
Rn. 30; so im Ergebnis wohl auch BAG 9. Mai 1995 - 9 AZR 552/93 - zu I 1 der Gründe, AP BUrlG
§ 7 Übertragung Nr. 22 = EzA BUrlG § 7 Nr. 100). Auch § 15 MTV 2003 enthält keine
Verpflichtung zum Führen eines Urlaubskontos. Nach den Einlassungen des Klägers in der
mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ist es Prozessziel des Klägers, dass ihm
die beiden umstrittenen Urlaubstage aus dem Jahr 2006 noch gewährt werden.
21 2. Der Antrag auf Gewährung von zwei zusätzlichen Tagen Urlaub zu einem nicht näher
genannten Zeitpunkt ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Arbeitgeber hat als
Schuldner die Konkretisierungsbefugnis bei der Erteilung des Urlaubs nach § 7 Abs. 1 BUrlG
(ErfK/Dörner 9. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 30; so im Ergebnis auch BAG 5. September 2002 - 9 AZR
355/01 - BAGE 102, 294).
22 II. Die Klage ist teilweise begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf
Zahlung restlicher Vergütung für die Zeit von April bis Juni 2006 sowie auf Gewährung von zwei
zusätzlichen Urlaubstagen für das Kalenderjahr 2006 zu. Einen Anspruch auf Zuschläge für
Spätöffnungsarbeit und Samstagsarbeit in den Monaten April bis Juni 2006 sowie auf Zahlung von
Urlaubsgeld für das Jahr 2006 hat der Kläger allerdings nicht. Insoweit haben die Vorinstanzen die
Klage zu Recht abgewiesen.
23 1. Unabhängig davon, ob die Beklagte zum 1. November 2004 wirksam in eine OT-Mitgliedschaft
gewechselt ist, steht dem Kläger aus dem nachwirkenden MTV 2003 ein Anspruch auf Zahlung
restlicher Vergütung für die Zeit von April bis Juni 2006 sowie auf Gewährung von zwei
zusätzlichen Urlaubstagen für das Kalenderjahr 2006 zu. Für die hier betroffenen Ansprüche des
Klägers stellt die Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005 keine andere Abmachung iSd. § 4
Abs. 5 TVG dar.
24 a) Bis zum 31. März 2006 galt der MTV 2003 gemäß § 4 Abs. 1 TVG für die Parteien kraft
beiderseitiger Tarifgebundenheit zwingend.
25 aa) Die Beklagte war unabhängig von ihrem Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft zum 1. November
2004 bis zum 31. März 2006 an den MTV 2003 gebunden.
26 (1) Zum Zeitpunkt des Abschlusses des MTV 2003 war die Beklagte Mitglied mit Tarifbindung im
Einzelhandelsverband Ostwestfalen-Lippe und damit an diesen Tarifvertrag tarifgebunden. Zwar
war sie nicht selbst Mitglied des tarifschließenden Einzelhandelsverbandes Nordrhein-Westfalen
e.V. Für die Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG reicht es indes aus, dass sie Mitglied mit
Tarifbindung des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe war, der nach § 1 Ziffer 5 seiner
Satzung wiederum Mitglied im tarifschließenden Einzelhandelsverband war. Nach Sinn und Zweck
von § 2 Abs. 3 TVG führt auch eine derart vermittelte Mitgliedschaft zur Tarifgebundenheit nach
§ 3 Abs. 1 TVG (vgl. BAG 6. Mai 2003 - 1 AZR 241/02 - BAGE 106, 124).
27 (2) Auch wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass sie zum 1. November 2004 wirksam
in eine OT-Mitgliedschaft gewechselt ist, galt der MTV 2003 für sie gemäß § 3 Abs. 3 TVG kraft
Nachbindung bis zu seiner Kündigung zum 31. März 2006 weiter.
28 (a) Nach § 3 Abs. 3 TVG bleibt die einmal begründete Tarifgebundenheit bestehen, bis der
Tarifvertrag endet.
29 (b) Der Umstand, dass der MTV 2003 zum 31. Dezember 2005 erstmals kündbar war, führte nicht
zu einer Beendigung der Nachbindung bereits zu diesem Zeitpunkt (Wiedemann/Oetker TVG
7. Aufl. § 3 Rn. 89; HWK/Henssler § 3 Rn. 44; Däubler/Lorenz TVG 2. Aufl. § 3 Rn. 111;
Kempen/Zachert/Kempen TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 59; Däubler NZA 1996, 225, 226; Hoß/Liebscher
DB 1995, 2525, 2526; Stein Tarifvertragsrecht Rn. 173, jeweils mwN; aA ErfK/Franzen 9. Aufl. § 3
TVG Rn. 27 mwN; Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 3 Rn. 91; Hanau RdA 1998, 65, 68; Bauer FS
Schaub S. 19, 24; Lieb NZA 1994, 337; Walker ZfA 1996, 353, 380 f; Bauer/Diller DB 1993, 1086).
