Urteil des BAG vom 27.09.2012
Betriebsbedingte Kündigung - Darlegungslast - Sozialauswahl
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 27.9.2012, 2 AZR 516/11
Betriebsbedingte Kündigung - Darlegungslast
Leitsätze
Gegen die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist nur der Beweis des Gegenteils zulässig
(§ 292 ZPO). Der Arbeitnehmer muss deshalb darlegen und im Bestreitensfall beweisen,
weshalb sein Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im
Betrieb oder Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann. Dabei muss er seine
Kenntnismöglichkeiten ausschöpfen.
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Hamm vom 1. Juni 2011 - 4 Sa 1783/10 - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten
Kündigung.
2 Die Beklagte ist ein Unternehmen der Metallindustrie. Der im Mai 1964 geborene Kläger,
der über keine abgeschlossene Berufungsausbildung verfügt, ist bei ihr seit dem
15. Oktober 1990 als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Er ist verheiratet sowie drei Kindern
gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Seine Einstellung erfolgte „für die Tätigkeit
Richtpresse, Rollenrichtmaschine“. Im Arbeitsvertrag behielt sich die Beklagte das Recht
vor, ihm eine andere - bei Abwägung der beiderseitigen Belange zumutbare - Arbeit
zuzuweisen. Zuletzt erzielte der Kläger einen durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst
iHv. 2.759,29 Euro.
3 Im April 2010 beschäftigte die Beklagte rund 700 Arbeitnehmer. Bereits im Jahr 2009 war
sie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, in deren Folge Kurzarbeit eingeführt wurde.
Im Juni 2009 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 3. August 2009 bis zum 22. Juli
2011 die Teilnahme des Klägers an einer außerbetrieblichen Qualifizierungsmaßnahme
im Rahmen des von der Bundesagentur für Arbeit geförderten Programms „WeGebAU“
(Weiterbildung Geringqualifizierter und beschäftigter älterer Arbeitnehmer in
Unternehmen). Gegenstand der Maßnahme war die Umschulung des Klägers zum
Verfahrensmechaniker. Anschließend sollte er im Betrieb der Beklagten weiterbeschäftigt
werden. Insgesamt nahmen 39 Arbeitnehmer der Beklagten an einer solchen
Qualifizierungsmaßnahme teil.
4 Wegen ihrer wirtschaftlichen Schwierigkeiten beschloss die Beklagte, Personal
abzubauen. Unter dem Datum des 1. April 2010 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen
Interessenausgleich mit Namensliste. Auf der Liste stehen in alphabetischer Reihenfolge
die Namen von 196 Arbeitnehmern, darunter der Name des Klägers. In der Präambel des
Interessenausgleichs wird auf das (negative) operative Ergebnis in 2009 mit einem Minus
von 21,6 Millionen Euro infolge erheblicher Auftragsrückgänge verwiesen. In Abstimmung
mit einer Unternehmensberatung sei ein Strukturkonzept entwickelt worden, über das die
Mitarbeiter anlässlich einer Belegschaftsversammlung vom 30. Januar 2010 unterrichtet
worden seien. Zur Umsetzung des Strukturkonzepts vereinbarten die Betriebsparteien
unter Nr. 2.1, 3.0 und 3.1 des Interessenausgleichs Folgendes:
„…
2.1 Maßnahmen
…
Zukünftig werden Hierarchieebenen abgebaut und so die Organisations- und
Kommunikationsstrukturen verschlankt. Des Weiteren werden Abteilungen/ Werke
zusammengefasst, um innerbetriebliche Synergien zu heben. In einem ersten
Schritt wird dabei das Press- und Ziehwerk zusammengelegt und die zentralen
Dienste/ Instandhaltung in die entsprechenden Bereiche integriert.
Zudem wird zur Anpassung der Kapazitäten ein Wechsel von Drei- auf Zwei-
Schicht-Betrieb erfolgen. …
Zur Unterstützung bei den anstehenden Veränderungen und Anpassungen sowie
zur Sicherung aktuell bestehender Kompetenz und Qualität im Unternehmen,
vereinbaren die Betriebsparteien, bei der Anpassung der Organisation auf deren
Erhalt zu achten. Dies kann zukünftig dazu führen, dass höher qualifizierte
Mitarbeiter auch entsprechend ihrer Qualifikation andere Tätigkeiten ausführen
können und müssen.
…
3.0 Personelle Maßnahmen
...
Insgesamt wird abteilungsübergreifend eine Reduzierung bis zu 240 Mitarbeitern
angestrebt. Die Personalzielzahl der zukünftigen Stammbelegschaft zum
31.12.2012 beträgt aus heutiger Sicht ca. 430 Mitarbeiter. Diese Zahl wird erreicht
durch die Maßnahmen dieses Interessenausgleichs - Abbau bis zu
240 Mitarbeitern - sowie dem Ausnutzen natürlicher Fluktuation (ATZ, Verrentung
etc.). Grundlage hierfür ist der zwischen den Betriebsparteien im Rahmen dieses
Interessenausgleichs verabredete Stellenplan. Das Organigramm/der Stellenplan
ist Anlage dieses Interessenausgleichs.
Die vorliegende Betriebsänderung erstreckt sich auch auf die bereits jetzt in Folge
des WeGebAU-Programms nicht mehr im Betrieb befindlichen Arbeitnehmer.
Entgegen der ursprünglichen Absicht, diese weiterqualifizierten Mitarbeiter dann
wieder im Unternehmen einzusetzen, mussten die Betriebsparteien
übereinstimmend feststellen, dass der Beschäftigungsbedarf für diese Mitarbeiter
dauerhaft entfallen ist. Deshalb sind diese auch von der Betriebsänderung
betroffen.
