Urteil des BAG vom 26.09.2013
Kündigung im öffentlichen Dienst - Beteiligung der Personalvertretung
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 26.9.2013, 2 AZR 843/12
Kündigung im öffentlichen Dienst - Beteiligung der Personalvertretung
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Bremen vom 18. Juli 2012 - 2 Sa 7/12 -
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das
Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung
und über Vergütungsansprüche.
2 Die 1956 geborene Klägerin war seit Dezember 1987 bei der Beklagten beschäftigt.
Anfänglich war sie als Raumpflegerin tätig. Mitte November 1998 erfolgte ihre Versetzung
in den Bereich Verkehrsüberwachung. Seit April 2002 ist sie als schwerbehinderter
Mensch anerkannt. Aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme findet auf das
Arbeitsverhältnis der Parteien der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-
L) Anwendung. Im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung bezog die Klägerin zuletzt ein
Bruttomonatsgehalt iHv. 1.966,16 Euro.
3 Ab Juni 2003 war die Klägerin vertretungsweise als sog. Abschnittsleiterin tätig. Ihr oblag
die Aufsicht über die in der Verkehrsüberwachung eingesetzten Mitarbeiter. Außerdem
kam ihr die Aufgabe zu, Verkehrsverstöße, die am Vortag festgestellt und mit mobilen
Datenerfassungsgeräten aufgenommen worden waren, auf die Berechtigung ihrer
Ahndung zu überprüfen und den Vorgang ggf. mittels spezifischer Software am Computer
nachzubearbeiten. Dabei bestand die Möglichkeit, Verwarnungen als „ungültig“ zu
behandeln. Sie wurden dann nicht weiterverfolgt. Eine solche „Zurücknahme“ von
Verwarnungen war bei Überschreitungen der zulässigen Parkdauer um nicht mehr als vier
Minuten statthaft und üblich. Auch konnten Vorgänge für eine spätere Bearbeitung
zurückgestellt werden. Die bei Nachprüfung für rechtmäßig erachteten Verwarnungen
wurden im Lauf des jeweiligen Tages zur weiteren Bearbeitung an die Bußgeldstelle
weitergeleitet.
4 In den Jahren 2007 bis 2009 registrierten Mitarbeiter der Verkehrsüberwachung
verschiedene Parkverstöße mit Fahrzeugen, die auf die Klägerin oder ihren Ehemann
zugelassen waren. Die Klägerin ordnete die Verwarnungen im Zuge der Nachbearbeitung
unter Angabe von Gründen wie „Ladetätigkeit“, „Ladetätigkeit konnte nachgewiesen
werden“, „Arztbesuch“, „Geld gewechselt“ oder „Parkschein wurde vorgelegt, war
runtergerutscht“ als „ungültig“ ein. Ein Bußgeldverfahren wurde deshalb nicht eingeleitet.
5 Am 9. September 2010 nahm die Beklagte interne Ermittlungen wegen vermuteter
Unregelmäßigkeiten im Bereich der Verkehrsüberwachung auf. Mit Schreiben vom
21. September 2010 hörte sie die Klägerin zum Verdacht auf Dienstpflichtverletzungen bei
der Nachbearbeitung von Verwarnungen an. Mit Schreiben vom 29. September 2010
wurde der Klägerin außerdem Gelegenheit gegeben, sich zu dem Verdacht zu äußern, sie
habe ein auf sie zugelassenes Fahrzeug regelmäßig vorschriftswidrig in bestimmten
Parkzonen in der Erwartung abgestellt, die Ordnungswidrigkeit werde - gemäß einer mit
Kollegen getroffenen Absprache - nicht mit einer Verwarnung belegt. Die Klägerin nahm
hierzu mit Schreiben vom 18. Oktober 2010 Stellung.
6 Mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 bat die Beklagte den beim Stadtamt gebildeten
Personalrat „unter verkürzter Frist von einer Woche“ um Zustimmung zu einer
beabsichtigten fristlosen Kündigung der Klägerin. Zugleich beantragte sie beim
Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung.
7 Nachdem der Personalrat seine Zustimmung verweigert und eine am 3. November 2010
durchgeführte Schlichtungsverhandlung zu keiner Einigung geführt hatte, rief die Beklagte
am 4. November 2010 die Einigungsstelle an. Mit Schreiben vom 8. November 2010 teilte
das Integrationsamt mit, die Entscheidungsfrist nach § 91 SGB IX sei am
5. November 2010 abgelaufen. In ihrer Sitzung vom 20. Dezember 2010 beschloss die
Einigungsstelle mehrheitlich, die Zustimmung des Personalrats zu ersetzen. Der
Beschlusstenor wurde im Sitzungsprotokoll festgehalten und von sämtlichen Mitgliedern
der Einigungsstelle unterschrieben. Zu einem späteren Zeitpunkt legte der Vorsitzende
den Beschlusstenor erneut schriftlich nieder und ergänzte ihn handschriftlich um eine
Begründung. Der so ausgefertigte Beschluss wurde im Umlaufverfahren von sämtlichen
Mitgliedern der Einigungsstelle unterzeichnet.
8 Noch am 20. Dezember 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien
fristlos. Das Kündigungsschreiben war auf einem Briefbogen des Stadtamts ausgefertigt
und durch dessen - am 9. Dezember 2010 eingesetzte - kommissarische Leiterin
unterzeichnet. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 wies die Klägerin die Kündigung
nach § 174 BGB verbunden mit dem Hinweis zurück, eine auf die „unterschreibende
Sachbearbeiterin“ lautende Vollmacht sei nicht beigefügt gewesen.