30 Bereits aus dem eindeutigen Wortlaut von § 3 Abs. 3 TVG ergibt sich, dass das tatsächliche Ende
des jeweiligen Tarifvertrags gemeint ist, nicht sein mögliches Ende. Der Zeitpunkt des
tatsächlichen Endes der Nachbindung ist bei unbefristeten, aber kündbaren Tarifverträgen der
Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer tatsächlich erfolgten Kündigung, im Zweifel nach Ablauf
einer Kündigungsfrist, oder der Zeitpunkt einer tatsächlich erfolgten einvernehmlichen Aufhebung .
31 Die Annahme des Endes der Nachbindung bei unbefristeten, aber kündbaren Tarifverträgen zu
dem auf den Austritt folgenden nächsten Kündigungstermin liefe auch dem Schutzzweck des § 3
Abs. 3 TVG zuwider: Die Vorschrift dient gerade dazu, die Tarifgebundenheit bis zum
tatsächlichen Ende des Tarifvertrags aufrechtzuerhalten (dazu Däubler NZA 1996, 225, 226;
Hoß/Liebscher DB 1995, 2525, 2526; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 3 Rn. 89; Däubler/Lorenz
TVG 2. Aufl. § 3 Rn. 113; Kempen/Zachert/Kempen TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 59; Stein
Tarifvertragsrecht Rn. 173). Demgemäß soll die unmittelbare und zwingende Rechtswirkung eines
Tarifvertrages, die sich aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG ergibt, nicht durch eine einseitige
Maßnahme des Arbeitgebers - oder Arbeitnehmers - wie insbesondere seinen Verbandsaustritt
ohne weiteres beseitigt werden können. Die Prolongierung der Rechtswirkungen von § 3 Abs. 1,
§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG soll andererseits nach dem Willen des Gesetzgebers auch nur solange
fortdauern, bis der betreffende Tarifvertrag „endet“, dh. solange der Tarifvertrag in der bisherigen
Fassung weiterbesteht (BAG 26. Oktober 1983 - 4 AZR 219/81 - BAGE 44, 191, 196 f.). Über die
vom Gesetz als maßgebend erklärte Beendigung bestimmen die Tarifvertragsparteien, die bei
Abschluss durch ihre damaligen Mitglieder hierzu legitimiert waren und dies auch nach deren
etwaigem Verbandsaustritt bleiben.
32 (c) Die zwingende Wirkung des MTV 2003 endete mit dessen Kündigung zum 31. März 2006.
Damit endete zugleich die Nachbindung der Beklagten an diesen Tarifvertrag.
33 bb) Der Kläger war in dem Zeitraum, für den er Rechte aus dem MTV 2003 in Anspruch nimmt,
nach § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden. Er ist seit dem 1. März 2005 Mitglied der Gewerkschaft ver.di.
34 cc) Damit bestand beiderseitige Tarifgebundenheit an den MTV 2003. Der Umstand, dass die
Tarifgebundenheit des Klägers an diesen Tarifvertrag erst während des Zeitraums der
Nachbindung der Beklagten eintrat, ändert daran nichts. Das Gesetz unterscheidet für die Zeit bis
zum Ende des Tarifvertrages nicht die Fälle der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG, also der
aktuellen Vollmitgliedschaft in einer Tarifvertragspartei, von den Fällen der Tarifgebundenheit nach
§ 3 Abs. 3 TVG, also denen der Fortdauer der Tarifbindung nach Verbandsaustritt oder nach
Statuswechsel in die OT-Mitgliedschaft. Vielmehr fingiert das Gesetz die fehlende
Verbandsmitgliedschaft auf Zeit und stellt damit eine atypische Tarifgebundenheit für diesen
Zeitraum her (BAG 4. August 1993 - 4 AZR 499/92 - Rn. 16, BAGE 74, 41) .
35 b) Der Kläger kann sich für die von ihm geltend gemachten Ansprüche für die Zeit ab dem 1. April
2006 auf die Regelungen des MTV 2003 berufen. Ab diesem Zeitpunkt wirkte der MTV 2003 nach.
Er war zwar nach § 4 Abs. 5 TVG durch eine „andere Abmachung“ auch zu Lasten des Klägers
ersetzbar. Die Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005 war indes hinsichtlich der sich aus
dem MTV 2003 ergebenden Ansprüche keine solche andere Abmachung, welche die
nachwirkenden tariflichen Regelungen abänderte. Deshalb bestimmte sich das Arbeitsverhältnis
der Parteien auch für die Zeit von April bis Juni 2006 weiter nach diesen Regelungen.