3.1 Durchführung der personellen Maßnahme
Die Betriebsparteien werden auf Grundlage des verabredeten Stellenplans anhand
von Qualifizierungsmatrixen einen Vergleichsgruppenplan aufstellen und festlegen,
welche Arbeitnehmer von der Betriebsänderung betroffen sind. Die Mitarbeiter, die
von der Betriebsänderung betroffen sind, werden von den Betriebsparteien in einer
Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG zusammengefasst. Die Namensliste ist
Gegenstand dieses Interessenausgleichs.
…“
5 Hinsichtlich der Sozialauswahl verständigten sich die Betriebsparteien unter Nr. 3.2 des
Interessenausgleichs darauf, eine Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern nur bei einer
Anlernzeit von bis zu zwölf Wochen anzunehmen. Innerhalb der zu bildenden
Vergleichsgruppen sollte die Sozialauswahl nach einem Punkteschema erfolgen. Dabei
sollte das Lebensalter mit einer Punktzahl von 0,5 „pro angefangenem Jahr“, die
Betriebszugehörigkeit mit 2 Punkten „pro beendetem Jahr“, die Unterhaltspflichten mit
5 Punkten „pro Ehegatten/eingetragene Lebenspartnerschaft“ sowie 5 Punkten „pro Kind
gem. Steuerklassenmerkmal“ und die Schwerbehinderung mit 10 Punkten „bei
Schwerbehinderung bei einem Grad der Behinderung von 50 oder mehr oder bei erfolgter
Gleichstellung“ Berücksichtigung finden. Danach wurde der Kläger mit 76 Punkten der
„Vergleichsgruppe 84“ zugeordnet. In dieser Gruppe wurden ausschließlich Mitarbeiter
zusammengefasst, die sich in einer „WeGebAU“-Maßnahme befanden. Sofern bis
31. Dezember 2013 Neueinstellungen bei der Beklagten erfolgten, sollten gemäß Nr. 4
des Interessenausgleichs von diesem „betroffene“ Mitarbeiter bei entsprechender
Bewerbung „bevorzugt berücksichtigt werden“.
6 Daneben vereinbarten die Betriebsparteien einen Sozialplan. Dieser enthält
Abfindungsregelungen und - insoweit unter Ausschluss der Mitarbeiter im „WeGebAU“-
Programm - Regelungen zu einem Wechsel von Arbeitnehmern in eine Transfer- oder
Qualifizierungsgesellschaft (TQG). Darüber hinaus verständigten sich die Betriebsparteien
auf ein zum 1. Mai 2010 geltendes „Soll-Organigramm“, das ua. die künftige
Personalstärke einzelner Abteilungen/ Werke ausweist. In einer auf den 1. April 2010
datierten Protokollnotiz heißt es außerdem:
„…
Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass bereits zum jetzigen Zeitpunkt es
wahrscheinlich ist, dass aufgrund der sich abzeichnenden wirtschaftlichen Lage mit
Abschluss der WeGebAU-Maßnahme jedenfalls für die Herren
•
K
•
T
•
S
•
W
eine Weiterbeschäftigung bei der H GmbH möglich sein wird.
Insoweit verpflichten sich die Betriebsparteien, dass diese Mitarbeiter - aufgrund der
in den Verhandlungen zum Interessenausgleich/Sozialplan zwischen den
Betriebsparteien getroffenen Zusage - im Unternehmen verbleiben.
…“
7 Mit Schreiben vom 26. April 2010, das dem Kläger am 29. April 2010 zuging, kündigte die
Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats und
Erstattung einer Massenentlassungsanzeige - ordentlich zum 31. Juli 2011.
8 Der Kläger hat mit seiner fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht,
die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1
Abs. 2 KSchG lägen nicht vor. Der Interessenausgleich entfalte keine entsprechende
Vermutungswirkung. Jedenfalls sei diese durch die Protokollnotiz widerlegt. Hiernach
seien die Betriebsparteien - entgegen den Verlautbarungen im Interessenausgleich - nicht
von einem vollständigen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs der in einer „WeGebAU“-
Maßnahme befindlichen Mitarbeiter ausgegangen. Die spätere Entwicklung habe dies
bestätigt. Die Beklagte habe eine Vielzahl der zunächst in die TQG gewechselten
Arbeitnehmer wieder eingestellt. Auch habe sie sämtliche Auszubildende übernommen
und Neueinstellungen vorgenommen. Die soziale Auswahl sei grob fehlerhaft. Das gelte
schon für die Vergleichsgruppenbildung. Die Teilnahme an einer
Umschulungsmaßnahme im „WeGebAU“-Programm sei ebenso wenig ein sachlicher
Grund hierfür wie die vermeintlich geringe Qualifikation dieser Arbeitnehmer. Die
Sozialauswahl habe vielmehr arbeitsplatz- und tätigkeitsbezogen durchgeführt werden
müssen. Jedenfalls hätten die Betriebsparteien nicht außer Acht lassen dürfen, dass ihm -
dem Kläger - die Teilnahme an der Umschulungsmaßnahme mit der Begründung
angetragen worden sei, künftig besser vor betriebsbedingter Entlassung geschützt zu sein.
Seinem Verlangen aufzuzeigen, nach welchen Kriterien die übrigen Vergleichsgruppen
gebildet worden seien, sei die Beklagte nicht nachgekommen. Deshalb sei ohne Weiteres
von einer unzureichenden Sozialauswahl auszugehen. Jedenfalls seien im Presswerk
bzw. Walzwerk noch acht - namentlich benannte - Arbeitnehmer beschäftigt, die im
Vergleich zu ihm deutlich weniger schutzbedürftig seien. Unabhängig davon sei der
Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden.