9 Die Klägerin hat mit ihrer - fristgerecht erhobenen - Klage geltend gemacht, die Kündigung
sei unwirksam. Sie habe sich bei der Nachprüfung der fraglichen Verwarnungen an
generelle Vorgaben der Beklagten gehalten. Selbst wenn sie - was ihr nicht bewusst
gewesen sei - nicht in eigener Sache habe tätig werden dürfen, rechtfertige dies - auch
mangels vorausgehender Abmahnung - keine Kündigung aus wichtigem Grund.
Unabhängig davon sei die Kündigung gemäß § 174 BGB unwirksam. Dem
Kündigungsschreiben habe eine auf die stellvertretende Amtsleiterin lautende Vollmacht
im Original beigefügt werden müssen. Die allgemeinen Bekanntmachungen der Beklagten
zu den Vertretungsverhältnissen reichten hier nicht aus. Auch sei die Personalvertretung
nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Das Mitbestimmungsverfahren sei im
Kündigungszeitpunkt noch nicht formell abgeschlossen gewesen. Da das
Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei, habe sie Anspruch auf
Annahmeverzugsvergütung.
10 Die Klägerin hat beantragt
1. festzustellen, dass die fristlose Kündigung
der Beklagten vom 20. Dezember 2010
unwirksam ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie
20.359,31 Euro brutto abzüglich
9.606,00 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
697,71 Euro brutto seit dem 1. Januar 2011
und aus jeweils weiteren 1.966,16 Euro
brutto abzüglich 960,60 Euro netto seit dem
jeweils ersten Tag der Monate Februar bis
einschließlich November 2011 zu zahlen.
11 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die
Kündigung sei unter allen rechtlichen Gesichtspunkten wirksam. Vergütungsansprüche für
die Zeit nach deren Zugang bestünden nicht. Die Klägerin habe im Rahmen der
Nachbearbeitung von Parkverstößen rechtswidrig Daten zu ihrem eigenen Vorteil oder
zum Vorteil ihr nahestehender Personen verändert, jedenfalls sei sie einer solchen -
strafbaren - Handlung dringend verdächtig. Das Verhalten sei mit der Aufgabenstellung
des Stadtamts und der Öffentlichkeitswirkung der Tätigkeit seiner Mitarbeiter unvereinbar.
Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Der Personalrat sei
ordnungsgemäß beteiligt, seine Zustimmung sei durch die Einigungsstelle ersetzt worden.
Die schriftliche Beschlussbegründung habe sie nicht abwarten müssen. Unabhängig
davon könne sich die Klägerin auf diesen möglichen Mangel nicht berufen, da sie ihre
dementsprechende Rüge erstmals im Berufungsverfahren und im Übrigen nach Ablauf der
Berufungsbegründungsfrist erhoben habe.
12 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr
stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der
erstinstanzlichen Entscheidung.
Entscheidungsgründe
13 Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte der Klage nicht mit der
Begründung stattgeben, die Kündigung vom 20. Dezember 2010 sei mangels
ordnungsgemäßer Durchführung des personalvertretungsrechtlichen
Mitbestimmungsverfahrens unwirksam (I.). Der Rechtsfehler führt gemäß § 562 Abs. 1,
§ 563 Abs. 1 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der
Sache an das Landesarbeitsgericht. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus
anderen Gründen als richtig dar. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist und ob die Klägerin die begehrte
Vergütung beanspruchen kann, steht mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen
noch nicht fest (II.).
14 I. Die Kündigung vom 20. Dezember 2010 ist - ausgehend von den im Berufungsurteil
getroffenen Feststellungen - nicht wegen fehlerhafter Durchführung des
Mitbestimmungsverfahrens nach § 108 Abs. 2 BPersVG iVm. §§ 58 bis 62, § 65 Abs. 1
Buchst. c Bremisches Personalvertretungsgesetz (BremPersVG) unwirksam. Die
Zustimmung des Personalrats lag im Kündigungszeitpunkt vor. Sie wurde durch die am
20. Dezember 2010 getroffene Entscheidung der Einigungsstelle ersetzt. Unschädlich ist,
dass dem im Sitzungsprotokoll festgehaltenen Beschluss der Einigungsstelle keine
Begründung beigefügt war.
15 1. Die Klägerin war mit dem behaupteten Unwirksamkeitsgrund nicht nach § 4 Satz 1 iVm.
§ 6 Satz 1 KSchG oder aus prozessualen Gründen ausgeschlossen oder präkludiert.