36 aa) Der MTV 2003 wirkte mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 31. März 2006 nur noch nach, seine
Regelungen waren also an sich nach § 4 Abs. 5 TVG durch eine „andere Abmachung“ auch zu
Lasten des Klägers ersetzbar. Aus der Regelung in § 27 Abs. 6 MTV 2003 ergibt sich nichts
anderes. Danach bleibt der MTV 2003 auch nach erfolgter Kündigung bis zum Abschluss eines
neuen Vertrages in Kraft und die Rechtswirkungen enden, wenn nach Durchführung eines
Schlichtungsverfahrens eine der Vertragsparteien den anderen Vertragspartnern schriftlich mitteilt,
dass die Verhandlungen als gescheitert anzusehen sind. Diese Tarifvertragsbestimmung ist
erkennbar darauf gerichtet, die Tarifvertragsparteien zur Durchführung eines
Schlichtungsverfahrens vor Einleitung von Arbeitskampfmaßnahmen zu bewegen. Sie kann indes
nicht für den Fall eines Verbandsaustritts oder eines Wechsels in eine OT-Mitgliedschaft die
Wirkung des § 4 Abs. 5 TVG zu Lasten von nicht mehr im Verband Organisierten ausschließen.
37 bb) Damit gilt für den MTV 2003 nach seiner Kündigung zum 31. März 2006, dass er in einem
Arbeitsverhältnis, in dem er einmal wie in dem der Prozessparteien zwingend gegolten hat, nach
§ 4 Abs. 5 TVG nachwirkt, bis seine Regelungen durch eine andere Abmachung ersetzt werden.
Wie bei jeder Beendigung eines Tarifvertrages schließt sich auch bei einem Wechsel in eine OT-
Mitgliedschaft oder bei einem Verbandsaustritt die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG an das
Ende der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 3 TVG an (vgl. zum Verbandsaustritt BAG 23. Februar
2005 - 4 AZR 186/04 - Rn. 25, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 42 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt
Nr. 2); es kommt also auch in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob der Wechsel der
Beklagten in die OT-Mitgliedschaft wirksam war.Mit der Nachwirkung soll im Interesse der
Vertrags- und Tarifvertragsparteien eine Überbrückungsregelung geschaffen werden, welche den
bisherigen Besitz- und Regelungsstand erhält und einen Rückfall auf nicht mehr aktuelle oder von
den Parteien nicht gewollte übliche Bedingungen verhindert. Die Nachwirkung des abgelaufenen
Tarifvertrages entfällt dann insoweit, wie die andere Abmachung denselben Regelungsbereich des
nachwirkenden Tarifvertrages erfasst (BAG 4. Juli 2007 - 4 AZR 439/06 - EzA TVG § 4
Nachwirkung Nr. 40).
38 cc) Die Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005 stellt hinsichtlich der betroffenen Regelungen
des MTV 2003 keine „andere Abmachung“ iSd. § 4 Abs. 5 TVG dar. Deshalb galten diese
Regelungen für das Arbeitsverhältnis der Parteien in der Zeit von April bis Juni 2006 weiter kraft
Nachwirkung.
39 (1) Der Gesetzeswortlaut zeigt, dass mit „andere Abmachung“ iSd. § 4 Abs. 5 TVG im
Allgemeinen eine Regelung gemeint ist, die nach Ende des Tarifvertrags im
Nachwirkungszeitraum vereinbart worden ist. Daraus ergibt sich aber nicht zwingend, dass eine
ablösende Abmachung nicht auch schon im Voraus getroffen werden kann, wenn es den Parteien
darum geht, für den unmittelbar bevorstehenden Nachwirkungszeitraum eine abweichende
Regelung zu treffen, auch wenn es dadurch dazu kommt, dass ein Tarifvertrag nach seinem
Ablauf überhaupt nicht nachwirkt iSv. § 4 Abs. 5 TVG. Notwendig für eine solche Abmachung ist
aber, dass sie von ihrem Regelungswillen darauf gerichtet ist, die unmittelbar bevorstehende
Nachwirkung eines beendeten Tarifvertrages zu beseitigen oder deren Eintritt zu verhindern (BAG
23. Februar 2005 - 4 AZR 186/04 - AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 42 = EzA TVG § 3
Verbandsaustritt Nr. 2; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 789/07 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 37).
Sie löst die tariflichen Bestimmungen ab, wenn sie konkret und zeitnah vor dem bevorstehenden
Ablauf des Tarifvertrages die sich ansonsten aufgrund der Nachwirkung ergebende Situation
regelt.
40 (2) Die Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005 entspricht entgegen der Auffassung des
Landesarbeitsgerichts nicht diesen Vorgaben. Sie entspricht weder nach ihrem Regelungswillen
den Voraussetzungen einer „anderen Abmachung“ iSd. § 4 Abs. 5 TVG, noch wird mit ihr konkret
und zeitnah die bevorstehende, sich aufgrund der Nachwirkung ergebende Situation geregelt.