9 Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom
26. April 2010 nicht aufgelöst worden ist.
10 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten,
gemäß dem Interessenausgleich sei zu vermuten, dass die Kündigung durch dringende
betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Weitergehender Ausführungen ihrerseits zum Inhalt
des der Betriebsänderung zugrunde liegenden Konzepts und deren Auswirkungen im
Arbeitsbereich des Klägers habe es nicht bedurft. Die in der Protokollnotiz getroffenen
Regelungen seien nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu
widerlegen. Die Namen der dort bezeichneten Arbeitnehmer stünden - unstreitig - auf der
Namensliste des Interessenausgleichs. Allerdings habe der Betriebsrat schon während
der laufenden Verhandlungen Bedenken gegen deren Sozialauswahl angemeldet. Nach
Ausspruch der Kündigungen habe er den Wunsch geäußert, für die vier Arbeitnehmer eine
Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Dem sei sie mit der am 22. Juni 2010 erfolgten
Unterzeichnung der - rückdatierten - Protokollnotiz nachgekommen. Die Durchführbarkeit
der im Interessenausgleich beschlossenen Maßnahmen gehe aus dem „Soll-
Organigramm“ hervor. Den Vereinbarungen im Interessenausgleich sei immanent, dass
die Arbeitsaufgaben gering qualifizierter Arbeitnehmer künftig von besser ausgebildeten
Kräften miterledigt werden sollten. Diese Entscheidung liege auch der Sozialauswahl
zugrunde, die weder hinsichtlich des Verfahrens noch des Ergebnisses grob fehlerhaft sei.
Die mit Anhörungsbogen vom 19. April 2010 nebst Anlage erfolgte Betriebsratsanhörung
sei nicht zu beanstanden.
11 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr
stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit dieser begehrt die Beklagte die
Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
12 Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen
Begründung kann der Kündigungsschutzklage nicht stattgegeben werden. Ob das
Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26. April 2010 aufgelöst worden
ist, steht noch nicht fest.
13 I. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Weiteres angenommen, zwischen den Parteien habe
im Kündigungszeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden. Das begegnet keinen
durchgreifenden Bedenken. Zwar absolvierte der Kläger im Kündigungszeitpunkt mit
Einverständnis der Beklagten eine außerbetriebliche Umschulungsmaßnahme und hatte
zu diesem Zweck mit einem anderen Unternehmen einen Umschulungsvertrag
geschlossen. Dieser Umstand steht einem rechtlichen Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses der Parteien aber nicht entgegen (zum Ruhen bei Abschluss eines
Umschulungsvertrags zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vgl. BAG 19. Januar 2006 -
6 AZR 638/04 - Rn. 19, BAGE 117, 20). Ebenso wenig liegen im Streitfall konkrete
Anhaltspunkte dafür vor, dass nach dem Willen der Parteien während der Dauer des
Umschulungsverhältnisses die ordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses
ausgeschlossen sein sollte. Der Teilnahme des Klägers an einer außerbetrieblichen
Qualifizierungsmaßnahme hat die Beklagte dadurch Rechnung getragen, dass sie das
Arbeitsverhältnis zu einem Termin nach deren voraussichtlichem Ende gekündigt hat.
14 II. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei trotz der sich aus dem
Interessenausgleich vom 1. April 2010 ergebenden Vermutung nicht durch dringende
betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, verletzt § 1 Abs. 5 KSchG sowie
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an eine
der Beklagten im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG obliegende - sekundäre -
Darlegungslast überspannt und ist zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, die
Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte es versäumt habe, auf das
einfache Bestreiten der Gegenseite das der Kündigung zugrunde liegende Konzept und
dessen Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeiten im Arbeitsbereich des Klägers
umfassend zu erläutern. Auch seine weitere Begründung, die zu vermutende
Betriebsbedingtheit der Kündigung sei jedenfalls durch die Protokollnotiz „vom 1. April
2010“ widerlegt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
15 1. Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende
betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist, wenn die Arbeitnehmer,
denen aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG gekündigt werden soll, in
einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet
sind. Dies gilt nicht, soweit sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des
Interessenausgleichs wesentlich geändert hat (§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG).
16 2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG, für die der
Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast trägt (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 -
Rn. 17 mwN, BAGE 130, 182; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C II der Gründe mwN,
AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11),
sind im Streitfall erfüllt. Davon geht das Landesarbeitsgericht zutreffend aus.
17 a) Die Kündigung vom 26. April 2010 wurde aufgrund einer Betriebsänderung iSd. § 111
BetrVG ausgesprochen.
18 aa) Besteht die Betriebsänderung in einem bloßen Personalabbau, kommt es für die
Frage, ob eine „Einschränkung des Betriebs“ iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG vorliegt, auf
die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG an (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 -
Rn. 14, NZA 2012, 992; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111
Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12). Der Grenzwert des § 17 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 KSchG ist erreicht. Der Interessenausgleich vom 1. April 2010 sieht den
Abbau von bis zu 240 Arbeitsplätzen vor. Aus seinen Regelungen zu Nr. 3.0 und 3.1 geht
hervor, dass die betroffenen Arbeitnehmer, soweit der Personalabbau durch Kündigung -
ggf. bei Ablehnung eines Angebots zum Wechsel in die TQG - vollzogen werden sollte,
allesamt in der ihm beigefügten Namensliste aufgeführt wurden. Allein mit den dort
bezeichneten 196 Arbeitnehmern ist bei einer Gesamtzahl von rund 700 Beschäftigten der
Schwellenwert „mindestens 30 Arbeitnehmer“ bei Weitem überschritten.