16 a) Gemäß der - als Präklusionsvorschrift zu verstehenden - Regelung des § 6 Satz 1
KSchG kann sich der Arbeitnehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster
Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit einer Kündigung auf innerhalb der Frist des
§ 4 Satz 1 KSchG nicht geltend gemachte Gründe berufen, sofern er während dieser Frist
Kündigungsschutzklage erhoben hat (BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 12 ff.,
BAGE 140, 261). Das Arbeitsgericht soll den Arbeitnehmer nach § 6 Satz 2 KSchG auf
diese Möglichkeit hinweisen. Es genügt seiner Hinweispflicht grundsätzlich schon dann,
wenn es dem Arbeitnehmer einen allgemeinen, dem Wortlaut des § 6 Satz 1 KSchG
entsprechenden Hinweis erteilt. Hinweise auf konkrete Unwirksamkeitsgründe sind dabei
selbst dann nicht geboten, wenn im Laufe des Verfahrens deutlich wird, dass Gründe in
Betracht kommen, auf die sich der Arbeitnehmer bisher nicht berufen hat. Die Pflicht zu
derartigen Hinweisen kann sich allerdings aus der in § 139 ZPO geregelten materiellen
Prozessleitungspflicht des Gerichts ergeben (BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 -
Rn. 25, aaO), etwa wenn nicht hinreichend deutlich wird, ob eine Partei sich mit ihrem
Vorbringen auf einen bestimmten Unwirksamkeitsgrund berufen will. Kommt das
Arbeitsgericht seiner aus § 139 ZPO folgenden Verpflichtung nicht nach, kann dieser
Mangel im Berufungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BAG 18. Januar 2012 -
6 AZR 407/10 - Rn. 27, aaO).
17 b) Unwirksamkeitsgründe, deren Vorliegen sich unmittelbar aus dem Vortrag einer der
Parteien ergibt, haben die Gerichte grundsätzlich von Amts wegen zu berücksichtigen.
Nach allgemeinen zivilprozessualen Regeln ist ein Klageantrag - unter Beachtung des
Streitgegenstands - unter allen aufgrund des Sachvortrags der Parteien in Betracht
kommenden rechtlichen Gründen zu prüfen. Auch unter Geltung der Dispositionsmaxime
ist es grundsätzlich nicht in das Belieben der klagenden Partei gestellt, auf welche
materiell-rechtlichen Vorschriften sie ihr Begehren stützt. Sie bestimmt mit ihrem Antrag
lediglich den Streitgegenstand, die rechtliche Subsumtion ist Aufgabe des Gerichts (BAG
18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 26 mwN, BAGE 140, 261). Seit dem 1. Januar 2004
ist Streitgegenstand der nach § 4 KSchG erhobenen Klage die (Un-)Wirksamkeit der
Kündigung als solche unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten mit
Ausnahme der Wahrung der Schriftform. Wenn demnach der erstinstanzliche Vortrag der
Parteien deutlich macht, dass die Kündigung unter einem bisher von keiner Seite
ausdrücklich angeführten rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam ist, muss sich der
Arbeitnehmer nicht eigens auf ihn berufen, um im Rechtsstreit aus diesem Grund zu
obsiegen (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - aaO; Eylert NZA 2012, 9, 10).
Allerdings kann das Gericht unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des rechtlichen Gehörs
des Arbeitgebers zu einem entsprechenden Hinweis verpflichtet sein, wenn es dessen
Vorbringen einen bisher von den Parteien nicht angesprochenen Unwirksamkeitsgrund
entnehmen will (BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - aaO).
18 c) Etwas anderes kann dann gelten, wenn der Arbeitnehmer im Prozess zweifelsfrei zu
erkennen gibt, dass er sich auf einen bestimmten Unwirksamkeitsgrund iSd. § 6 Satz 1
KSchG ausdrücklich nicht oder nicht mehr berufen will. Auch wenn die Einführung eines
zusätzlichen Unwirksamkeitsgrundes nicht zu einem Wechsel des Streitgegenstands führt,
ist die Regelung des § 6 KSchG doch Beleg dafür, dass es der klagende Arbeitnehmer in
der Hand hat, den Prozessstoff - von vorneherein oder später - zu begrenzen oder in den
zeitlichen Grenzen des Satzes 1 der Bestimmung zu erweitern (BAG 20. Juni 2013 -
2 AZR 546/12 - Rn. 46 f.; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 50).
19 d) Danach war das Landesarbeitsgericht nicht gehindert, die Kündigung auf ihre
personalvertretungsrechtliche Wirksamkeit hin zu überprüfen. Die Beklagte hat bereits mit
ihrer Klageerwiderung umfassend zur Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens
vorgetragen. Sie hat von sich aus erklärt, die Kündigung auf der Grundlage des am
20. Dezember 2010 gefassten Beschlusses der Einigungsstelle unmittelbar im Anschluss
an deren Sitzung ausgesprochen zu haben. Sie hat das Protokoll der
Einigungsstellensitzung vom 20. Dezember 2010 zu den Akten gereicht. Danach war an
dem betreffenden Tag lediglich die Beschlussformel schriftlich niedergelegt und von den
Mitgliedern der Einigungsstelle unterzeichnet worden. Unter der Rubrik „Begründung“
finden sich keine Eintragungen. Bei dieser Sachlage waren die Vorinstanzen auch ohne
konkrete Rüge der Klägerin verpflichtet zu prüfen, ob die Beteiligung des Personalrats
ordnungsgemäß erfolgt ist. Das Landesarbeitsgericht war nicht gehindert zu klären, ob die
Klägerin, die schon erstinstanzlich geltend gemacht hatte, der Beschluss der
Einigungsstelle sei erst nach Zugang der Kündigung schriftlich begründet worden, eine
unzureichende Personalratsbeteiligung rügen wollte. Das gilt auch angesichts des
Umstands, dass die Klägerin in der Berufungsbegründung die Entscheidung des
Arbeitsgerichts mit Blick auf die - unterlassene - Prüfung der Personalratsbeteiligung nicht
angegriffen hatte. Die Berufungsbegründung entsprach den gesetzlichen Anforderungen
(§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Das Landesarbeitsgericht war nicht an
die dort erhobenen Rügen gebunden. Es hatte das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der
tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen umfassend zu überprüfen (vgl. BGH 12. März
2004 - V ZR 257/03 - BGHZ 158, 269).