41 (a) Das Landesarbeitsgericht hat die Vereinbarung vom 1. März 2005 dahin ausgelegt, dass die
Parteien bei Vertragsschluss zumindest auch die Beseitigung der künftigen Nachwirkung des
MTV 2003 gewollt haben. Der Beklagten sei es aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation darum
gegangen, in jedem Fall eine Minderung der Lohnkosten zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu
erreichen. Der Kläger habe dies offensichtlich wegen der bestehenden wirtschaftlichen
Schwierigkeiten und der Gefährdung seines Arbeitsplatzes für die Zukunft akzeptiert. Beide
Parteien hätten daher eine Bindung für die Zukunft zum frühestmöglichen Zeitpunkt gewollt. Dieser
Wille erfasse auch den Fall, dass die Vereinbarung als Teil eines Bündnisses für Arbeit erst nach
Ablauf der Tarifbindung wirksam werden könne.
42 (b) Selbst wenn der Vereinbarung ein derartiger Regelungswillen entnommen werden könnte,
reicht dies für die Annahme einer „anderen Abmachung“ iSd. § 4 Abs. 5 TVG nicht aus.
43 (aa) Die Vereinbarung ist nicht zeitnah vor dem Ende des MTV 2003 getroffen worden, sondern
bereits 13 Monate vor dem 31. März 2006. Bei Abschluss der Vereinbarung am 1. März 2005 war
der MTV 2003 ungekündigt. Anhaltspunkte, dass die erst im Oktober 2005 erfolgte Kündigung des
MTV 2003 schon damals absehbar oder zu erwarten gewesen wäre, waren damals nach dem
unbestrittenen Vortrag des Klägers nicht ersichtlich. Auch die Beklagte hat keine dahin gehende
Behauptung aufgestellt.
44 (bb) Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, die Vereinbarung sei für eine
bevorstehende Nachwirkungsphase getroffen worden: Sie sollte vielmehr, was die Regelung im
Übrigen auch deutlich zeigt, die Rechtslage sofort - während des noch laufenden und verbindlichen
Tarifvertrages - ändern und dies zu einem Zeitpunkt, zu dem noch gar nicht absehbar war, ob und
wann es zu einer Nachwirkung des MTV 2003 kommen würde. Die Vereinbarung lässt an keiner
Stelle erkennen, dass sie auf die Beseitigung oder Verhinderung der zukünftigen Nachwirkung des
MTV 2003 gerichtet war. Sie sollte ab dem 1. April 2005 wirksam werden, zu dem der MTV 2003
noch unmittelbar und zwingend galt und der Eintritt der Nachwirkung nicht vorhersehbar war. Eine
solche individualvertragliche Vereinbarung, die untertarifliche Abreden enthält und während der
zwingenden Geltung eines Tarifvertrags zur Anwendung kommen soll, ist deshalb regelmäßig
bereits nach ihrem Regelungswillen keine „andere Abmachung“ iSd. § 4 Abs. 5 TVG.
45 (cc) Die Situation im vorliegenden Fall ist damit eine grundlegend andere als diejenige, die dem
Urteil vom 23. Februar 2005 (- 4 AZR 186/04 - AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 42 = EzA TVG § 3
Verbandsaustritt Nr. 2) zugrunde lag, auf das sich das Landesarbeitsgericht bezogen hat. Das
zeigt sich bereits daran, dass - anders als im vorliegenden Fall - im damaligen Fall dem Kläger die
Kündigung des Tarifvertrages, das Datum seines Endes und der bevorstehende Verbandsaustritt
der dortigen Beklagten bekannt gewesen waren. Auch das Urteil vom 17. Januar 2006 (- 9 AZR
41/05 - BAGE 116, 366) betrifft eine andere Situation, denn es bezieht sich auf die Auslegung einer
zeitdynamischen Bezugnahmeklausel auf die jeweiligen im Bereich des Einzelhandels geltenden
Tarifverträge. Vorliegend geht es dagegen um eine individualvertragliche Vereinbarung, in der
entgegen § 4 Abs. 3 TVG punktuelle Abweichungen von einem zum Vereinbarungszeitpunkt
zwingend geltenden und hinsichtlich seiner Beendigung nicht absehbaren Tarifvertrag vorgesehen
sind.
46 c) Der Kläger hat für die Zeit von April bis Juni 2006 Anspruch auf Vergütung der über die
regelmäßige tarifvertragliche Wochenarbeitszeit von 37,5 Stunden (§ 2 Abs. 1 MTV 2003) hinaus
erbrachten 29,5 Überstunden.