19 bb) Die Art des Auflösungstatbestands ist für die Qualifizierung eines Personalabbaus als
Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG ohne Bedeutung. Maßgebend ist allein, dass
das Ausscheiden vom Arbeitgeber veranlasst ist (BAG 10. Dezember 1996 - 1 AZR
290/96 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 32 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 34). Das trifft auf die
in der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmer zu.
20 cc) Der beschlossene Personalabbau erfüllt damit schon für sich genommen die
Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1
KSchG, ohne dass es noch auf die beschlossenen Einzelmaßnahmen ankäme (vgl. BAG
15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21
= EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16 mwN, AP
BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12).
21 b) Der Kläger ist in der dem Interessenausgleich beigefügten Liste namentlich genannt.
Den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zufolge ist die
Namensliste Bestandteil des Interessenausgleichs. Dem liegt das unstreitige Vorbringen
der Beklagten zugrunde, die - ihrerseits von den Betriebsparteien eigenhändig
unterzeichnete - Namensliste sei fest mit dem schriftlichen Interessenausgleich verbunden
gewesen. Die Einhaltung der Schriftform des § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG iVm. §§ 125, 126
BGB (dazu BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste
Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21) wird von der Revision auch nicht
infrage gestellt.
22 3. Die sich daraus ergebende Vermutung, die Kündigung sei durch dringende betriebliche
Erfordernisse bedingt, hat der Kläger - ausgehend von den Feststellungen im
Berufungsurteil - nicht widerlegt.
23 a) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Beklagte habe schon keine ausreichenden
Tatsachen vorgetragen, die es erforderlich gemacht hätten, die Vermutungswirkung des
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen. Auch im Rahmen dieser Vorschrift sei der
Arbeitgeber gehalten, auf einfaches Bestreiten des Arbeitnehmers hin die Tatsachen, die
zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses führen sollen, wahrheitsgemäß vorzutragen.
Bestehe die Betriebsänderung in einem Personalabbau, müsse der Arbeitgeber - sofern
der Interessenausgleich keine entsprechenden Angaben enthalte - das zugrunde liegende
unternehmerische Konzept und dessen Umsetzung einschließlich der sich hieraus
ergebenden Auswirkungen auf die konkreten Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers in
den erforderlichen Einzelheiten darlegen. Komme der Arbeitgeber seiner dahingehenden
Verpflichtung nicht nach, obwohl der Arbeitnehmer keine eigene Kenntnis von den zur
Kündigung führenden Umständen habe, sei die Kündigung ohne Weiteres als sozial
ungerechtfertigt anzusehen.
24 b) Das überzeugt nicht. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts wird der
Vermutungswirkung des Interessenausgleichs und der sich daraus ergebenden Verteilung
der Darlegungs- und Beweislast nicht gerecht.
25 aa) Liegen - wie im Streitfall - die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, wird
gemäß § 292 ZPO die rechtliche Folge - das Vorliegen dringender betrieblicher
Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG - ohne weiteren Vortrag des Arbeitgebers
gesetzlich vermutet. Diese Vermutung bezieht sich sowohl auf den Wegfall der bisherigen
Beschäftigung als auch auf das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb
(vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1
Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).
26 bb) Nach § 292 ZPO ist (nur) der Beweis des Gegenteils zulässig. Es ist deshalb Sache
des Arbeitnehmers darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass in Wirklichkeit
eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin besteht. Eine bloße Erschütterung der
Vermutung reicht nicht aus. Es ist vielmehr ein substantiierter Tatsachenvortrag
erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern
ausschließt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20;
23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA
KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss darlegen, weshalb der
Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder
Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann (vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 -
Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1
Interessenausgleich Nr. 17).
27 cc) Die von der Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende Verteilung der
Darlegungs- und Beweislast trägt dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung,
betriebsbedingte Kündigungen in Fällen, in denen eine größere Anzahl von
Arbeitnehmern betroffen ist, rechtssicherer zu gestalten (vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1
KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; KR/Griebeling
10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 703l ff.; mit gewissen Einschränkungen auch APS/Kiel 4. Aufl. § 1
KSchG Rn. 810). Dies stellt keinen unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich
geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers dar (BAG 6. September 2007 - 2 AZR
715/06 - Rn. 20, 37, BAGE 124, 48; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 571/01 - zu II 2 b der
Gründe, BAGE 104, 131). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung knüpft an
Regelungen an, die der Mitwirkung des Betriebsrats bedürfen und die nicht durch eine
Einigungsstelle erzwungen werden können. Der Gesetzgeber durfte bei dieser Sachlage
davon ausgehen, dass eine hohe Richtigkeitsgewähr für die betriebsbedingte
Notwendigkeit der Kündigungen besteht und die Interessen der Belegschaft
typischerweise angemessen durch die Beteiligung des Betriebsrats gewahrt sind (vgl.
LAG Niedersachsen 30. Juni 2006 - 10 Sa 1816/05 - zu B II 2 der Gründe, LAGE KSchG
§ 1 Soziale Auswahl Nr. 52).