20 2. Das Landesarbeitsgericht durfte auf der Grundlage seiner Feststellungen nicht
annehmen, die Kündigung sei wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung der
Personalvertretung unwirksam.
21 a) Gemäß § 108 Abs. 2 BPersVG ist eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene
Kündigung unwirksam, wenn die Personalvertretung nicht oder nicht ordnungsgemäß
beteiligt worden ist (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 50/09 - Rn. 11; 19. Juni 2007 - 2 AZR
58/06 - Rn. 14, BAGE 123, 175). Diese bundesrechtliche Vorschrift gilt für die Länder
grundsätzlich unmittelbar. Die ordnungsgemäße Durchführung des jeweiligen vom
Landesgesetzgeber vorgeschriebenen Beteiligungsverfahrens ist damit
Wirksamkeitsvoraussetzung jeder Kündigung (BVerfG 27. März 1979 - 2 BvL 2/77 -
zu B I 1 a der Gründe, BVerfGE 51, 43; zur Anwendung der Bestimmung nach der
Föderalismusreform 2006 vgl. BAG 24. November 2011 - 2 AZR 480/10 - Rn. 13). Das
Bremische Personalvertretungsgesetz enthält keine abweichenden Regelungen.
22 b) Nach § 52 Abs. 1 BremPersVG hat der Personalrat die Aufgabe, für alle in der
Dienststelle weisungsgebunden tätigen Personen in allen personellen Angelegenheiten
gemäß der §§ 58 bis 62 BremPersVG gleichberechtigt mitzubestimmen. Beabsichtigt der
Arbeitgeber eine Maßnahme, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, erfordert
dies nach § 58 BremPersVG dessen Zustimmung. Gemäß § 65 Abs. 1 Buchst. c
BremPersVG erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auf die „Kündigung
von Arbeitnehmern“. Es besteht damit kraft gesetzlicher Anordnung - von hier nicht
gegebenen Ausnahmefällen abgesehen - auch im Falle einer beabsichtigten fristlosen
Kündigung (vgl. Großmann/Mönch/Rohr BremPersVG § 65 Rn. 287).
23 c) Die Parteien streiten nicht darüber, dass die Beklagte das Mitbestimmungsverfahren
entsprechend § 58 BremPersVG ordnungsgemäß eingeleitet, die jeweiligen Fristen
eingehalten und nach Verweigerung der Zustimmung des Personalrats sowie erfolgloser
Anrufung der Schlichtungsstelle iSv. § 59 Abs. 6 BremPersVG vorschriftsmäßig die
Einigungsstelle angerufen hat. Mängel des Beteiligungsverfahrens sind insoweit auch
objektiv nicht erkennbar.
24 d) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fasste die Einigungsstelle in ihrer -
zweiten - Sitzung vom 20. Dezember 2010 mehrheitlich den Beschluss, die Zustimmung
des Personalrats zu einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der
Klägerin zu ersetzen. Das Kündigungsschreiben verließ den Machtbereich der Beklagten
erst zu einem Zeitpunkt, zu dem der Beschlusstenor im Protokoll der
Einigungsstellensitzung bereits festgehalten und von sämtlichen Mitgliedern der
Einigungsstelle unterzeichnet worden war. Danach war im Kündigungszeitpunkt eine
ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats iSv. § 108 Abs. 2 BPersVG erfolgt. Die
Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht daran, dass der Beschluss der Einigungsstelle
(noch) nicht mit einer Begründung versehen war.
25 aa) Gemäß § 61 Abs. 3 BremPersVG entscheidet die Einigungsstelle durch Beschluss mit
Stimmenmehrheit. Nach § 61 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 BremPersVG werden die
Beschlüsse den Beteiligten und der obersten Dienstbehörde schriftlich mit Gründen
mitgeteilt. Sie sind in personellen Angelegenheiten der Angestellten bindend.
26 bb) Den Bestimmungen kann nicht entnommen werden, dass die Beklagte vor Ausspruch
der Kündigung die Zuleitung eines schriftlich begründeten und von allen Mitgliedern der
Einigungsstelle unterschriebenen Beschlusses hätte abwarten müssen.
27 (1) Für die Regelungen in § 72 Abs. 3 und Abs. 4 Personalvertretungsgesetz für das Land
Brandenburg hat der Senat entschieden, dass ein personalvertretungsrechtliches
Beteiligungsverfahren bereits mit der Beschlussfassung der Einigungsstelle seinen
Abschluss findet. Auf die Zustellung des Beschlusses kommt es nicht an. Eine Kündigung
kann ausgesprochen werden, sobald der die Zustimmung des Personalrats ersetzende
Spruch der Einigungsstelle vorliegt. Das gilt selbst in Fällen, in denen - abweichend von
§ 71 BPersVG - eine Begründung des Beschlusses der Einigungsstelle gesetzlich
vorgeschrieben ist (BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 36 ff.).
28 (2) Für das Mitbestimmungsverfahren nach § 58 ff. BremPersVG gilt im Ergebnis nichts
anderes. Die Vorschriften differenzieren zwischen der „Entscheidung“ der Einigungsstelle,
die nach § 61 Abs. 3 BremPersVG durch Beschluss mit Stimmenmehrheit „ergeht“, und der
Vorgabe des § 61 Abs. 4 BremPersVG, „die Beschlüsse“ den Beteiligten und der obersten
Dienstbehörde schriftlich mit Gründen mitzuteilen.