47 aa) Da die individualvertragliche tarifwidrige Vereinbarung über die Arbeitszeiterhöhung auf
wöchentlich 40 Stunden keine andere Abmachung iSd. § 4 Abs. 5 TVG bezüglich der ab dem
1. April 2006 nachwirkenden Bestimmungen des MTV 2003 darstellt, betrug die wöchentliche
Arbeitszeit des Klägers nach § 2 Abs. 1 MTV 2003 auch in der Zeit ab dem 1. April 2006
37,5 Stunden. Unstreitig hat der Kläger in den Monaten April bis Mai 2006 aufgrund der
Arbeitszeitverlängerung insgesamt 29,5 Arbeitsstunden mehr gearbeitet. Dabei handelt es sich um
vergütungspflichtige Überstunden. Der Kläger hat diese zusätzlichen Stunden auch auf
Veranlassung der Beklagten ausgeführt (vgl. zu den diesbezüglichen Voraussetzungen nur BAG
25. November 1993 - 2 AZR 517/93 - BAGE 75, 153).
48 bb) Die Beklagte ist verpflichtet, die 29,5 Überstunden mit insgesamt 414,18 Euro brutto zu
vergüten. Nach dem unverändert gebliebenen Gehaltsanspruch des Klägers von 2.288,52 Euro
brutto im Monat ergibt sich bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden gemäß § 2 Abs. 1
MTV 2003 ein Stundenlohn von 14,08 Euro brutto (2.288 x 3: 13: 37,5) und eine Vergütung für 29,5
Überstunden in Höhe von 415,36 Euro. Der Kläger legt einen Stundenlohn von 14,04 Euro brutto
zu Grunde und errechnet demnach für 29,5 Stunden einen Betrag von insgesamt 414,18 Euro
brutto. Hieran ist der Senat gebunden.
49 d) Die Beklagte ist weiter verpflichtet, dem Kläger für das Urlaubsjahr 2006 noch zwei Urlaubstage
zusätzlich zu gewähren.
50 aa) Nach § 15 Abs. 3 MTV 2003 betrug der Urlaubsanspruch des Klägers für das Urlaubsjahr
2006 30 Arbeitstage statt 28 nach der Vereinbarung der Parteien vom 1. März 2005.
51 bb) Der restliche Urlaubsanspruch des Klägers von zwei Arbeitstagen für das Jahr 2006 ist zwar
nach § 15 Abs. 7 MTV 2003 mit Ablauf des Jahres 2006 untergegangen. Der Kläger hat jedoch
von der Beklagten mit Schreiben vom 25. Juli 2006 und mit Klage noch im Kalenderjahr 2006 die
Erfüllung des Urlaubs verlangt. Deshalb befand sich die Beklagte beim Untergang des Anspruchs
am Jahresende 2006 in Verzug. Sie schuldet daher nach § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1, § 287 Satz 2,
§ 249 BGB Schadensersatz für den untergegangenen Erfüllungsanspruch in Form von
Ersatzurlaub (vgl. zur st. Rspr. BAG 18. Februar 2003 - 9 AZR 563/01 - BAGE 105, 141).
52 e) Ein Anspruch auf Zahlung von Zuschlägen für Spätöffnungsarbeit und Samstagsarbeit in den
Monaten April bis Juni 2006 hat der Kläger hingegen nicht. Die Voraussetzungen für einen
Zahlungsanspruch des Klägers nach § 7 Abs. 3 MTV 2003 liegen nicht vor.
53 aa) Nach § 7 Abs. 3 MTV 2003 sind Spätöffnungs- und Samstagszuschläge grundsätzlich in
Freizeit zu gewähren. Auf Wunsch von Beschäftigten kann der Zuschlag nach § 7 Abs. 3 Satz 4
MTV 2003 im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber abgegolten werden.
54 bb) Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass eine derartige Vereinbarung mit der Beklagten über die
Auszahlung etwaiger Spätöffnungs- und Samstagszuschläge in der Vergangenheit bestand oder
dass die Beklagte zumindest im konkreten Fall mit der finanziellen Abgeltung einverstanden wäre.
55 f) Die zuerkannten Zinsen ergeben sich aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB.
56 2. Auch ein Anspruch auf Zahlung von Urlaubsgeld für das Jahr 2006 besteht nicht.
57 a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus Abschnitt A § 1 Abs. 1 TV Sonderzahlung 1996. Der
allgemeinverbindliche TV Sonderzahlung 1996 befand sich aufgrund seiner Kündigung seit dem
1. Februar 2000 im Geltungszustand der Nachwirkung. Mit der Vereinbarung vom 1. März 2005
haben die Parteien hinsichtlich der Sonderzahlungen eine andere - wirksame - Abmachung iSd.
§ 4 Abs. 5 TVG getroffen. Danach ist die Beklagte nicht verpflichtet, Urlaubsgeld für das Jahr 2006
zu zahlen.
58 aa) Der TV Sonderzahlung 1996 fand ursprünglich aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit nach
§ 4 Abs. 1 TVG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Er wirkte nach seiner
Kündigung zum 31. Januar 2000 nur noch nach und war deshalb durch die Vereinbarung vom
1. März 2005 hinsichtlich der in diesem Tarifvertrag vorgenommenen Regelungen verschlechternd
abdingbar.