28 dd) Dem Arbeitnehmer können bei der Führung des Gegenbeweises gewisse
Erleichterungen nach den Regeln der abgestuften Darlegungs- und Beweislast
zugutekommen (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20;
12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 =
EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17). Es entspricht allgemeinen zivilprozessualen
Grundsätzen, dass die Gegenseite eine - sekundäre - Behauptungslast trifft, wenn die
primär darlegungs- und beweisbelastete Partei außerhalb eines für ihren Anspruch
erheblichen Geschehensablaufs steht, während die Gegenseite alle erforderlichen
Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BAG 26. Juni
2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 127, 102; BGH 24. November 1998 - VI ZR
388/97 - zu II 2 der Gründe, NJW 1999, 714). Im Rahmen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist
zudem zu berücksichtigen, dass es um Eingriffe in grundrechtlich geschützte
Rechtspositionen des Arbeitnehmers (Art. 12 Abs. 1 GG) geht. Diesem Schutz ist nicht nur
in materiell-rechtlicher Hinsicht, sondern auch bei der Ausgestaltung des Verfahrens
angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG 6. Oktober 1999 - 1 BvR 2110/93 - zu
IV 3 a der Gründe, AP GG Art. 12 Nr. 112).
29 ee) Welche Anforderungen an ein erstes, die sekundäre Behauptungslast des
Arbeitgebers auslösendes Vorbringen des Arbeitnehmers zu stellen sind, lässt sich nicht
für alle Fälle im Voraus abstrakt festlegen. Sie richten sich vielmehr nach der konkreten
Kenntnis und Kenntnismöglichkeit des Arbeitnehmers.
30 (1) Grundsätzlich kann von diesem verlangt werden, (zumindest) greifbare Anhaltspunkte
zu benennen, aus denen sich die Unrichtigkeit der nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
vermuteten Tatsache ergeben soll (vgl. Bram in Bader/ Bram Stand Dezember 2012 § 1
KSchG Rn. 340b). Im Regelfall wird schon der Vortrag des Arbeitgebers zum Vorliegen
einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG dem Arbeitnehmer gewisse Aufklärung darüber
geben, aus welchen Gründen der Beschäftigungsbedarf entfallen sein soll. Daran kann
dieser ansetzen und ggf. eigene Nachforschungen anstellen (vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1
KSchG Rn. 365; HaKo/Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 685; Eylert in
Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 1 Rn. 540). Hat eine Partei keinen Einblick in die
Geschehensabläufe und ist ihr deshalb die Beweisführung erschwert, kann sie auch
solche Umstände unter Beweis stellen, die sie aufgrund greifbarer Anhaltspunkte nur
vermuten kann. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ihr Beweisantrag unter
solchen Umständen erst dann, wenn sie, ohne wenigstens greifbare Anhaltspunkte für das
Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufzuzeigen, Behauptungen „aufs Geratewohl“
oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 33,
EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 13; BGH 15. Mai
2003 - III ZR 7/02 - zu II 2 a der Gründe, BGHReport 2003, 891). Der zur Führung des
Gegenbeweises verpflichtete Arbeitnehmer muss deshalb die ihm zur Verfügung
stehenden Informationsmöglichkeiten, zu denen eine Nachfrage beim Betriebsrat gehören
kann (vgl. Eylert/Schinz AE 2004, 219, 227), tatsächlich ausschöpfen und sich auf dieser
Grundlage zu der vermuteten Betriebsbedingtheit der Kündigung erklären.
31 (2) Allerdings ist nicht auszuschließen, dass weder aus dem Interessenausgleich Gründe
für den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit hervorgehen noch der Arbeitnehmer in der
Lage war, sich aus sonstigen Quellen über diese Gründe zu informieren. Er ist dann
schwerlich in der Lage, auch nur Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass die gesetzliche
Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG objektiv unrichtig ist. Ob und durch welches
Vorbringen des Arbeitnehmers unter diesen Umständen eine sekundäre Behauptungslast
des Arbeitgebers ausgelöst werden kann, braucht im Streitfall nicht entschieden zu
werden. Diese greift stets nur insoweit ein, wie dem Arbeitnehmer die erforderliche
Kenntnismöglichkeit fehlt (vgl. BAG 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38,
BAGE 124, 48). Auch ergibt sich aus ihr keine umfassende Verpflichtung des
Arbeitgebers, die Betriebsbedingtheit der Kündigung - wie bei Geltung von § 1 Abs. 2
Satz 4 KSchG - substantiiert zu begründen. Es geht lediglich darum, die dem
Interessenausgleich zugrunde liegende Betriebsänderung so weit zu verdeutlichen, dass
der Arbeitnehmer in die Lage versetzt wird, seiner primären Darlegungs- und Beweislast
nachzukommen, mag dies auch weitere Recherchen seinerseits erfordern.
32 ff) Danach war die Beklagte nicht verpflichtet, den vom Landesarbeitsgericht vermissten
Vortrag zu einem der Kündigung zugrunde liegenden Konzept zu halten.
33 (1) Der Kläger hat sich in erster Instanz darauf beschränkt, das Vorliegen dringender
betrieblicher Erfordernisse - einfach - zu bestreiten. Im Berufungsrechtszug hat er zur
Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ausgeführt, diese greife deshalb nicht ein,
weil sich die Sachlage nach dessen Abschluss durch die Weiterbeschäftigung mehrerer
auf der Namensliste aufgeführter Arbeitnehmer und durch Neueinstellungen wesentlich
geändert habe. Im Übrigen hat er die Protokollnotiz vorgelegt und gemeint, daraus ergebe
sich die Unrichtigkeit der Vermutung.