29 (a) Wortlaut und Systematik der Regelungen ist nicht zu entnehmen, dass personelle
Maßnahmen, die nach der abschließenden Beratung und Entscheidung der
Einigungsstelle, aber vor Zuleitung eines begründeten Beschlusses getroffen werden,
unwirksam wären. Die Beteiligung des Personalrats in Form des Austausches der für und
gegen die Kündigung sprechenden Argumente ist zu dem Zeitpunkt abgeschlossen, zu
dem die Einigungsstelle ihren Beschluss gefasst hat (vgl. BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR
38/05 - Rn. 39). Dessen Begründung und Zuleitung an die Beteiligten können das
Ergebnis des Einigungsverfahrens nicht mehr beeinflussen (dazu v. Roetteken/Rothländer
HBR Hessisches Bedienstetenrecht Stand August 2013 § 71 HPVG Rn. 187). Das gilt
jedenfalls dann, wenn im Kündigungszeitpunkt der Beschlusstenor schriftlich niedergelegt
und von sämtlichen Mitgliedern der Einigungsstelle unterzeichnet war. In diesem Fall ist
hinreichend rechtssicher dokumentiert, dass die Beratungen ihren Abschluss gefunden
haben, welchen Inhalt die Entscheidung hat und dass der Beschluss der Einigungsstelle
von der Mehrheit der Mitglieder des Gremiums getragen wird
(Dembowski/Ladwig/Sellmann Personalvertretung Niedersachsen Stand September 2013
§ 72 Rn. 19).
30 (b) Sinn und Zweck des Begründungszwangs unterstützen dieses Verständnis. Die
Begründung soll den Beteiligten die maßgebenden Erwägungen der Einigungsstelle
erläutern. Durch sie sollen Transparenz hergestellt, die Überzeugungskraft des
Beschlusses verstärkt und die gerichtliche Kontrolle der Entscheidung der Einigungsstelle
erleichtert werden (vgl. BVerwG 20. Dezember 1988 - 6 P 34.85 -). Für den
Kündigungsentschluss des Arbeitgebers und die materielle Berechtigung der Kündigung
hat die Begründung der Einigungsstelle hingegen keine maßgebende Bedeutung, wenn
er - wie hier - dem Beschluss folgt. Auch für die nicht erzwungene Zustimmung des
Personalrats schreibt das Gesetz keine Begründung vor. Eine Verpflichtung, die
schriftliche Begründung des Einigungsstellenspruchs abzuwarten, hätte lediglich ein
Hinausschieben der Kündigungserklärung zur Folge. Das ohnehin zeitaufwendige
Mitbestimmungsverfahren dient nicht dem zeitlichen Aufschub der Maßnahme, sondern
ihrer Beratung. Hat diese ihren Abschluss gefunden, besteht kein sachlicher Grund für ein
weiteres Zuwarten (vgl. BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 39).
31 (c) Hinzu kommt, dass das BremPersVG keine Frist bestimmt, binnen derer der schriftlich
abgefasste, mit einer Begründung versehene Beschluss den Beteiligten zuzuleiten ist.
Wollte man den öffentlichen Arbeitgeber gleichwohl für verpflichtet halten, die schriftliche
Begründung abzuwarten, wäre er selbst in Fällen des § 626 Abs. 1 BGB uU für längere
Zeit, beim Unterbleiben einer Begründung sogar auf unabsehbare Zeit gehindert, die
personelle Maßnahme durchzuführen - obwohl die Einigungsstelle bereits beschlossen
hat, die Zustimmung des Personalrats zu ersetzen. Dafür, dass der Landesgesetzgeber
eine solche Verzögerung in Kauf nehmen wollte, fehlt es an Anhaltspunkten.
32 (d) Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der bei
personalvertretungsrechtlich vorgeschriebener Begründung nicht nur die Beschlussformel,
sondern auch die Beschlussbegründung der Unterschrift sämtlicher Mitglieder der
Einigungsstelle bedarf (vgl. BVerwG 20. Dezember 1988 - 6 P 34.85 -; kritisch dazu
Schnellenbach PersV 1990, 97), steht dieser Bewertung nicht entgegen. Aus ihr folgt nicht,
dass eine Kündigung, die nach der „Entscheidung“ der Einigungsstelle, aber vor Zuleitung
des mit einer Begründung versehenen Beschlusses ausgesprochen wird, als
individualrechtliche Maßnahme nach § 108 Abs. 2 BPersVG oder entsprechenden
landespersonalvertretungsrechtlichen Bestimmungen unwirksam wäre.
33 (aa) Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht - im Anwendungsbereich von § 67 Abs. 6
Satz 1 Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - den Beschluss einer
Einigungsstelle für unwirksam erachtet, weil trotz gesetzlich vorgeschriebener
Begründung die Beschlussformel und Begründung lediglich durch den Vorsitzenden der
Einigungsstelle unterschrieben worden waren (BVerwG 20. Dezember 1988 - 6 P 34.85 -).