59 bb) Der in der Vereinbarung vom 1. März 2005 enthaltenen Abbedingung des Anspruchs auf
tarifliches Urlaubsgeld steht nicht entgegen, dass sich dort auch Regelungen finden, die im
Widerspruch zum damals noch zwingend geltenden MTV 2003 stehen. Entgegen der Ansicht der
Revision ist die Vereinbarung vom 1. März 2005 nicht deshalb insgesamt unwirksam.
60 (1) Die Revision meint, die Nachwirkung der in einem eigenständigen Tarifvertrag geregelten
Ansprüche auf Urlaubsgeld könne nicht durch eine nichtige Abmachung abgelöst werden. Die
Vereinbarung vom 1. März 2005 sei nichtig, weil sie nicht dahin ausgelegt werden könne, dass sie
zumindest hinsichtlich des nicht gegen § 4 Abs. 3 TVG verstoßenden Teiles aufrecht erhalten
bleiben solle.
61 (2) Dem folgt der Senat nicht. Dabei kann offenbleiben, ob der Verstoß der Vereinbarung vom
1. März 2005 über die Reduzierung des Urlaubsanspruchs und der Erhöhung der Arbeitszeit ohne
Lohnausgleich gegen § 4 Abs. 3 TVG, der nicht zu deren Nichtigkeit, sondern nur zu deren
Verdrängung durch die entsprechenden tarifvertraglichen Regelungen führt (BAG 12. Dezember
2007 - 4 AZR 998/06 - Rn. 42 ff. mwN, AP TVG § 4 Nr. 29 mit Anm. Deinert = EzA TVG § 4
Nr. 44), im Zusammenhang des § 139 BGB mit einer Nichtigkeit der insoweit getroffenen
Vereinbarungen gleichzustellen ist. Auch wenn man dies annähme, würde es nicht zu einer
Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung vom 1. März 2005 führen. Vielmehr ist nach § 139 BGB
davon auszugehen, dass die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Regelungen zur
Reduzierung des Urlaubsanspruchs und zur Erhöhung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich eine
Vereinbarung lediglich zum Urlaubsgeld getroffen hätten. Nach den von der Revision nicht
angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ging es der Beklagten aufgrund ihrer
wirtschaftlichen Situation darum, in jedem Fall eine Minderung der Lohnkosten zu erreichen. Für
den Kläger, der mit der Vereinbarung vom 1. März 2005 eine Abmachung zu seinen Ungunsten
akzeptiert hat, ist kein Grund ersichtlich, warum er eine demgegenüber in der Niveauabsenkung
reduzierte Abmachung nicht akzeptiert haben sollte.
62 b) Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus Abschnitt A § 1 Abs. 1 TV Sonderzahlung
2006. Der genannte Tarifvertrag findet mangels beiderseitiger Tarifgebundenheit auf das
Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Die Beklagte ist aufgrund ihres wirksamen
Wechsels in die OT-Mitgliedschaft zum 1. November 2004 nicht mehr an den am 10. Februar
2006 abgeschlossenen Tarifvertrag gebunden.
63 aa) Mit Wirkung zum 1. November 2004 ist die Beklagte wirksam in eine OT-Mitgliedschaft
gewechselt.
64 (1) Der Senat hat die Anforderungen an eine Verbandssatzung, die aus tarifrechtlicher Sicht einen
Mitgliederstatus ohne Tarifbindung (OT-Status) bereitstellt, in der Entscheidung vom 4. Juni 2008
(- 4 AZR 419/07 - AP TVG § 3 Nr. 38 = EzA GG Art. 9 Nr. 95) insbesondere dahingehend
konkretisiert, dass es nicht ausreicht, wenn die Satzung für die Mitglieder ohne Tarifbindung
lediglich die Rechtsfolge der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG abbedingt. Wegen des unter
dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie erforderlichen
Gleichlaufs von Verantwortlichkeit und Betroffenheit hinsichtlich tarifpolitischer Entscheidungen
muss die Satzung eine klare und eindeutige Trennung der Befugnisse von Mitgliedern mit und
solchen ohne Tarifbindung vorsehen. Deshalb ist eine unmittelbare Einflussnahme von OT-
Mitgliedern auf tarifpolitische Entscheidungen nicht zulässig. Dies ist satzungsrechtlich
abzusichern, ua. dadurch, dass OT-Mitglieder nicht in Tarifkommissionen entsandt werden dürfen,
den Verband im Außenverhältnis nicht tarifpolitisch vertreten sowie von der Verfügungsgewalt über
einen Streik- bzw. Aussperrungsfonds auszuschließen sind. Ferner ist ihnen kein Stimmrecht bei
Abstimmungen über die Festlegung von tarifpolitischen Zielen oder die Annahme von
Tarifverhandlungsergebnissen zu gewähren (BAG 4. Juni 2008 - 4 AZR 419/07 - mwN, aaO).