34 (2) Das Vorbringen macht deutlich, dass der Kläger einen gewissen Einblick in die
betrieblichen Verhältnisse durchaus hat. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die
erkennen ließen, dass er nicht in der Lage gewesen wäre, sich zumindest mit dem im
Interessenausgleich angeführten Auftragsrückgang auseinanderzusetzen und/oder auf die
beschlossenen Maßnahmen - insbesondere die Zusammenlegung von Werken und die
Umstellung vom Drei- auf ein Zweischichtsystem - einzugehen oder auf dieser Grundlage
weitere Nachforschungen anzustellen. Als langjähriger Mitarbeiter der Beklagten dürfte er
auch über hinreichend eigene Kenntnisse verfügen, um zumindest ansatzweise
einzuschätzen, wie sich die Streichung einer Schicht auf den Personalbedarf in seinem
Arbeitsbereich auswirkte. Hinzu kommt, dass dem Betriebsrat ausweislich der Angaben im
Interessenausgleich ein der Betriebsänderung zugrunde liegendes Strukturkonzept zur
Kenntnis gebracht wurde und anlässlich einer Belegschaftsversammlung vom 30. Januar
2010 - unstreitig - eine „Unterrichtung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter“ erfolgte. Dazu,
ob er an der Versammlung teilgenommen oder anderweitig von den dort erteilten
Auskünften Kenntnis erlangt hat, verhält sich der Kläger nicht. Ebenso wenig nennt er
Gründe, die einer Kenntnismöglichkeit entgegenstehen. Das verkennt das
Landesarbeitsgericht, welches der Beklagten entgegen hält, es sei „unklar geblieben“ was
Gegenstand der betreffenden Unterrichtung gewesen sei. Seine Betriebsabwesenheit im
Kündigungszeitpunkt entband den Kläger unter den gegebenen Umständen nicht davon,
zumindest Anhaltspunkte vorzutragen, die gegen die Vermutungswirkung des
Interessenausgleichs streiten.
35 (3) Darauf, ob das mit dem Betriebsrat abgestimmte und auf den 1. Mai 2010 bezogene
„Soll-Organigramm“ mit seinen Angaben zur künftigen Personalstärke im Walzwerk
(193 Arbeitnehmer) und im Ziehwerk (128 Arbeitnehmer) geeignet war, die Auswirkungen
des Personalabbaus auf den Arbeitsplatz des Klägers zu verdeutlichen, kommt es nicht
an. Es war primär Sache des Klägers aufzuzeigen, wo Beschäftigungsmöglichkeiten für
ihn weiterhin vorhanden sein sollen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob das
Organigramm - einen anderen Stellenplan gab es nach den Feststellungen des
Landesarbeitsgerichts nicht - bereits bei Abschluss des Interessenausgleichs vorlag oder
von den Betriebsparteien nachträglich erstellt wurde.
36 c) Die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs ist entgegen der Auffassung des
Landesarbeitsgerichts nicht durch die auf den 1. April 2010 datierte Protokollnotiz
widerlegt.
37 aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Protokollnotiz und der
Interessenausgleich enthielten, was die Beschäftigungsmöglichkeiten der an einer
„WeGebAU“-Maßnahme teilnehmenden Arbeitnehmer anbelange, widersprüchliche
Aussagen. Da die Betriebsparteien in der Protokollnotiz eine
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der dort bezeichneten Arbeitnehmer als wahrscheinlich
dargestellt hätten, hätten sie deutlich zu erkennen gegeben, dass die im
Interessenausgleich getroffene Aussage zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aller
im „WeGebAU“-Programm befindlichen Mitarbeiter nicht mit ihrer tatsächlichen
Einschätzung übereinstimme. Stehe aber fest, dass zumindest für vier der in das
Programm aufgenommenen Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung zum 1. August 2011
wahrscheinlich möglich sein werde, könne nicht mehr nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
vermutet werden, dass für alle (anderen) an der Qualifizierungsmaßnahme teilnehmenden
Mitarbeiter eine Beschäftigung nach Abschluss der Qualifizierungsmaßnahme nicht mehr
möglich gewesen sei. Das gelte jedenfalls so lange, wie die Beklagte diesen Widerspruch
nicht aufgeklärt habe.
38 bb) Diese Wertung kann, soweit sie Gegenstand tatrichterlicher Überzeugungsbildung ist,
revisionsrechtlich zwar nur daraufhin überprüft werden, ob die Voraussetzungen und
Grenzen des § 286 ZPO beachtet sind (zu den Einzelheiten vgl. BAG 21. Juni 2012 -
2 AZR 153/11 - Rn. 22, NZA 2012, 1025; 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 19, AP
BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20). Selbst dieser eingeschränkten
Überprüfung hält sie aber nicht stand. Das gilt unabhängig davon, ob die der Würdigung
zugrunde liegende Auslegung der Protokollnotiz ihrerseits einer uneingeschränkten
Überprüfung unterliegt oder ob - was zugunsten des Klägers unterstellt werden kann -
auch diesbezüglich ein beschränkter Maßstab gilt (vgl. dazu BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR
437/02 - zu II 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38 = EzA
KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2). Es kann deshalb offenbleiben, wie die
betreffenden Regelungen rechtlich zu qualifizieren sind.
39 (1) Mit der Protokollnotiz haben die Betriebsparteien bezogen auf einen klar begrenzten
Personenkreis ihre Einschätzung dokumentiert, „jedenfalls“ eine Weiterbeschäftigung
dieser (vier) Mitarbeiter erscheine möglich. Die Regelungen zum Verbleib der
Arbeitnehmer im Unternehmen knüpfen erkennbar an Nr. 4 des Interessenausgleichs an.