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem entschiedenen Fall aber schon
dadurch, dass hier zumindest die Beschlussformel durch sämtliche Mitglieder der
Einigungsstelle unterzeichnet worden war. Zudem erging die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts zu dem Beschluss einer Einigungsstelle über den Abschluss
einer Dienstvereinbarung. Diesem kommt grundsätzlich die gleiche normative Wirkung zu
wie einer unmittelbar zwischen Personalrat und Dienststelle geschlossenen
Dienstvereinbarung. Da eine solche Vereinbarung der Schriftform bedarf, muss auch der
Beschluss der Einigungsstelle die gesetzlichen Formerfordernisse wahren (ähnlich zum
Schriftformerfordernis des § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG: BAG 14. September 2010 - 1 ABR
30/09 - Rn. 15 ff., BAGE 135, 285; 5. Oktober 2010 - 1 ABR 31/09 - Rn. 14 ff., BAGE 135,
377). Demgegenüber ersetzt der Beschluss der Einigungsstelle in den Fällen des § 65
Abs. 1 Buchst. c BremPersVG nicht die dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB
unterliegende Kündigung, sondern die Zustimmung der Personalvertretung. Diese bedarf -
wie sich schon aus der Billigungsfiktion des § 58 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BremPersVG
ergibt - keiner besonderen Form (vgl. Großmann/Mönch/Rohr BremPersVG § 58 Rn. 90).
34 (bb) Bei der Frage, welche kündigungsrechtlichen Folgen sich daraus ergeben, dass im
Kündigungszeitpunkt die formellen Anforderungen des § 61 Abs. 4 Satz 1 BremPersVG
(noch) nicht erfüllt waren, darf im Übrigen nicht unberücksichtigt bleiben, dass die
Anwendung von § 108 Abs. 2 BPersVG bei nicht gänzlich unterbliebener, sondern nur
nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats restriktiv zu handhaben ist. Nicht
jeder Formfehler führt automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG 21. Juni 2006 -
2 AZR 300/05 - Rn. 20; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 81,
111). Berührt der Mangel lediglich den formellen Abschluss des
Mitbestimmungsverfahrens, nicht aber dessen Ergebnis, fehlt es typischerweise an einem
Grund, der die Unwirksamkeit der Kündigung rechtfertigen könnte. Das gilt zumindest in
den Fällen, in denen die Einigungsstelle die vom Arbeitgeber begehrte Zustimmung des
Personalrats ersetzt hat.
35 (e) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass Beschlüsse der Einigungsstelle nach § 70
Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 BremPersVG - in bestimmten Grenzen - einer
Rechtmäßigkeitskontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegen (vgl.
Großmann/Mönch/Rohr BremPersVG § 70 Rn. 25). Das gerichtliche Verfahren ist nicht
mehr Teil des Mitbestimmungsverfahrens.
36 II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich weder aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 561 ZPO) noch kann der Senat zugunsten der Beklagten abschließend
entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
37 1. Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent -
nicht abschließend geprüft, ob die Kündigung aus wichtigem Grund iSv. § 34 Abs. 2 TV-L,
§ 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist. Es hat lediglich angenommen, das Verhalten der
Klägerin sei „an sich“ geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Die bei jeder
Kündigung gebotene Einzelfallbewertung und Interessenabwägung hat es hingegen
unterlassen. Mangels ausreichender Feststellungen kann der Senat sie nicht selbst
vornehmen.
38 a) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das Verhalten der Klägerin sei als wichtiger
Grund „an sich“ geeignet, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat ihre
Dienstpflichten allein dadurch erheblich verletzt, dass sie wiederholt Verwarnungen als
„ungültig“ gekennzeichnet hat, die sich auf ein Falschparken durch sie selbst oder durch
ihren Ehemann bezogen. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BremVwVfG (gleichlautend:
§ 20 VwVfG) darf für eine Behörde nicht tätig werden, wer selbst Beteiligter eines
Verwaltungsverfahrens oder Angehöriger eines Beteiligten ist. Angehöriger in diesem
Sinne ist ua. der Ehegatte (§ 20 Abs. 5 Nr. 2 BremVwVfG; gleichlautend: § 20 Abs. 5 Nr. 2
VwVfG). Die maßgebenden Vorschriften sind Ausdruck des im Rechtsstaatsprinzip
wurzelnden Unbefangenheitsgebots, das sachfremde Entscheidungen im
Verwaltungsverfahren verhindern soll. Bereits der böse Schein voreingenommenen
Verhaltens soll - auch zum Schutz der Belange der Behörde - vermieden werden.
Untersagt sind alle Tätigkeiten, die kausal für die Verwaltungsentscheidung werden
können, auch vorbereitende Handlungen oder Hilfstätigkeiten (Bonk/Schmitz in
Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 20 Rn. 1 ff.). Abgesehen davon, dass das Verbot
der Mitwirkung in eigenen Angelegenheiten weder einvernehmlich abbedungen noch
sonst außer Betracht gelassen werden kann, durfte sich die Klägerin nicht etwa deshalb
als berechtigt ansehen, in einer sie selbst oder einen Angehörigen betreffenden
Angelegenheit tätig zu werden, weil ihr Verhalten seitens der Amtsleitung offenbar über
längere Zeit nicht beanstandet worden ist. Für die Bewertung des Verhaltens als
arbeitsvertragliche Pflichtverletzung kommt es ebenso wenig darauf an, ob die Klägerin
über das Mitwirkungsverbot ausdrücklich belehrt wurde. Sie musste es auch ohne einen
entsprechenden Hinweis beachten. Soweit sie sich insoweit auf einen Rechtsirrtum
berufen will, war ein solcher vermeidbar (zur kündigungsrechtlichen Relevanz eines
vermeidbaren Rechts- oder Verbotsirrtums des Arbeitnehmers vgl. BAG 29. August 2013 -