65 (2) Entgegen der Auffassung der Revision erfüllt die Satzung des Einzelhandelsverbandes
Ostwestfalen-Lippe e.V. trotz sehr allgemein gehaltener Regelungen zur Trennung der Befugnisse
von OT- und Vollmitgliedern diese Anforderungen.
66 (a) In der Satzung des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe e.V. ist in § 3 neben dem
Erwerb der T-Mitgliedschaft auch ausdrücklich der Erwerb einer OT-Mitgliedschaft sowie der
Wechsel von einer dieser Formen zur anderen geregelt. Ausdrücklich geregelt ist zudem in § 5
Nr. 2 Satz 3 und 4 der Satzung, dass in Tarifangelegenheiten Rechte und Pflichten nur für T-
Mitglieder bestehen und OT-Mitglieder in Tarifangelegenheiten kein Stimmrecht haben.
67 (b) Betrachtet im gesamten Gefüge der Satzungsregelungen dieses Verbandes, die insgesamt
nicht durch eine hohe Regelungsdichte geprägt sind, wird mit den Regelungen in § 5 Nr. 2 Satz 3
und 4 der Satzung die erforderliche Kongruenz von Mitentscheidungsrecht und Bindung an die
Tarifabschlüsse hinreichend hergestellt.
68 (aa) Durch den Ausschluss des Stimmrechtes wird verhindert, dass OT-Mitglieder, die in ihrer
Funktion als Vorstände der regionalen oder örtlichen Vereinigungen, als Fachbeauftragte oder als
Mitglieder des Vorstands nach § 8 Nr. 2 der Satzung der Delegiertenversammlung angehören, an
Abstimmungen tarifpolitischer Art teilnehmen.
69 (bb) Da die Satzung die Einrichtung einer Tarifkommission oder eines tarif- oder sozialpolitischen
Beirats nicht vorsieht, bedurfte es auch keiner näheren Regelungen, die die Mitgliedschaft in
diesen Organen für OT-Mitglieder ausschließen bzw. den Verlust entsprechender Funktionen
regeln.
70 (cc) Soweit nach § 2 Nr. 1 Buchst. i) der Satzung die Möglichkeit besteht, dass die Mitglieder des
Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe e.V. durch Mitwirkung in den Gremien des
Landesverbandes einen unmittelbaren Einfluss auf tarifpolitische Entscheidungen haben, ist durch
§ 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung hinreichend sichergestellt, dass OT-Mitglieder hiervon
ausgeschlossen sind. Aus dem Umkehrschluss dieser Bestimmung ergibt sich, dass den OT-
Mitgliedern in Tarifangelegenheiten keine Rechte zustehen.
71 (dd) § 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung schränkt auch den in § 2 Nr. 1 Buchst. i) geregelten
Satzungszweck der Mitarbeit in den Organen und Gremien der Verbandsorganisation - zB
Beteiligung am Abschluss von Tarifverträgen in den Gremien des Landesverbandes - im Hinblick
auf die OT-Mitglieder ein.
72 (aaa) Dabei kann offenbleiben, ob die in § 2 Nr. 1 Buchst. i) der Satzung vorgesehene Mitarbeit in
den Organen und Gremien der Verbandsorganisation überhaupt unmittelbar durch einzelne
Mitglieder des Verbandes erfolgen kann oder ob hierzu lediglich der hauptamtlich tätige
Geschäftsführer oder die ehrenamtlich tätigen Mitglieder des Vorstands befugt sind. Selbst wenn
man davon ausginge, dass die einzelnen Mitglieder befugt wären, eine derartige Aktivität im
Rahmen ihres sich aus dem Mitgliederstatus ergebenden Rechts auf Mitwirkung oder Teilnahme
am Vereinsleben wahrzunehmen, wären nach § 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung die OT-Mitglieder von
diesem Recht ausgeschlossen.
73 (bbb) Dies gilt auch, soweit die Mitarbeit in den Organen und Gremien des Landesverbandes, die
sich auf die Beteiligung am Abschluss von Tarifverträgen bezieht, von den Mitgliedern des
Vorstands wahrgenommen wird. Zwar sind die diesbezüglichen Regelungen in der Satzung eher
dürftig, jedoch hängt das für den Gleichlauf von Verantwortlichkeit und Betroffenheit zu
verlangende Maß an Differenzierung in den Satzungsregelungen ua. von der Regelungsdichte der
Satzung insgesamt ab. Aus der Satzung des Einzelhandelsverbandes ist zu schließen, dass OT-
Mitglieder für den Vorstand passiv wahlberechtigt sind. Auch für solche Vorstandsmitglieder gilt
indes der in § 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung verankerte Grundsatz, nach dem ihnen in
Tarifangelegenheiten keine Rechte und Pflichten zustehen. Hierunter fallen sowohl die
Tarifangelegenheiten des Regional- als auch des Landesverbandes. Von den Aufgaben nach § 2
Nr. 1 Buchst. i) der Satzung sind sie damit ausgeschlossen. Insoweit ist es nicht erforderlich, dass
der Ausschluss der Rechte von OT-Mitgliedern in Tarifangelegenheiten in jeder einzelnen Norm
der Satzung wiederholt wird. § 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung gilt einschränkungslos und damit für alle
in der Satzung geregelten Bereiche und Befugnisse.