40 (2) Soweit diese Erklärungen überhaupt in Widerspruch zu Aussagen im
Interessenausgleich stehen, betrifft dies lediglich die Beschäftigungsmöglichkeiten der vier
in der Protokollnotiz genannten Personen. Die Beschäftigungslage der übrigen am
„WeGebAU“-Programm teilnehmenden Mitarbeiter war objektiv nicht Gegenstand der
zusätzlichen Vereinbarungen und sollte dies nach dem erkennbaren Willen der
Betriebsparteien auch nicht sein. Die gleichwohl vom Landesarbeitsgericht gezogene
Schlussfolgerung, die Protokollnotiz stelle die im Interessenausgleich dokumentierten
Erwägungen zu Einsatzmöglichkeiten der an den fraglichen Qualifizierungsmaßnahmen
teilnehmenden Arbeitnehmer generell infrage, entbehrt nicht nur einer tatsächlichen
Grundlage. Sie berücksichtigt nicht, dass die in Rede stehende Fehleinschätzung der
Betriebsparteien auch rechtlich nichts damit zu tun hat, ob für andere vergleichbare
Arbeitnehmer Beschäftigungsmöglichkeiten dauerhaft entfallen sind oder nicht. Allenfalls
drängte sich die Frage nach der Sozialauswahl auf. Die Beklagte musste deshalb das
dem Personalabbau zugrunde liegende Konzept auch mit Bezug auf die Protokollnotiz
nicht umfassend erläutern, zumal sie die aus ihrer Sicht für die Absprache maßgebenden
Erwägungen der Betriebsparteien durchaus vorgetragen hat.
41 (3) Die betreffenden Vereinbarungen führen nicht dazu, dass die dem Interessenausgleich
beigefügte Namensliste als sog. „Teil-Namensliste“ anzusehen wäre. Es sind keine
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte beabsichtigte, statt der in der
Protokollnotiz aufgeführten Arbeitnehmer andere Mitarbeiter zu entlassen. Darauf, ob eine
„Teil-Namensliste“ eine ausreichende Basis für das Eingreifen der Vermutungswirkung
sein kann (zur Problematik BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 33, 34, BAGE 130,
182), kommt es daher nicht an. Ebenso wenig besteht Anlass zu der Annahme, die
Betriebsparteien hätten die fraglichen vier Mitarbeiter bewusst nur zum Schein auf die
Namensliste des Interessenausgleichs gesetzt.
42 III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 561 ZPO). Es liegt mangels Entscheidungsreife auch kein Fall von § 563
Abs. 3 ZPO vor. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und
die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht
zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).
43 1. Das Landesarbeitsgericht hat sich - von seinem Standpunkt ausgehend konsequent -
nicht mit dem Vortrag des Klägers zu erfolgten Neu-/Wiedereinstellungen und der
Übernahme von Auszubildenden befasst. Es hat nicht geprüft, ob sich daraus
Anhaltspunkte für eine wesentliche Änderung der Sachlage iSd. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG
ergeben. Eine abschließende Beurteilung durch den Senat selbst ist nicht möglich. Dem
Vorbringen fehlt derzeit die erforderliche Substanz. Es ist nicht erkennbar, dass die
fraglichen Einstellungen/Übernahmen bereits im Zeitpunkt der Kündigung erfolgt oder
doch endgültig beschlossen worden wären (dazu BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR
42/10 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale
Auswahl Nr. 84; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 49, AP KSchG 1969 § 1
Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Es kann aber nicht
ausgeschlossen werden, dass der Kläger sein Vorbringen nur deshalb nicht vertieft hat,
weil er aufgrund entsprechender Hinweise des Landesarbeitsgerichts der Auffassung sein
konnte, dieses gehe davon aus, die Beklagte habe schon keinen ausreichenden Vortrag
zum Wegfall seines Arbeitsplatzes geleistet.
44 2. Je nach Sachlage wird der Frage nachzugehen sein, ob die Kündigung wegen grob
fehlerhafter sozialer Auswahl iSd. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG sozial ungerechtfertigt
ist und/oder ob ein Unwirksamkeitsgrund iSd. § 102 Abs. 1 BetrVG vorliegt. Im
Zusammenhang mit der Sozialauswahl wird das Landesarbeitsgericht insbesondere
festzustellen und zu bewerten haben, ob die Beklagte ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3
Satz 1 Halbs. 2 KSchG erfüllt hat. Diese besteht uneingeschränkt auch in den Fällen des
§ 1 Abs. 5 KSchG (vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1
Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 21. Februar 2002 -
2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10). Da
das Vorbringen der Parteien zur Sozialauswahl weitgehend streitig ist, wird für die weitere
Sachbehandlung lediglich auf Folgendes hingewiesen:
45 a) Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, ins Auge springende
erhebliche Abweichung von den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG vorliegt und der
Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG 19. Juli 2012 -
2 AZR 352/11 - Rn. 34, NZA 2013, 86; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 39, AP
KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Eine grob
fehlerhafte Sozialauswahl kann sich auch daraus ergeben, dass der auswahlrelevante
Personenkreis evident verkannt wurde (st. Rspr. vgl. BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 -
AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15;
21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 22 mwN). Dabei muss sich die getroffene
Auswahl gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer als grob fehlerhaft erweisen
(BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98
= EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22). Nicht entscheidend ist, ob das gewählte
Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR
352/11 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO). Dem entspricht es, dass der
Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage, jedenfalls wenn er ausreichend unterrichtet
worden ist (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG), die soziale Auswahl konkret rügen, dh.
geltend machen muss, ein bestimmter, mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger
sozial schutzwürdig, so dass diesem habe gekündigt werden müssen.