2 AZR 273/12 - Rn. 33 ff.).
39 b) Ob die Kündigung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Streitfalls und
bei Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist, kann noch nicht
abschließend beurteilt werden. Für die Bewertung, ob eine Abmahnung ausgereicht hätte,
um der Pflichtverletzung angemessen zu begegnen, ist von Bedeutung, ob dem Verhalten
der Klägerin nicht nur der „böse Schein“ einer Selbstbegünstigung anhaftete, sondern
auch objektive Gründe für die „Zurücknahme“ der Verwarnungen nicht vorlagen und die
Klägerin zu ihren oder zugunsten eines ihr nahestehenden Dritten Sachverhalte verfälscht
hat. Die Beklagte hat dies unter Angabe konkreter Tatsachen behauptet und hat sich
vorsorglich auf einen entsprechenden Verdacht als Kündigungsgrund berufen. Das
Landesarbeitsgericht hat den streitigen Sachverhalt bislang nicht aufgeklärt. Sollte sich
der Vorwurf bestätigen, wäre der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit
der Klägerin - und sei es nur bis zum Ablauf einer (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist -
schwerlich zuzumuten. Überwiegende Interessen der Klägerin, die auch in einem solchen
Fall gegen eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses sprechen könnten, sind
nicht erkennbar. Sollte sich demgegenüber herausstellen, dass die Parkverstöße - wie von
der Klägerin geltend gemacht - auf der Grundlage eines von der Beklagten vorgegebenen
„Leitfadens“ auch dann nicht weiterverfolgt worden wären, wenn die Nachprüfung durch
einen nicht betroffenen Mitarbeiter vorgenommen worden wäre, käme auch ein anderes
Ergebnis in Betracht. Die Prüfung ist zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten.
40 c) Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung wird dem Vorbringen der Beklagten zu weiteren
Pflichtverletzungen der Klägerin einschließlich eines hierauf bezogenen Verdachts
nachzugehen sein. Auch dazu fehlt es bislang an Feststellungen.
41 2. Sollte das Landesarbeitsgericht annehmen, der Beklagten sei eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses iSv. § 626 Abs. 1 BGB unzumutbar gewesen, wird es weiter zu prüfen
haben, ob die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. Dabei wird es Folgendes
zu bedenken haben:
42 a) Die Bestimmung des § 91 Abs. 5 SGB IX ist analog anzuwenden, wenn vor Ausspruch
einer außerordentlichen Kündigung ein personalvertretungsrechtliches
Mitbestimmungsverfahren durchzuführen ist. Hat der Arbeitgeber beim Personalrat
innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die erforderliche Zustimmung beantragt und bei
deren Verweigerung ebenfalls noch innerhalb der Frist das dann durchzuführende
Mitbestimmungsverfahren eingeleitet, so ist die Kündigung nicht wegen einer
Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Mitbestimmungsverfahren bei deren Ablauf
noch nicht abgeschlossen ist. Die Interessenlage ist mit der beim Verfahren nach § 103
Abs. 2 BetrVG vergleichbar. Auch hier ist § 91 Abs. 5 SGB IX entsprechend anzuwenden,
wenn der Arbeitgeber das gerichtliche Ersetzungsverfahren noch innerhalb der Frist des
§ 626 Abs. 2 BGB eingeleitet hat (vgl. BAG 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 32,
BAGE 140, 47; 2. Februar 2006 - 2 AZR 57/05 - Rn. 14 mwN). Hat der Arbeitgeber binnen
der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zudem die Zustimmung des Integrationsamts nach §§ 85,
91 SGB IX beantragt, ist den Anforderungen der § 626 Abs. 2 BGB, § 91 Abs. 5 SGB IX
genüge getan, wenn er die Kündigung entweder unverzüglich nach dessen - ggf.
fingierter - Zustimmung oder - falls in diesem Zeitpunkt das Mitbestimmungsverfahren noch
nicht abgeschlossen war - unverzüglich dann ausspricht, wenn die
personalvertretungsrechtlichen Kündigungsvoraussetzungen erfüllt sind (BAG
24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - aaO).
43 b) Da hier im Kündigungszeitpunkt die nach §§ 85, 91 Abs. 1 SGB IX erforderliche
Zustimmung des Integrationsamts - kraft Fiktion - längst vorlag und die Kündigung der
Klägerin spätestens einen Tag nach der Entscheidung der Einigungsstelle zugegangen
ist, kommt es für die Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB darauf an, ob die Beklagte
das Mitbestimmungsverfahren beim Personalrat so rechtzeitig eingeleitet hatte, dass sie
dessen - „freiwillige“ - Zustimmung noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB hätte
erreichen können. Da sie den Zustimmungsantrag am 22. Oktober 2010 beim Personalrat
angebracht hatte, dürfte davon jedenfalls dann auszugehen sein, wenn die
Kündigungserklärungsfrist aufgrund zügig durchgeführter Aufklärungsmaßnahmen, zu
denen auch die Anhörung der Klägerin zählt (vgl. nur BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR
388/07 - Rn. 20), bis zum 18. Oktober 2010, als die Klägerin sich erklärte, gehemmt war.