74 (ee) Soweit § 2 Nr. 1 Buchst. j) der Satzung die Möglichkeit eröffnen sollte, dass auch OT-
Mitglieder beim Abschluss unternehmens- bzw. konzernbezogener Tarifverträge Betreuungs- oder
Beratungsaufgaben wahrnehmen können, würde dies zu keiner unzulässigen unmittelbaren
Einflussnahme auf das tarifpolitische Geschehen führen. Denn dem Verband oder seinen
einzelnen tarifgebundenen Mitgliedern ist es auch nicht verwehrt, sich durch externe Dritte beraten
zu lassen, die an die tarifpolitischen Entscheidungen nicht gebunden sind (vgl. Deinert RdA 2007,
83, 86). Eine Verschiebung der Verhandlungsparität ist dadurch nicht zu befürchten.
75 (ff) Aus dem Umstand, dass die Satzung für Mitglieder mit und ohne Tarifbindung die gleichen
Mitgliedsbeiträge vorsieht, ergibt sich nichts anderes. Es ist schon fraglich, ob sich ein
außenstehender Dritter auf etwa gleichheitswidrige Beitragspflichten berufen könnte
(offengelassen in BAG 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05 - Rn. 58, BAGE 119, 103; 4. Juni 2008 - 4 AZR
419/07 - Rn. 31, AP TVG § 3 Nr. 38 = EzA GG Art. 9 Nr. 95). Jedenfalls ist die Erhebung gleicher
Mitgliedsbeiträge für Vollmitglieder und OT-Mitglieder dann gerechtfertigt, wenn die OT-Mitglieder
Beratung und Unterstützung bei Verhandlungen über einen Firmentarifvertrag in Anspruch nehmen
können (Deinert RdA 2007, 83, 89), wovon vorliegend auszugehen ist, da die in § 5 Nr. 1 Satz 2
und § 2 Nr. 1 Buchst. j) der Satzung genannten Beratungsleistungen nicht auf tarifgebundene
Mitglieder beschränkt sind. Der sich aus § 5 Nr. 2 Satz 3 der Satzung ergebende Ausschluss der
Rechte der OT-Mitglieder in Tarifangelegenheiten bezieht sich nach seinem Sinn und Zweck nur
auf die Tarifangelegenheiten des Regional- und Landesverbandes, nicht jedoch auf die auf den
Abschluss eines Firmentarifvertrags gerichteten Aktivitäten der OT-Mitglieder.
76 (gg) Die Einrichtung oder Verwaltung eines Streik- oder Unterstützungsfonds ist nach der Satzung
des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe e.V. nicht vorgesehen. Dementsprechend
bedurfte es in der Satzung auch keiner weitergehenden Regelung über den Verlust
entsprechender Ämter bei der Verwaltung eines derartigen Fonds.
77 (c) Der Wechsel der Beklagten in den Status der OT-Mitgliedschaft ist auch vereinsrechtlich zum
1. November 2004 wirksam geworden. Nach § 3 Nr. 2 der Verbandssatzung bedarf es für den
Statuswechsel eines Antrags des Verbandsmitglieds und eines stattgebenden
Vorstandsbeschlusses. Nach den von der Revision nicht mehr angegriffenen bindenden
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) lagen diese Voraussetzungen vor.
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 20. September 2004 einen Antrag auf Wechsel in die OT-
Mitgliedschaft gestellt, der durch den Vorstand am 23. September 2004 angenommen worden ist.
Unter Einhaltung der in der Satzung für den Wechsel vorgesehenen Mindestfrist von einem Monat
zum Ende des Kalendermonats ist die Beklagte daher seit dem 1. November 2004 nur noch OT-
Mitglied im Einzelhandelsverband Ostwestfalen-Lippe e.V.
78 bb) Erst nach diesem Wechsel der Beklagten in die OT-Mitgliedschaft wurde der TV
Sonderzahlung 2006 am 10. Februar 2006 abgeschlossen. Demnach ist die Beklagte nicht an den
TV Sonderzahlung 2006 gebunden und das Arbeitsverhältnis der Parteien bestimmt sich nicht
nach dessen Regelungen.
79 III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1, § 97 ZPO. Einer getrennten
Kostenentscheidung für die verschiedenen Instanzen bedarf es nicht, da die sich ergebenden
Streitwertunterschiede gering sind.
Bepler
Treber
Winter
Schmalz
Drechsler