46 b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit
der Sozialauswahl ergibt, liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer. Auch sie ist abgestuft.
Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit ändert daran nichts (BAG 17. November 2005 -
6 AZR 107/05 - Rn. 29, BAGE 116, 213; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der
Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10, zu § 1 Abs. 5 KSchG aF). Es ist
zunächst Sache des Arbeitnehmers, die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl
darzulegen, sofern er über die erforderlichen Informationen verfügt. Soweit er hierzu nicht
in der Lage ist und deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn
zu der Auswahl veranlasst haben, hat dieser als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht
gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG auch im Prozess substantiiert vorzutragen.
Seine sich aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast ist grundsätzlich auf die
subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt. Der
Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller
objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05, 2 AZR
796/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).
47 c) Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer
beim Fehlen eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 138 Abs. 1 ZPO
herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu
nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist sein Vortrag, es seien sozial stärkere
Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend (BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR
796/05 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64;
21. Juli 1988 - 2 AZR 75/88 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 17 = EzA KSchG
§ 1 Soziale Auswahl Nr. 26).
48 d) Entsprechende Erwägungen gelten, wenn der Vortrag des Arbeitgebers Anhaltspunkte
dafür bietet, er habe die Sozialauswahl - bei Berücksichtigung des Vortrags des
Arbeitnehmers - grob fehlerhaft nicht auf vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt, und der
Arbeitgeber es unterlässt, sein Vorbringen zu vervollständigen. Die aus § 1 Abs. 3 Satz 1
letzter Halbs. KSchG folgende subjektiv determinierte materielle Mitteilungspflicht des
Arbeitgebers wird in dieser Konstellation ergänzt durch die prozessuale Erklärungspflicht
nach § 138 ZPO. Ergibt sich aus der Mitteilung des Arbeitgebers, dass er Tatsachen, die
gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2, Abs. 3 KSchG objektiv erheblich sein können, in seine
subjektiven Erwägungen nicht einbezogen hat, und trägt der gekündigte Arbeitnehmer
nachvollziehbar vor, gerade aus diesen Tatsachen ergebe sich die grobe Fehlerhaftigkeit
der sozialen Auswahl, so ist es eine Obliegenheit des Arbeitgebers, seinen Vortrag weiter
zu substantiieren. Anderenfalls ist der dem Kenntnisstand des Arbeitnehmers
entsprechende und ihm konkreter nicht mögliche Vortrag, soziale Gesichtspunkte seien in
grob fehlerhafter Weise unberücksichtigt geblieben, als unstreitig anzusehen (vgl. BAG
18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 39, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 =
EzA KSchG § 2 Nr. 64).
49 e) Der Kläger hat geltend gemacht, die soziale Auswahl sei deshalb evident fehlerhaft,
weil die Beklagte die Auswahl auf die in der „Vergleichsgruppe 84“ zusammengefassten
Arbeitnehmer beschränkt habe. Er sei auch mit denjenigen Arbeitnehmern vergleichbar,
die fortan die bisher ihm übertragenen Arbeitsaufgaben erledigten und/oder andere gering
qualifizierte Tätigkeiten verrichteten, die eine Einarbeitungszeit von bis zu zwölf Wochen
erforderten. Das Vorbringen erscheint grundsätzlich geeignet, eine grobe Fehlerhaftigkeit
der Sozialauswahl zu begründen. Die Beklagte hat zwar geltend gemacht, der
Betriebsänderung sei die Entscheidung „immanent“, künftig keine gering qualifizierten
Arbeitnehmer mehr zu beschäftigen. Dafür fehlt es bislang aber - wie das
Landesarbeitsgericht richtig gesehen hat - an hinreichenden Anhaltspunkten. Im Übrigen
stünde eine solche Entscheidung einer Vergleichbarkeit des Klägers mit besser
qualifizierten Arbeitnehmern dann nicht entgegen, wenn es sich bei den fraglichen
Arbeitsaufgaben um solche handelt, die eine höhere Qualifikation nicht erfordern, dh. ohne
Weiteres von angelernten Kräften verrichtet werden können und von diesen in der
Vergangenheit auch verrichtet wurden. Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung, dazu im Wege
einer abgestuften Darlegungslast substantiiert Stellung zu nehmen, bisher nicht
nachgekommen. Sie hat weder erläutert, ob Tätigkeiten, wie sie der Kläger in der
Vergangenheit erledigt hat, im Betrieb weiterhin anfallen, noch hat sie dargestellt, woraus
sich ein berechtigtes betriebliches Interesse ergeben soll, auf bisher von „ungelernten“
Kräften besetzten Arbeitsplätzen nur noch besser ausgebildete Mitarbeiter einzusetzen.
50 f) Die abschließende Beurteilung, ob daraus eine grobe Fehlerhaftigkeit der
Sozialauswahl folgt, bleibt dem Landesarbeitsgericht vorbehalten, dem insoweit ein
tatrichterlicher Beurteilungsspielraum zukommt. Je nach der Substanz eines etwaigen
ergänzenden Vorbringens der Beklagten zu Qualifikationsgesichtspunkten wird sich das
Landesarbeitsgericht ggf. mit der Frage zu befassen haben, ob es rechtsmissbräuchlich
ist, dass sich die Beklagte auch gegenüber den an einer „WeGebAU“-Maßnahme
teilnehmenden Arbeitnehmern auf ein legitimes betriebliches Interesse an der
Weiterbeschäftigung besser ausgebildeter Arbeitnehmer beruft.
Berger
Rinck
Rachor
Gans
Pitsch