44 3. Die Klägerin hat zuletzt nicht mehr in Abrede gestellt, dass die stellvertretende
Amtsleiterin aufgrund der ihr zustehenden Vertretungsmacht berechtigt war, die
Kündigung vom 20. Dezember 2010 zu erklären. Sie hält die Kündigung gleichwohl für
unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben eine auf die Unterzeichnerin lautende
Originalvollmacht nicht beigefügt gewesen sei. Das Landesarbeitsgericht wird dies ggf. zu
prüfen und zu bewerten haben.
45 a) Gemäß § 174 Satz 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter
einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine
Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund
unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist nach § 174 Satz 2 BGB nur dann
ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen vorher von der Bevollmächtigung
in Kenntnis gesetzt hat.
46 b) § 174 BGB steht im Zusammenhang mit dem Verbot vollmachtlosen Handelns bei
einseitigen Rechtsgeschäften (§ 180 Satz 1 BGB). Hat der Vertreter - wie im Streitfall -
Vertretungsmacht, ist die Vertretung zwar zulässig. Ohne Nachweis der Vollmacht kann
der Empfänger aber nicht sicher sein, ob das ihm gegenüber vorgenommene einseitige
Rechtsgeschäft wirksam ist. § 174 BGB dient dazu, insoweit klare Verhältnisse zu
schaffen. Der Erklärungsempfänger ist zur Zurückweisung der Kündigung berechtigt, wenn
er im Kündigungszeitpunkt nicht weiß, dass der Erklärende wirklich bevollmächtigt ist und
sich der Arbeitgeber dessen Erklärung deshalb zurechnen lassen muss (BAG 14. April
2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 23, BAGE 137, 347; 29. Oktober 1992 - 2 AZR 460/92 - zu II 2 a
der Gründe).
47 c) Der Arbeitnehmer ist iSv. § 174 Satz 2 BGB „in Kenntnis gesetzt“, wenn der Arbeitgeber
bestimmte Mitarbeiter in eine Position berufen hat, die üblicherweise mit dem
Kündigungsrecht verbunden ist (so schon BAG 30. Mai 1972 - 2 AZR 298/71 - BAGE 24,
273). Allerdings reicht dazu die bloße interne Übertragung einer solchen Funktion nicht
aus, wenn diese „Betrauung“ aufgrund der Stellung des Bevollmächtigten für die
Belegschaft nicht klar ersichtlich ist und keine sonstige Bekanntmachung erfolgt (BAG
20. August 1997 - 2 AZR 518/96 - zu II 3 b bb der Gründe). Auch muss der
Erklärungsempfänger darüber in Kenntnis gesetzt sein, dass eben die Person, die die
Kündigungserklärung abgibt, die fragliche Stellung tatsächlich innehat (BAG 14. April
2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 25 mwN, BAGE 137, 347).
48 d) Ist laut einer öffentlich bekannt gemachten Satzung oder eines öffentlich bekannt
gemachten Erlasses mit einer bestimmten Funktion die Kündigungsbefugnis verbunden,
muss sich der Erklärungsempfänger zwar die Kenntnis der Satzung oder des Erlasses
zurechnen lassen (vgl. BAG 20. September 2006 - 6 AZR 82/06 - Rn. 50, BAGE 119, 311;
18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - zu II 2 der Gründe, BAGE 96, 65). Den Anforderungen
des § 174 Satz 2 BGB ist aber nur genügt, wenn der Erklärungsempfänger auch von der
Person des Stellen- und Funktionsinhabers Kenntnis hat. Dafür reicht es nicht aus, dass
sich die Zuordnung der Person zur Funktion aus öffentlich zugänglichen Quellen ergibt.
Erforderlich ist eine zusätzliche, gerade hierauf gerichtete Information der Belegschaft.
Dafür wiederum reicht in der Regel die Aufforderung aus, sich aus übergebenen
Unterlagen oder dem Intranet über die Organisationsstruktur zu informieren, sofern sich
aus diesen Quellen ergibt, welche konkrete Person die fragliche Funktion bekleidet (BAG
14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - Rn. 26, BAGE 137, 347; 20. September 2006 - 6 AZR
82/06 - aaO).
49 e) Dass die Klägerin in einer diesen Anforderungen entsprechenden Weise von der
Kündigungsbefugnis der stellvertretenden Amtsleiterin in Kenntnis gesetzt war, ist weder
festgestellt noch ist eine solche Information dem unstreitigen Parteivorbringen zu
entnehmen. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, wann und wie sie die Klägerin von der -
kommissarischen - Berufung der Unterzeichnerin des Kündigungsschreibens in die
Funktion der Leiterin des Stadtamts unterrichtet hat. Sie hat lediglich auf die allgemeinen
Vertretungsregelungen in der Anordnung zur Übertragung von dienstrechtlichen
Befugnissen vom 3. August 2010 (GVBl. Bremen S. 442) und die Bestellung der
Unterzeichnerin zur kommissarischen Leiterin des Stadtamts verwiesen. Wann und wie
sie die Klägerin über diese Bestellung informiert hat, ist bislang nicht dargetan. Die
Beklagte wird Gelegenheit erhalten müssen, sich zu den entscheidungsrelevanten
Gesichtspunkten zu äußern und ggf. ergänzend vorzutragen.
50 4. Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt das angefochtene Berufungsurteil
auch insoweit, wie das Landesarbeitsgericht der Klägerin die geltend gemachten
Zahlungsansprüche zuerkannt hat. Es handelt sich um Forderungen, deren Bestand vom
Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängt.
Kreft
Rachor
Berger
A. Claes
Sieg